ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                Дело № А68-8769/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15.04.2021 

Постановление изготовлено в полном объеме 20.04.2021 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего   Дайнеко М.М., судей Капустиной Л.А., Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от ответчика - ФИО2 (доверенность №2/21 от 11.01.2021, паспорт, диплом, свидетельство о заключении брака), ФИО3 (доверенность №1/21 от 11.01.2021, паспорт, диплом),

в отсутствие иных лиц, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тулаоборонстрой» на решение Арбитражного суда Тульской области от 03.02.2021 по делу № А68-8769/2019 (судья Глазкова Е.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Элтера» (Республика Чувашия, 

<

...>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Тулаоборонстрой» (г. Тула, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «ЭлектроПромМонтаж» (г. Тула, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), индивидуальный предприниматель ФИО4 (Республика Чувашия, г. Чебоксары, ИНН 

<

***>, ОГРИП 319213000001319), о взыскании задолженности в размере 5120911 рублей 31 копейка и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Тулаоборонстрой» (г. Тула, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Элтера» (Республика Чувашия, г. Чебоксары, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании неустойки в размере 851 053 рублей 73 копеек,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Элтера» (далее – истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к ООО «Тулаоборонстрой» (далее – ответчик, заказчик) о взыскании долга в размере 5 120 911 руб. 31 коп. (с учетом уточнения от 28.09.2020 (т. 6 л.д. 48). 

Определениями от 10.10.2019 и от 10.12.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ООО «ЭлектроПромМонтаж» и ИП ФИО4 

Определением от 07.10.2020 судом к производству принят встречный иск ООО «Тулаоборонстрой» к ООО «Элтера» о взыскании пени в размере 851 053 руб. 73 коп. (с учетом уточнения от 11.11.2020 (т. 6 л.д. 108).

Решением суда области от 03.02.2021 первоначальный и встречный иск удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 3 368 739 руб. 74 коп., а также 169 407 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины и 23 675 руб. 98 коп. расходов за проведение экспертизы. В остальной части требований отказано. С истца в пользу ответчика взыскана пеня в сумме 450 000 руб., а также 20 021 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины. После проведения зачета встречных требований взыскать с ООО «Тулаоборонстрой» в пользу ООО «Элтера» взысканы денежные средства в сумме 3 091 801 руб. 72 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой о его отмене. По мнению заявителя, судом области неправомерно уменьшена стоимость услуг генерального подряда, которая, по его мнению, подлежит исчислению со стоимости работ по договору, а не от стоимости фактически выполненных работ. Также ответчик указывает на необоснованность расчета стоимости выполненных работ, поскольку истцом изменен способ выполнения работ, что привело к необоснованной экономии подрядчика за счет применения более дешевого способа выполнения работ. Заказчик также выражает несогласие с расчетом стоимости строительных материалов.

Представитель ответчика доводы жалобы поддержал, решение просил отменить, в иске отказать.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. 

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, судебная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

ООО «Тулаоборонстрой» (заказчик) и ООО «Элтера» (подрядчик) заключили договор от 16.01.2019 № 17-СП/19, в соответствии с п. 2.1 которого подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекту «Реконструкция подводящей внешней линии электроснабжения от ПС-17 филиала «Тулэнерго» ПАО «МРСК Центра и Приволжья» до ЦРП АО «КБП» по адресу: г. Тула, Щегловская засека, д. 59 (т. 1 л.д. 23-31, т. 3 л.д. 75, т. 6 л.д. 57-59). 

Работы необходимо выполнить в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1 к договору), в сроки, установленные настоящим договором (п. 2.2). 

Цена договора согласно п. 4.1 составляет 37 002 336 руб. 38 коп., в том числе НДС 20 % - 6 167 056 руб. 06 коп. 

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что стоимость работ по договору определена на условиях полного иждивения подрядчика. 

Пунктом 4.9 договора предусмотрено, что окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком после подписания сторонами окончательного акта о приемки выполненных работ по форме КС-2 и/или акта приемки законченного строительством объекта (применяется форма акта согласно Приложению № 4 к договору, либо оформляется акт по форме КС-11 при выполнении работ, требующих такого оформления в соответствии с ГрК РФ), в срок не позднее 20 рабочих дней.

Пунктом 6.1 договора установлены сроки выполнения работ: - срок начала работ - с момента заключения договора; - срок окончания работ - через 30 календарных дней с момента начала работ.

Разделом 7 договора регламентированы права и обязанности сторон. 

Приказом по ООО «Элтера» от 14.01.2019 № 01/2-1-П производителем работ и ответственным за их проведение был назначен ФИО4 (т. 2 л.д. 38). 

По акту от 01.02.2019 заказчик передал подрядчику строительную площадку (т. 2 л.д. 37), при этом согласно общему журналу работ подрядчик приступил к ним 19.01.2019 (т. 3 л.д. 108-110), 11.02.2019 была передана документация (т. 5 л.д. 95). 

12.03.2019 заказчик направил подрядчику уведомление от 07.03.2019 № 566 об одностороннем отказе от исполнения договора на основании ч. 1 и 2 ст. 715 ГК РФ, а также предложение осуществить контрольные обмеры (т. 1 л.д. 37).

Уведомление получено подрядчиком 01.04.2019 (т. 2 л.д. 46-48). 

По актам от 14.03.2019 подрядчик передал заказчику закупленные и неиспользованные в работах материалы (т. 1 л.д. 39, т. 2 л.д. 108-109), по реестрам была передана исполнительная документация (т. 1 л.д. 43-46). 

Исполнительные схемы составлены с участием представителя заказчика – геодезиста ФИО5 (т. 3 л.д. 12-46). 

Заказчик письмом от 12.04.2019 № 961 повторно предложил подрядчику 15.04.2019 провести контрольные обмеры, направив своего представителя (т. 2 л.д. 49).

Подрядчик с письмом от 16.04.2019 № 19-04/775-13 направил заказчику акт КС-2 от 11.03.2019, справку КС-3, доп.соглашение (т. 1 л.д. 47-50), а по акту заказчик 19.04.2019 принял от подрядчика исполнительную документацию и акт контрольного обмера (т. 1 л.д. 54, 40-42). 

Согласно акту КС-2 от 11.03.2019 № 1 и справке КС-3 от 11.03.2019 № 1 стоимость выполненных работ составляет 35 477 715 руб. 48 коп. (т. 2 л.д. 18-26). 

Письмом от 26.04.2019 № 1113 заказчик отказался подписать документы, т.к. акт КС-2 и справка КС-3, акт контрольного обмера содержат недостоверную информацию, (т. 1 л.д. 51-53). 

21.05.2019 подрядчик посредством экспресс-почты направил заказчику претензию № 19-05/957-13 с требованием оплатить выполненные работы и полученные материалы (т. 1 л.д. 55-56).

Заказчик перечислил подрядчику аванс в сумме 1 850 116 руб. 82 коп. и платежным поручением от 13.01.2020 № 34 перечислил 26 170 218 руб. 98 коп. (т. 4 л.д. 139, 154). 

Поскольку претензия осталась без удовлетворения, подрядчик обратился в суд с иском. 

ООО «Тулаоборонстрой» с иском не согласно по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему (т. 1 л.д. 66-67, т. 2 л.д. 28-30, т. 3 л.д. 67-74, т. 6 л.д. 109- 113), подало встречный иск о взыскании пени за нарушение сроков выполнения работ. ООО «Элтера» не согласно с доводами заказчика, в том числе, относительно периода начисления пени, а размер пени считает чрезмерным (т. 6 л.д. 129-132). 

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

С учетом возникших между сторонами при приемке работ разногласий относительно объема работ и их стоимости, судом области назначено проведение экспертизы.

Согласно заключению эксперта от 19.06.2020 № 690 (т. 6 л.д. 5-21) при проведении исследования были сопоставлены данные рабочей документации (т. 2, л.д. 55-107, т. 3, л.д. 72-74) и исполнительной документации (т. 3, л.д. 12-46) и установлено, что фактическая трасса по расположению, габаритным размерам траншеи не соответствует, предусмотренной рабочей документации. Таким образом, фактически выполненные работы не соответствуют условиям договора и требованиям рабочей документации, в связи с чем, как указал эксперт в заключении, ответить на вопросы, поставленные судом на разрешение эксперту, не представляется возможным. 

Эксперт в порядке экспертной инициативы дал ответ на вопрос: Каковы объем и стоимость фактически выполненных ООО «Элтера» работ по объекту «Реконструкция подводящей линии электроснабжения от ПС-17 филиала «Тулэнерго» ПАО «МРСК Центра и Поволжья до ЦРП АО «КБП» по адресу: 

<

...>», предусмотренных и не предусмотренных условиями договора №17-СП/19 от 16.01.2019? 

Эксперт установил, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, предусмотренных договором от 16.01.2019 № 17-СП/19, составляет 1 340 352 руб. 70 коп. без учета услуг генподряда и 1 206 317 руб. 43 коп. с учетом услуг генподряда. Стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, не предусмотренных договором от 16.01.2019 № 17-СП/19, составляет 274 446 руб. 54 коп. без учета услуг генподряда и 247 001 руб. 89 коп. с учетом услуг генподряда.

Оценка экспертного заключения произведена судом области в соответствии с требованиями правил оценки доказательств, наряду с иными доказательствами по делу (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Из экспертного заключения следует, что экспертом применены методы, предусмотренные законодательством об оценке. Исследовательская часть экспертного заключения является полной, ясной и мотивированной. Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого. 

Сторонами возражений на экспертное заключение не заявлено.

ООО «Элтера» с учетом выводов судебной экспертизы уточнило требование и просило  взыскать задолженность в размере 5 120 911 руб. 31 коп. ((31 526 447,87 стоимость переданных заказчику материалов+1 340 352,70 стоимость работ+274 446,54 стоимость работ, не предусмотренных договором) - (1 850 116,82 +26 170 218,98) оплата заказчика).

Возражая против иска, заказчик указывает на необходимость учета стоимости услуг генерального подряда, которая определяется от цены договора.

Исходя из положений статьи 747 ГК РФ, в договоре строительного подряда могут быть предусмотрены обязанности генподрядчика по предоставлению подрядчику в пользование необходимых для осуществления строительных работ зданий и сооружений, оказанию услуг по транспортированию грузов, временной подготовке сетей энергоснабжения, водопровода и оказанию других услуг. Оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в пункте 2 названной статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (пункт 3 статьи 747 ГК РФ).

По смыслу указанной нормы, установление в договоре генподрядного процента направлено на компенсацию затрат, понесенных генподрядчиком в процессе выполнения работ, в том числе административные, связанные с обеспечением технической документацией и координацией работ, сдачей работ основному заказчику. 

Оказание услуг генподряда вытекает из деятельности сторон и подтверждается самим фактом выполнения субподрядчиком работ по договору, передачи результата работ генподрядчику и их приемки на основании актов и справок формы КС-2 и КС-3.

Взаимоотношения организаций - генеральных подрядчиков (генподрядчиков) с субподрядными организациями (субподрядчиками), их права, обязанности и ответственность при заключении и исполнении договоров субподряда на выполнение отдельных видов и комплексов работ для обеспечения ввода в действие производственных мощностей, объектов и сооружений, а также жилых домов и других объектов социального назначения регулируются также сохранившим силу Постановление Госстроя СССР N 132, Госплана СССР N 109 от 03.07.1987 «Об утверждении Положения о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями» (действовавшего в период заключения договора и формирования его условий).

В пункте 33 Положения № 132/109 определен перечень услуг генерального подрядчика, расходы на оказание которых подлежат возмещению субподрядчиком, а именно: административно-хозяйственные расходы генподрядчика, связанные с обеспечением технической документацией и координацией работ, выполняемых субподрядчиком, приемкой от субподрядчика и сдачей заказчику работ, выполненных субподрядчиком, разрешением вопросов материально-технического снабжения; затраты по обеспечению пожарно-сторожевой охраны, осуществлению мероприятий по технике безопасности и охране труда, обеспечению субподрядчика нетитульными временными зданиями и сооружениями, благоустройству строительной площадки, оказанию дополнительной медицинской помощи; плата за пользование частично в течение рабочего дня подъемными механизмами генподрядчика. Кроме того, данный пункт предусматривает, что в возмещение таких расходов субподрядчик ежемесячно по отдельным счетам производит отчисления генподрядчику в процентах к сметной стоимости выполненных строительно-монтажных работ.

По смыслу данной нормы, с учетом положений статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации, генподрядный процент призван компенсировать расходы генподрядчика за услуги, оказываемые субподрядчику в процессе выполнения последним работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Абзацем 3 пункта 4.1 договора предусмотрено, что подрядчик оплачивает заказчику стоимость услуг «генподряда» (предоставление технической документации, координация работ, выполняемых субподрядчиком и др. услуг) в размере 10% от цены договора, в том числе НДС 20%. Стоимость услуг «генподряда» удерживается Заказчиком после подписания актов КС-2 и КС-3. Оплата услуг производится на основании акта об оказании услуг генподряда, подписываемого сторонами, на основании предоставленного Заказчиком счета и выставленной счета-фактуры на оказание услуг, при этом Заказчик имеет право удерживать суммы, эквивалентные стоимости оказанных услуг генподряда, из денежных средств, подлежащих оплате подрядчику за выполненные работы по настоящему соглашению путем зачета встречных однородных требований в соответствии со статьями 407 и 410 Гражданского кодекса Российской Федерации. Оплата выполненных работ производится ежемесячно (п. 4.8).

При таких обстоятельствах, суд области обоснованно посчитал, что стоимость услуг генподряда подлежит исчислению исходя из стоимости работ, выполненных в отчетный период и указанных в соответствующих приемосдаточных документах (КС-2, КС-3), что положениям статьи 747 ГК РФ, возлагающих установление порядка оплаты таких услуг на стороны, не противоречит. Оснований для вывода о необходимости расчета стоимости услуг генерального подряда от стоимости договора, без учета фактически выполненного объема не имеется, поскольку указанное противоречит как нормам Положения № 132/109, так и договора.

Данные обстоятельства подтвердил также эксперт ФИО6, который  пояснил, что услуги генподряда удерживаются только от стоимости выполненных работ и использованных в этих работах материалов, и не могут быть удержаны из стоимости неиспользованных материалов и невыполненных работ. 

С учетом изложенного суд области пришел к справедливому выводу о том, что  оплате подлежат работы, фактически выполненные подрядчиком и предусмотренные договором, за минусом услуг генподряда в сумме 1 206 317 руб. 43 коп. Расчет услуг генерального подряда, приложенный заявителем к апелляционной жалобе, не принимается во внимание судебной коллегией по основаниям, изложенным выше.

Относительно стоимости выполненных работ, которые не были предусмотрены договором, судебная коллегия отмечает следующее.

В соответствии с п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно п. 5 ст. 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (п. 6 ст. 709 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 743 подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу п. 4.1, 4.2 договора цена является твердой и включает иные работы (сопутствующие работы), неразрывно связанные с работами, предусмотренными п.ю 2.1, 2.2, определить которые полностью невозможно.

При изменении технического задания, повлекшего изменение объема и стоимости работ, подписывается дополнительное соглашение (п. 4.4). Превышение подрядчиком стоимости работ, не подтвержденное соответствующим дополнительным соглашением заказчиком не принимаются и не оплачиваются.

Как пояснил эксперт, это работы, связанные с увеличением ширины и глубины траншеи, в выполнении которых не было необходимости, о необходимости выполнения дополнительных работ подрядчик заказчика не уведомлял. С учетом изложенного, принимая во внимание условия договора,  учитывая, что работы не носили срочный характер и не направлены на сохранение результата ранее выполненных работ, несмотря на то, что результат используется, суд области правомерно указал, стоимость данных работ в предъявленном подрядчиком размере 247 001 руб. 89 коп. удовлетворению не подлежит, так как он не имеет для заказчика никакой потребительской ценности, а лишь необоснованно увеличивает стоимость работ.

Возражения ответчика относительно нарушений условий договора со стороны подрядчика в части выбранного способа выполнения работ (машинного) вместо установленного договором (ручного), что привело к необоснованной экономии подрядчика ввиду разницы стоимости указанных работ, судебная коллегия отклоняет по следующим основаниям.

При этом в соответствии с п. 1 ст. 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Экономия подрядчика подразумевает выгоду подрядчика, получаемую им в результате применения оптимальных и наиболее эффективных способов выполнения тех объемов работ и проектных решений, которые предусмотрены проектной документацией, а не вызваны сокращением проектных объемов работ, невыполнением работ или изменением проектных решений в сторону более дешевых и завышением расценок при составлении сметной документации. Из смысла названной правовой нормы следует, что экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены, а сокращение расходов за счет невыполнения части работ экономией не является.

В Обзоре судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 1 (2019), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 24.04.2019, разъяснено, что по смыслу статьи 710 ГК РФ не может рассматриваться как экономия подрядчика арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором подряда, количества материалов, использования не предусмотренных договором материалов, замены материалов и оборудования на более дешевые модели. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Спор между сторонами возник относительно избранного подрядчиком способа выполнения работ.

В силу ч. 3 ст. 703 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика.

В рассматриваемом случае техническим заданием предусмотрено ручной способ выполнения работ (т. 1, л. д. 32 оборот и 33), в то же время, по утверждению ответчика, подрядчиком применен машинный способ.

Вместе с тем выбранный способ выполнения указанного вида работ не повлиял на качество выполненных работ, обратного ответчиком не доказано.

Не усматриваются из материалов дела документальные доказательства, свидетельствующие, что фактические затраты подрядчика на выполнение спорного вида работ оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работ по контракту. Из анализа представленного ответчиком расчета стоимости работ, следует, что машинный способ дороже ручного, что свидетельствует об отсутствии необоснованной экономии за счет избрания иного способа выполнения работ.

Возражения ООО «Тулаоборонстрой» относительно расчета стоимости переданных ему материалов также не принимаются по следующим основаниям.

Истцом стоимость материалов определена в сумме 31 526 447 руб. 87 коп. (т. 6 л.д. 49-50) в соответствии со сметой к договору, с учетом поправочного коэффициента 1,02 и понижающих коэффициентов.

ООО «Тулаоборонстрой» полагает, что к стоимости материалов необходимо применять понижающие коэффициенты, предусмотренные сметой, и не следует применять поправочный коэффициент 1,02 (столбец 7). 

При этом стороны производят расчет исходя из положений договора и приложения к нему в виде сметы, поскольку передача материалов состоялась до расторжения договор, обратное сторонами не доказано.

Судебная коллегия обращает внимание, что поскольку договор подряда между сторонами расторгнут, то указанное порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по договору, совершенных до момента его расторжения, с целью определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (сальдо встречных обязательств).

С учетом изложенного судебная коллегия отклоняет доводы ответчика о том, что примененные п. 4.24 МДС 81-35.2004 и п. 7 Приказа Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства ТО № 57 ОТ 08.06.2015, были отменены на момент вынесения решения (Приказ Минстроя России от 04.08.2020 № 421/пр), поскольку на момент расторжения договора указанные нормативные акты были действующими.

С учетом изложенного, суд области правомерно принял к расчету сметные показатели.

Разрешая вопрос о применении или неприменении поправочного коэффициента 1,02 судом установлено, что сметная стоимость материалов, используемых в строительстве, определяется в базисном уровне цен – по сборникам (каталогам) сметных цен на материалы, изделия и конструкции – федеральным, территориальным (региональным) и отраслевым, а в текущем уровне цен – по фактической стоимости материалов, изделий и конструкций с учетом транспортных и заготовительно-складских расходов, наценок (надбавок), комиссионных вознаграждений, уплаченных снабженческим внешнеэкономическим организациям, оплаты услуг товарных бирж, включая брокерские услуги, таможенных пошлин (п. 4.24 МДС 81-35.2004). 

Согласно приказу Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тульской области от 08.06.2015 № 57 расчетные индексы предназначены для составления сметной документации и расчетов за выполненные работы в текущем уровне цен (т. 7 л.д. 13-15). 

Пунктом 7 Приказа предусмотрено, что сметная цена материалов, отсутствующих в территориальном сборнике сметных цен на основные строительные ресурсы в текущем уровне цен и включенных в сметную документацию из прайслистов, каталога стоимости строительных материалов по Тульской области, счетфактур, коммерческих предложений и т.п. определяется следующим образом: - рассчитывается отпускная цена поставщика без НДС с учетом заготовительно-складских расходов (в размере 2% – на строительные материалы, изделия и конструкции и 0,75% – на металлические строительные конструкции); - отдельной строкой по разделу 3 «Сметные цены на перевозку грузов автомобильным транспортом» сборника «Территориальные сметные цены на перевозки грузов для строительства» расценивается транспортная составляющая сметной цены при условии поставки на расстояние 30 километров от баз (складов) поставщиков в зависимости от используемого автотранспортного средства (бортовой автомобиль, автомобиль-самосвал) и исходя из массы брутто и класса грузов перевозимого материала (приложение 6 сборника «Территориальные сметные цены на перевозки грузов для строительства»). 

Эксперт в судебном заседании 27.01.2021, ссылаясь на изложенное выше, пояснил, что поправочный коэффициент 1,02 на транспортно-заготовительные расходы был предусмотрен сторонами в смете при заключении договора. Он подтвердил, что это расходы, связанные с закупкой материалов, их доставкой (транспортировкой) к месту выполнения работ, складированием, хранением, подготовкой к монтажу, передачей его в монтаж.

 Эксперт также пояснил, что даже если бы подрядчик только закупил материал, доставил его к месту работ, то все равно использовался бы данный коэффициент. 

Изучив в судебном заседании смету и акты на возврат материалов, эксперт пояснил, что данный коэффициент не применяется к песку для строительных работ в объеме 30 куб.м., т.к. к данному материалу применяется территориальная расценка, стоимость всех остальных материалов определяется на основании базисно-индексного метода, т.е. с применением коэффициента 1,02. 

Также эксперт указал на то, что для определения стоимости переданного заказчику материала не следует применять коэффициенты на зимнее удорожание, т.к. это относится к работам, а также непредвиденные работы и затраты, но следует применить понижающие коэффициенты. 

Судом области с учетом положений договора, норм, действующих на момент расторжения договора, а также пояснений эксперта произведен расчет стоимости возвращенных материалов с учетом поправочного коэффициента 1,02 ко всем материалам, за исключением песка для строительных работ в объеме 30 куб.м., а также понижающих коэффициентов 0,93310395966 и 0,95383333349, НДС 20% и стоимость переданных заказчику материалов определена в сумме 30 182 758 руб. 11 коп. (30 171 857,47+10 900,64). 

Судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки указанных выводов, мотивированного контррасчета стоимости материалов сторонами не представлено.

Поскольку ООО «Тулаоборонстрой» оплатило ООО «Элтера» 28 020 335 руб. 80 коп., то задолженность заказчика перед подрядчиком составляет 3 369 429 руб. 26 коп. (31 389 075,54-28 020 335,80), которая правомерно взыскана судом области.

Относительно встречного иска судебная коллегия отмечает следующее.

Ответчиком заявлено требование о взыскании с систца пени за нарушение срока окончания работ в сумме 851 053 руб. 73 коп. за период с 16.02.2019 по 11.03.2019.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьями 329, 331 ГК РФ определено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме. 

Пунктом 12.7.1 договора предусмотрено, что в случае просрочки сроков окончания работ (как в целом, так и отдельного этапа), сдачи в срок объекта в эксплуатацию по вине Подрядчика, Заказчик вправе потребовать неустойку в форме пени в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки. Пеня начисляется за каждый день просрочки выполнения работ, начиная со дня, следующего после дня истечения, установленного настоящим договором срока выполнения работ. Заказчик вправе в одностороннем порядке удерживать, из причитающегося к выплате вознаграждения, суммы неустойки начисленной за просрочку выполнения работ. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка выполнения работ произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика. 

Согласно п. 6.1 договора срок начала работ - с момента заключения договора; - срок окончания работ - через 30 календарных дней с момента начала работ. То есть подрядчик должен был сдать работы не позднее 15.02.2019.

На указанную дату работы в полном объеме не сданы.

Факт просрочки установлен материалами дела, просрочка составляет 24 дня с 16.02.2019 по 11.03.2019, заказчик предъявляет пени за 23 дня и это его право. Расчет неустойки проверен судом области и признан правомерным.

Ответчиком заявлено о снижении пени в порядке ст. 333 ГК РФ.

Судом области справедливо отмечено, что размер неустойки, установленный договором, составляет 0,1% за каждый день просрочки или 36,5% годовых от цены договора, которая составляет 37 002 336 руб. 38 коп., при этом большая часть из нее – это стоимость материалов, которые на сумму 30 182 758 руб. 11 коп. переданы заказчику и на сумму 1 340 352 руб. 70 коп. выполнены работы, из которых заказчик удержал 134 035 руб. 27 коп. за услуги генподряда. 

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, учитывая компенсационную природу неустойки и отсутствие неблагоприятных последствий ненадлежащего исполнения подрядчиком договорных обязательств, в целях установления разумного баланса интересов, а также тот факт, что предъявленная сумма пени составляет более 63% от стоимости выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, арбитражный суд пришел к выводу о наличии правовых оснований для снижения размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ до 450 000 руб.

Судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки указанного вывода суда области, апелляционная жалоба также не содержит доводов относительно законности и обоснованности решения в указанной части.

Неправильного применения норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебных актов в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено. Обстоятельствам дела, исследованным судом первой инстанции, и взаимоотношениям сторон дана правильная правовая квалификация.

В силу ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями  266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 03.02.2021 по делу № А68-8769/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                М.М. Дайнеко

Судьи Л.А. Капустина

Н.В. Заикина