Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-211464/2023-83-1190

20 октября 2024 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 19 сентября 2024 г.

Полный текст решения изготовлен 20 октября 2024 г.

Арбитражный суд в составе: председательствующего судьи В.П. Сорокина, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.В. Елпаевой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску ООО "ДСК-Производство" (ИНН 

<

***>) к ООО "Текно" (ИНН 

<

***>) о взыскании денежных средств в размере 105 475 807 руб. 19 коп.,

по встречному иску о взыскании денежных средств в размере 38 677 707 руб. 22 коп.,

третье лицо: ООО "Стрела" (ИНН: 

<

***>),

при участии:

от истца –ФИО1 на основании доверенности № 02-34 от 07.06.2024

от ответчика –  ФИО2 на основании доверенности от 19.12.2023

от третьего лица -  не явился, извещено.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДСК-Производство" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО ООО "Текно" о взыскании неотработанного аванса в виде неосновательного обогащения в размере 102 156 423 руб. 14 коп., процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в размере 3 319 384 руб. 05 коп., с последующим начислением по день фактического исполнения обязательства.

Для совместного рассмотрения к производству принят встречный иск, с учетом принятых судом уточнений исковых требований, в предусмотренном положениями статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) порядке, о взыскании с истца в пользу ответчика 37 536 964 руб. 70 коп. В состав указанной суммы включены: стоимость выполненных дополнительных работ и понесенные при исполнении договорных обязательств убытки.

Третье лицо явку представителя не обеспечило, дело рассмотрено в его отсутствие с учетом положений статьи 156 АПК РФ.

Выслушав истца и ответчика, исследовав письменные доказательства, суд приходит к следующим выводам.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 64 (часть 1), 65 и 168 АПК РФ).

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 17.11.2022 между истцом (подрядчиком) и ответчиком (субподрядчиком) был заключен договор № ДСК-СП/752-22 на выполнение полного комплекса работ по возведению монолитных конструктивных элементов жилого комплекса на объекте капитального строительства, расположенном по адресу: Жилой комплекс с подземной автостоянкой, со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями и ДОО» по адресу: г. Москва, СЗАО, р-н. Щукино, ул. Берзарина, вл. 32/2, участок с кадастровым номером 77:08:0011001:7207, ценой 506 400 356 руб. 01 коп., в т.ч. НДС 20%.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37, применяются, если иное не установлено правилами данного кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается и только надлежащее исполнение прекращает обязательство (абзац первый статьи 309, пункт 1 статей 310, 408, 702 ГК РФ).

Сроки выполнения работ определены графиком производства (приложение № 2).

Из материалов дела также следует, что применительно к пунктам 6.2.1 и 6.2.1.1 договора, истец произвел авансирование ответчика в размере 115 728 037 руб. 74 коп., а также оплаты в пользу третьих лиц с целью закупки материалов, согласно распорядительного письма исх. № ТЕК-ДСК-04 от 26.12.2022, в размере 84 986 879 руб. 50 коп.

Факт перечислений денежных средств подтверждается платежными поручениями № 17723, № 17724, 17725, № 17730 от 29.12.2022, № 63 от 11.01.2023, № 2392 от 02.03.2023 и № 2539 от 03.03.2023.

По состоянию на 18.04.2023, как то следует из позиции по иску, ответчиком выполнены работы на сумму 15 079 571 руб. 78 коп., что следует из двусторонне подписанных акта (формы № КС-2) и справки (формы № КС-3) №1 от 31.01.2023, и, следовательно, обязательства по договору в полном объеме не исполнены.

Согласно пунктам 5.33, 5.34 договора, из указанной суммы подлежит вычету стоимость услуг подрядчика в размере 753 978 руб. 59 коп., на что также указано в упомянутых акте (формы № КС-2) и справке (формы № КС-3).

Истец также отмечает, что ответчиком нарушены промежуточные сроки выполнения работ.

В связи с ненадлежащим исполнением договорных обязательств, истец уведомлением исх. № 01-02-2973 от 18.04.2023, направленным посредством электронной почты, в согласованном пунктом 13.12 договора порядке по предусмотренному адресу отказался от исполнения обязательств по договору в одностороннем порядке, потребовав возвратить неотработанный аванс в срок до 02.05.2023.

Указанное уведомление направлено истцом ответчику и получено последним, в отсутствие сообщения об ином, в день направления, т.е. 18.04.2023.

В связи с просрочкой возврата аванса, истцом, применительно к пункту 1 статей 314, 395 и пункту 2 статьи 1107 ГК РФ, исчислены проценты в размере 3 319 384 руб. 05 коп., за период с 03.05.2023 по 15.09.2023 (расчет представлен на странице 6 искового заявления).

Дополнительно, истец просит начислить проценты с 16.09.2023 по день фактического исполнения обязательства по возврату неотработанного аванса.

Ответчиком в качестве возражений по первоначальному иску и в обоснование позиции по встречному иску указано на выполнение работ на сумму 103 644 825 руб. 28 коп., согласно подписанным в одностороннем порядке актам (формы № КС-2) и справкам (формы № КС-3) № 1 от 31.01.2023, № 2 от 28.02.2023, № 3 от 04.04.2023 и № 4 от 12.04.2023.

Передача первичной документации осуществлялась уполномоченным представителям истца, в предусмотренном пунктом 6.1.4 договора порядке, отказ от подписания с перечнем недостатков, ответчику не направлялись.

Исполнительная документация, согласно писем исх. № ТЕК-ДСК-05 от 10.02.2023, исх. № ТЕК-ДСК-07 от 20.02.2023, исх. № ТЕК-ДСК-11 от 01.03.2023, исх. № ТЕК-ДСК-13 от 10.03.2023, исх. № ТЕК-ДСК-20 от 11.04.2023, исх. № ТЕК-ДСК-30 от 21.04.2023, получена представителями истца: О.В. ФИО1, ФИО3, ФИО4, ФИО5 Учканом (руководитель проектов строительства, в соответствии с приказом № 132 от 03.03.2023, т.3, л.д. 6), ФИО6 (руководитель строительства, в соответствии с приказом № 125 от 20.02.2023, т.3, л.д. 5).

Дополнительно, 30.10.2023 ответчиком представлены папки исполнительной документации №№ 12-17, 24-25, за период с 14.01.2023 по 12.04.2023. 

Таким образом, соответствующие работы, по мнению ответчика. подлежат приемке и оплате.

Дополнительно, ответчиком указано на выполнение дополнительных работ, в том числе:

1. по армированию, стоимостью 8 495 911 руб. 92 коп., включая цену работ 92 525 руб. 17 коп. и расходы на материалы в размере 8 403 386 руб. 75 коп.;

2. по уборке снега и льда на объекте, в период с декабря 2022 г. по март 2023г., стоимостью 5 978 500 руб.;

Также, указано на несение следующих убытков:

1. в связи с простоем, по причине задержки в передаче рабочей документации, авансирования работ и отсутствия материалов на объекте, в размере 11 729 000 руб.;

2. стоимости материалов, удержанных истцом на объекте, стоимостью 16 832 274 руб. 19 коп.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику, притом что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункты 1 и 2 статьи 720 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 4 указанной статьи определено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо № 51) основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При этом, пункт 12 Информационного письма № 51 содержит разъяснения из которых следует, что само по себе наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Суд отмечает, что справка (формы № КС-3) № 1 от 31.01.2023, признаваемая в качестве первичного документа, обосновывающего частичное исполнение договорных обязательств ответчиком, содержит отметку о согласии руководителя проекта. Иные документы такой отметки не содержат.

Так как между сторонами возник спор относительно объемов выполненных работ, их качества, а также стоимости последних, выполненных с надлежащим качеством, судом на основании пункта 5 статьи 720 ГК РФ и статьи 82 АПК РФ определением от 12.03.2024 назначена судебная экспертиза, которая поручена экспертам АНО ЭПЦ "ТОП Эксперт" экспертам ФИО7 и (или) ФИО8, на рассмотрение поставлены следующие вопросы:

1. Определить фактический объем и стоимость данного объема работ, выполненных истцом по договору № ДСК-СП/752-22 от 17.11.2022?;

2. Соответствуют ли объемы работ, отражённые в актах (формы № КС-2), объемам работ, отраженным в актах разграничений объемов работ по упомянутому договору? Если не соответствует, то в какой части?;

3. Подтверждает ли комплект исполнительной документации, представленный в материалы дела, виды и объемы работ, отраженные в актах разграничений объемов работ по упомянутому договору?;

4. Соответствует ли пакет представленной исполнительной документации требованиям, установленных в приложении № 6 упомянутого договора, а также действующим требованиям?

По результатам исследования, эксперты пришли к следующим выводам:

1. Фактический объем и стоимость данного объема работ, выполненных истцом по договору № ДСК-СП/752-22 от 17.11.2022 составили 105 446 940 руб. 69 коп. (представлены в таблице № 4);

2. Объемы работ, отраженные в актах (формы № КС-2), объемам работ, отраженным в актах разграничений объемов работ по договору № ДСК-СП/752-22 от 17.11.2022, не соответствуют (см. таблицу № 4).

Стоимость работ, отраженных в актах (формы № КС-2) составила 103 644 825 руб. 29 коп., при этом, отраженных в актах разграничений объемов работ по договору, составила 108 209 553 руб. 90 коп. Разница составила 4 564 728 руб. 61 коп.;

3. Комплект исполнительной документации, представленный в материалы дела, не в полной мере подтверждает виды и объемы работ, отраженные в актах разграничений объемов работ по договору;

4. Пакет представленной исполнительной документации не полностью соответствует требованиям, установленных приложением № 6 к договору, а также действующим требованиям. Субподрядчиком не представлены акты промежуточной приемки ответственных конструкций (фундаментов, этажей, пролетов), которые указаны в типовом перечне исполнительной документации.

На основании части 2 статьи 65, части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает экспертное заключение по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании каждого отдельно взятого доказательства, собранного по делу, и их совокупности с характерными причинно-следственными связями между ними и их системными свойствами. При этом экспертное заключение оценено судом также с точки зрения соблюдения процессуального порядка проведения экспертизы, соблюдения процессуальных прав лиц, участвующих в деле, соответствия заключения поставленным вопросам, его полноты, и обоснованности.

Оценив упомянутое экспертное заключение АНО ЭПЦ "ТОП Эксперт", суд находит его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и приходит к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи данное экспертное заключение, суд считает надлежащим доказательством по делу.

Судебная экспертиза по делу проведена лицами, обладающими специальными познаниями, исследованию подвергнут необходимый и достаточный материал, проведенное исследование и методы, использованные экспертом, а также сделанные на их основе выводы обоснованы. Экспертами даны соответствующие пояснения по экспертному заключению, выраженные в форме ответов на поставленные сторонами вопросы.

Квалификация экспертов документально подтверждена. По своему содержанию заключение носит последовательный, однозначный и непротиворечивый характер, эксперты предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (статья 307 УК РФ).

При этом, суд считает возможным отметить, что экспертами в заключении указано на подписание части освидетельствования скрытых работ представителями:

1. застройщика (технического заказчика, эксплуатирующей организации или регионального оператора) по вопросам строительного контроля ООО "РГ - Девелопмент";

2. лица, осуществляющего строительство - ООО "Первый ДСК";

3. лица, осуществляющего подготовку проектной документации - ООО "КУБ";

4. лица, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию.

Представлены исполнительные схемы, общий и специальные журналы работ. На все материалы представлены сертификаты соответствия, паспорта и т.д. (таблица № 3).

Из положений части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что заключение экспертизы является одним из видов доказательств и подлежит оценке судом в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Согласно части 5 статьи 71 АПК РФ с учетом разъяснений, изложенных в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, в том числе и экспертное заключение.

Несмотря на то, что применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела заключение эксперта является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения возникшего между сторонами спора по вопросам, требующим специальных знаний, а именно, объема и стоимости фактически выполненных ответчиком в интересах истца работ.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Учитывая что результаты экспертизы оформлены с соблюдением требований статей 82, 83 и 86 АПК РФ, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу ложного заключения, отводов последним не заявлено, в качестве экспертов привлечены лица, обладающие специальными познаниями, необходимыми для дачи заключения по поставленным судом вопросам, эксперты предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, заключение выполнено полно, не содержит неточности и неясности в ответе на поставленные вопросы, выводы экспертов являются однозначными, не носят вероятностного характера, экспертами проведен подробный необходимый анализ объекта исследования.

Истцом обоснованность приведенных в заключении выводов не опровергнута, представленная рецензия содержит ссылки на неполное отражение процесса запроса и получения от сторон через суд необходимой документации.

Однако соответствующей документации экспертами дана оценка по существу.

Кроме того, суд отмечает, что из упомянутой выше нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, но не обязанностью суда.

Таким образом, суд не усмотрел необходимости в вызове в судебное заседание экспертов и протокольным определением от 19.09.2024 отказал истцу в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Применительно к положениям статьи 87 АПК РФ оснований для рассмотрения вопроса о проведении дополнительной либо повторной экспертизы судом не усмотрено.

В обоснование позиции по спору ответчиком представлены протоколы опроса Мехмана ФИО9, ФИО5 Учкана и ФИО10 (сотрудника ответчика), адвокатом на основании подпункта 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (т.д. 9).

Из положений статей 64, 68, 75 и 88 АПК РФ следует, что протокол опроса, проведенного адвокатом, не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и установлении обстоятельств, которые могут быть подтверждены определенными доказательствами, ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания, как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля.

Кроме того, из соответствующих протоколов опроса не следует, что последние были предупреждены об уголовной ответственности применительно к части 1 статьи 307 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний.

Приведенные обстоятельства не позволяют признать изложенные в них объяснения упомянутых лиц надлежащим доказательством по делу.

Согласно пункту 6.1.1 договора, субподрядчик производит сдачу работ на основании акта (формы № КС-2), справки (формы № КС-3), надлежащим образом оформленной исполнительной документацией (включая исполнительные схемы, акты освидетельствования скрытых работ, результаты лабораторных испытании, справки, технические паспорта и сертификаты на оборудование и материалы) на выполненный в отчетном периоде объем работ и предоставления акта приема-передачи исполнительной документации (приложение № 6).

Подписание подрядчиком промежуточных актов о приемке выполненных работ не является частичной приемкой результата выполненных работ по договору, а лишь подтверждает выполнение субподрядчиком определенного объема работ за отчетный период для цепей произведения расчетов и не влечет перехода риска случайной гибели или случайного повреждения результата работ к подрядчику.

Подрядчик оставляет за собой право не подтверждать (не подписывать) акты (формы № КС-2), справки (формы № КС-3), а также удерживать причитающиеся субподрядчику суммы платежей по договору до тех пор, пока не будет получена вся относящаяся к работам необходимая документация (в том числе, но не ограничиваясь: надлежащим образом оформленная исполнительная и разрешительная документация согласованная с уполномоченными городскими и контролирующими организациями в установленном порядке, включая исполнительные схемы, акты освидетельствования скрытых работ, результаты лабораторных испытаний, справки, технические паспорта и сертификаты на оборудование и материалы), которая должна соответствовать условиям Договора, и не является основанием для каких-либо штрафных санкций, взысканий или иных к начислений.

Из пункта 5.38 договора следует, что стороны предусмотрели в качестве ответственного лица, представляющего интересы подрядчика (истца) – руководителя проекта, ФИО11 (указана контактная почта).

Также, пунктом 13.13 договора, сторонами согласован обмен документами в электронном виде (электронный документооборот – ЭДО) посредством системы "Диадок", оператора ЭДО АО "ПФ "СКБ Контур" и их равнозначность, подписанных с применением электронной подписи, сформированным на бумажном носителе.

При наличии у ответчика возможности сдачи полного объема как актов (формы № КС-2) и справок (формы № КС-3), так и всей необходимой, надлежащим образом оформленной исполнительной документации, посредством: 1. почтового сообщения; 2. электронной почты полномочного представителя подрядчика (пункт 5.38) и электронной почты, принадлежность которой явно соотносится с истцом, например, следует из результатов соответствующей проверки, произведенной с использованием сервиса проверки доменов "Whois" (https://whois.ru/); 3. вручения нарочно; 4. посредством ЭДО, ООО "Текно" таковой не воспользовалось.

В соответствии с абзацем вторым пункта 3 статьи 706 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

По смыслу названной правовой нормы отношения генподрядчика с субподрядчиками являются самостоятельными, возникают в связи со сдачей работ и прекращаются в связи с их оплатой.

Учитывая из существа соглашения сторон, т.е. договора, истец и ответчик являются подрядчиком и субподрядчиком, и, следовательно, вне отношений с ответчиком, истцу надлежит последующая сдача исполненного ООО "Текно" подрядчику и (или) заказчику, как то ООО "Первый ДСК" и (или) ООО "РГ - Девелопмент".

Таким образом, сдача работ и последующие расчеты субподрядчика непосредственно с заказчиком, минуя подрядчика, могут производиться в случае, когда соответствующие условия предусмотрены соглашением сторон, в рассматриваемом случае, договором.

Данная правовая позиция выражена в пункте 9 Информационного письма № 51.

В то же время, спорный договор соответствующих условий не содержит.

Также, ответчиком не представлены доказательства последующей сдачи спорного объема работ истцом генподрядчику и (или) заказчику.

Применительно к части 1 статьи 9 АПК РФ, принимая во внимание, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности, в то время как суд обеспечивает условия для всестороннего и полного исследования доказательств и обстоятельств дела, обеспечивает рассмотрение заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле (часть 10 статьи 153 АПК РФ), действия по истребованию доказательств, подтверждающих соответствующее обстоятельство, свидетельствовали бы лишь о вмешательстве суда в данный процесс сбора доказательств и нарушении принципа состязательности.

Вследствие изложенного, возникающие негативные последствия такого поведения в соответствии с положениями статей 9 и 41 АПК РФ относятся на ответчика.

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание указание на то экспертами, а именно, подписания части актов освидетельствования скрытых работ и неполном представлении ответчиком актов промежуточной приемки ответственных конструкций (фундаментов, этажей, пролетов), а также, комплект исполнительной документации, представленный в материалы дела, не в полной мере подтверждает виды и объёмы работ, отраженные в актах разграничений объёмов работ по договору, позволяют суду констатировать наличие у истца права отказа в приемке результата работ, предусмотренного пунктом 6.1.1, что влечет недоказанность ООО "Текно" факта освоения выделенного ООО "ДСК-Производство" аванса.

К соответствующему выводу суд приходит учитывая также, что исходя из положений пункта 2 статьи 1 и пунктов 1, 4 статьи 421 ГК РФ, ответчик согласился с включением в текст договора условия пункта 6.1.1, позволяющего истцу удерживать причитающиеся суммы платежей по договору до тех пор, пока не будет получена вся относящаяся к работам необходимая документация.

Обстоятельств понуждения к заключению договора на соответствующих условиях, как и оспаривания последних материалы дела не содержат, ответчиком суду о том не сообщено.

Абзацем вторым пункта 5 статьи 709 ГК РФ определено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Доказательств согласования в предусмотренном договором порядке увеличения объема и стоимости работ, предупреждения заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работ, ответчик не представил, следовательно, он обязан исполнить договор, сохраняя право на оплату работ по ранее определенной цене.

Расходы по выполнению указанных работ по армированию, ценой 92 525 руб. 17 коп., а также по уборке снега и льда на объекте, в период с декабря 2022 г. по март 2023г., стоимостью 5 978 500 руб., таким образом, не подлежат возмещению истцом ответчику.

Кроме того, суд отмечает, что заключая и подписывая договор, ответчик соглашался с неизменностью цены договора и включением в нее всех издержек, связанных с исполнением обязательства.

Таким образом, спорные суммы представляются предпринимательскими рисками, как то следует из пункта 1 статьи 2 ГК РФ.

В отношении требования в части взыскания убытков.

Под убытками в силу статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При предъявлении требования о возмещении убытков, должно быть доказано одновременное наличие факта причинения убытков; наличие вины в причинении вреда; причинная связь между фактом, послужившим основанием для наступления ответственности, в виде возмещения вреда, и причиненными убытками; размер убытков.

Наличие подлежащих возмещению убытков должно быть доказано лицом, предъявляющим требования об их возмещении. Возмещению подлежат убытки, явившиеся непосредственным и неизбежным следствием нарушения должником обязательства или причинения вреда.

Применение гражданско-правовой ответственности лица в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных в законе (причинение убытков, виновные действия причинителя вреда, причинная связь между виновными действиями причинителя вреда и причиненными убытками). Удовлетворение исковых требований о возмещении убытков возможно лишь при доказанности совокупности всех указанных выше фактов.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце втором пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Как следует из разъяснений, содержащихся в пунктах 1 и 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ). Согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Суд отмечает, что в пояснениях от 17.08.2024 ответчиком на странице 2 указано, что оплата материалов производилась истцом в пользу номинированных им поставщиков (абзацы восьмой, девятый).

Кроме того, ответчиком прямо указано на отсутствие собственных денежных средств для приобретения материалов (абзац десятый).

Таким образом, исходя из того обстоятельства, что материалы приобретены истцом за счет своих средств для выполнения ответчиком работ, последний не может претендовать ни на денежные средства, представляющие стоимость материалов, составляющие 8 403 386 руб. 75 коп., ни на стоимость материалов, удержанных истцом на объекте, стоимостью 16 832 274 руб. 19 коп.

В отношении требования ответчика о взыскании убытков, связанных с простоем, по причине задержки в передаче рабочей документации, авансирования работ и отсутствия материалов на объекте, в размере 11 729 000 руб., суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для его удовлетворения.

Согласно пункту 4 статьи 393 ГК РФ и разъяснениям, приведенным в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Из смысла данной правовой нормы следует, что в обоснование размера упущенной выгоды истец должен представить доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, либо другие доказательства возможности ее извлечения.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По смыслу указанных норм и разъяснений лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие полного состава правонарушения: факт причинения убытков, противоправное поведение лица, действиями (бездействием) которого причинены убытки, причинную связь между указанными действиями (бездействием) и убытками, размер убытков, а также принятие мер по разумному уменьшению размера понесенных убытков.

Привлечение лица к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков возможно только при доказанности всей совокупности вышеперечисленных условий, отсутствие хотя бы одного из элементов состава гражданского правонарушения исключает возможность привлечения к имущественной ответственности.

Причинно-следственная связь между нарушением права и причинением убытков должна быть прямой; единственной причиной, повлекшей неблагоприятные последствия для истца в виде убытков, являются исключительно действия (бездействия) ответчика и отсутствуют какие-либо иные обстоятельства, повлекшие наступление указанных неблагоприятных последствий. Убытки истца являются прямым необходимым следствием исключительно действий (бездействия) ответчика, а именно в результате действий (бездействия) ответчика (причина) наступили неблагоприятные последствия для истца в виде убытков (следствие).

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве субъективного представления данного лица.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, являющимся единственным препятствием, не позволившим получить доход.

Иными словами, истец должен был доказать, что допущенное истцом нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить доходы, которые он мог бы получить при обычных условиях гражданского оборота; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Как следует из материалов дела, доказательств того, что ответчиком предпринимались какие-либо меры, направленные на получение соответствующей прибыли равной размеру расходов в спорный период, в материалы дела им не представлено.

Дополнительно, суд отмечает, что ответчиком не раскрыты доказательства, подтверждающие реальность несения соответствующих расходов, в том числе, по оплате труда работников и аренды техники.

Исходя из положений пункта 3 статьи 54, статьи 165.1 ГК РФ, пункта 2 статей 405 и 407, пункта 1 статей 450 и 450.1, пункта 2 статьи 453, абзаца второго пункта 1 статьи 708 ГК РФ и разъяснений, содержащихся в абзаце втором пункта 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", суд, учитывая установленные обстоятельства, приходит к выводу о том, что односторонний отказ от исполнения договора подряда имеет место и приводит к расторжению договора с 18.04.2023 (дата направления и получения уведомления исх. № 01-02-2973 посредством электронной почты (пункт 13.12 договора), в отсутствие спора об ином, на что судом обращено внимание ранее), поскольку последнее не имеет ретроспективного эффекта и не может распространяться на отношения сторон ранее его получения.

Суд признает отказ от договора состоявшимся по правилам и с последствиями, определенными статьей 715 ГК РФ.

Учитывая переход обязательства в ликвидационную стадию, применительно к положениям пункта 4 статьи 453 и пункта 1 статьи 1102 ГК РФ, суд рассчитывает сальдо встречных предоставлений.

Согласно статье 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В отсутствие правовых оснований для удержания ранее произведенного ответчиком аванса, при недоказанности истцом выполнения работ с надлежащим качеством, учитывая ликвидационную стадию обязательства, суд усматривает обоснованным и правомерным требование по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения.

Согласно пункту 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Пунктом 1 статьи 395 ГК РФ определено, что в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Истцом расчет процентов, заявленных к взысканию, произведен за период с 03.05.2023 по 15.09.2023.

Начальный период начисления процентов определен, с учетом указания срока на возврат аванса до 02.05.2023.

Проверив представленный истцом расчет, суд, признает последний арифметически и методологически выполненным верно.

Из разъяснений, приведенных в пункте 48 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" следует, что сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. При этом, к размеру процентов, взыскиваемых по пункту 1 статьи 395 ГК РФ, по общему правилу, положения статьи 333 ГК РФ не применяются (пункт 6 статьи 395 ГК РФ).

Таким образом, проценты подлежат взысканию за период с 16.09.2023 по день фактического исполнения обязательства по возврату неосновательного обогащения, составляющего 102 156 423 руб. 14 коп.

Расходы по госпошлине, по первоначальному и встречному искам, распределяются в соответствии с положениями абзаца первого части 1 статьи 110 АПК РФ.

На основании статей 1, 8, 12, 307, 309, 310, 314, 328, 395, 702, 711, 720, 723, 753, 1102, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 9, 41, 65, 70, 71, 110, 153, 167, 170, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Первоначальный иск удовлетворить.

Взыскать с ООО "Текно" (ИНН 

<

***>) в пользу ООО "ДСК-Производство" (ИНН 

<

***>) неосновательное обогащение в размере 102 156 423 руб. 14 коп., проценты по статье 395 ГК РФ в размере 3 319 384 руб. 05 коп., с последующим начислением с 16.09.2023 по дату фактического исполнения обязательства по возврату неосновательного обогащения в размере 102 156 423 руб. 14 коп., исходя из ключевой ставки ЦБ РФ, действующей в соответствующие периоды, а также расходы по оплате госпошлины в размере 200 000 руб.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с ООО "Текно" (ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета госпошлину в размере 200 000 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:  В.П. Сорокин