ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-36609/2020

город Ростов-на-Дону

13 апреля 2021 года

15АП-3369/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, 

при участии:

от ООО «Фэшн Гурмэ»: адвокат Нарыжный А.Н. по доверенности от 06.04.2021, удостоверение № 4950; адвокат Мантул В.В. по доверенности, ордер от 07.04.2021, удостоверение № 6400;

от ПАО «Новошип»: посредством системы веб-конференции ИС «Картотека арбитражных дел» представитель ФИО2 по доверенности от 01.01.2021, диплом от 11.06.2003, паспорт;

рассмотрев общества с ограниченной ответственностью «Фэшн Гурмэ»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 19.01.2021 по делу № А32-36609/2020 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фэшн Гурмэ» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьих лиц: публичного акционерного общества «Новороссийское морское пароходство» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Аппетит» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «СМАК Плюс», общества с ограниченной ответственностью «ГП «АРТЭКС», общества с ограниченной ответственностью «АСервис», общества с ограниченной ответственностью «Южное море-Ко», индивидуального предпринимателя ФИО3

о признании незаконным, об обязании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фэшн Гурмэ» (далее – заявитель, ООО «Фэшн Гурмэ», общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее –антимонопольный орган, управление) от 25.05.2020 № 023/07/3-2101/2020 об отказе в удовлетворении жалобы, принятое УФАС по Краснодарскому краю в лице Комиссии по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов, по результатам разрешения жалобы ООО «Фэшн Гурмэ» на действия ПАО «Новошип» при организации и проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора по организации общественного питания для отдыхающих и обслуживающего персонала пансионата «Моряк» (извещение №32009002248, опубликовано на сайте www.zakupki.gov.ru), о признании незаконным бездействие УФАС по Краснодарскому краю, связанное с непринятием предусмотренных законом мер в рамках контрольно-надзорной деятельности при проведении проверки по данной жалобе, об обязании УФАС по Краснодарскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО «Новошип», ООО «Аппетит», ООО «СМАК Плюс», ООО «ГП «АРТЭКС», ООО «А-Сервис», ООО «Южное море-Ко», ИП ФИО3

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.01.2021 в удовлетворении заявления отказано. Решение мотивировано тем, что антимонопольный орган представил суду доказательства, подтверждающие правомерность, законность и обоснованность вынесения оспариваемого решения и предписания.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования общества.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что заявка №379916 от ОС О «Аппетит» подана коллективным участником («группой лиц», в состав которой входят как юридические лица - ООО «Аппетит», ООО «Компания Аппетит», ООО ТК «Крымкурортсервис», так и индивидуальные предприниматели - ИП ФИО4, ИП ФИО5), что не соответствует требованиям ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО «Новошип» просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Судебное заседание проводилось с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание).

В судебном заседании представители ООО «Фэшн Гурмэ» поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Представитель ПАО «Новошип» не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, Краснодарским УФАС России рассмотрена жалоба ООО «Фэшн Гурмэ» на действия ПАО «Новошип» при организации и проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора по организации общественного питания для отдыхающих и обслуживающего персонала пансионата «Маяк» (извещение № 32009002248 опубликовано на сайте www.zakupki.gov.ru). Заявитель жалобы считал, что Организатор торгов неправомерно признал заявку участника с порядковым номером 379916 соответствующей требованиям документации, в связи с чем, победителем признан ООО «Аппетит».

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов №023/07/3-2101/2020 от 25.05.2020, жалоба ООО «Фэшн Гурмэ» на действия ПАО «Новошип» при организации и проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора по организации общественного питания для отдыхающих и обслуживающего персонала пансионата «Моряк» (извещение №32009002248, опубликовано на сайте www.zakupki.gov.ru) признана необоснованной.

Считая незаконными решение и предписание антимонопольного органа, общество оспорило их в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным (незаконным) ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий 4 (бездействия) закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношении к участникам закупки.

Указанные принципы предусматривают, необходимость установления единых требований ко всем участникам одной закупки и недопустимость использования разных требований или критериев оценки заявок участников.

Пунктом 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования Закона о закупках является, в том числе создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Частью 1 статьи 2 № 223-ФЗ установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с частью 2 статьи 2 № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Из материалов дела следует, что 18.03.2020 Организатор опубликовал в ЕИС и на Единой электронной торговой площадке извещение и конкурсную документацию о проведении конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора оказания услуг по организации общественного питания для отдыхающих и обслуживающего персонала пансионата «Моряк».

До окончания срока приема заявок на участие в конкурсе поступило семь заявок на участие в конкурсе от следующих участников: заявка № 371024 от ООО «Смак Плюс», заявка № 372896 от ИП ФИО3 заявка № 379627 от ООО «Фэшн Гурмэ», заявка № 379829 от ООО «Группа предприятий Артэкс», заявка № 379916 от ООО «Аппетит»; заявка № 380151 от ООО «А-Сервис»; заявка № 380162 от ООО «Южное море и Ко».

Комиссией по закупкам ПАО «Новошип» рассмотрены заявки участников закупки на предмет полноты представленных документов, соответствия требованиям, предъявляемым к участникам и форме и содержанию заявок на участие, установленных в извещении и Конкурсной документации.

Протоколом № 44-3/20 от 20.04.2020 рассмотрения первых частей все заявки допущены к дальнейшему участию.

В соответствии с протоколом № 44-4/20 от 24.04.2020 по итогам рассмотрения вторых частей заявок Комиссия приняла решение о допуске трех заявок, а именно: заявки ООО «Фэшн Гурмэ», ООО «Аппетит», заявки ООО «Смак Плюс».

В соответствии с п. 2.6.1 Конкурсной документации 2.6.1 победителем конкурса признается участник, который предложил лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями, установленными в настоящей конкурсной документации, и заявке которого присвоено наибольшее количество баллов.

Согласно протоколу № 44-5/20 от 28.04.2020 победителем конкурса признано ООО «Аппетит» 87,5 балов, ООО «Фэшн Гурмэ» присвоено 74,74 балла.

Заявитель указал, что заявка №379916 подана коллективным участником (группой лиц», в состав которого входят как юридические лица - ООО «Аппетит», ООО «Компания Аппетит», ООО ТК «Крымкурортсервис», так и индивидуальные предприниматели - ИП ФИО4, ИП ФИО5, что его мнению неправомерно в связи с тем, что данные участники имеют разные организационно-правовые формы.

Положение о закупке ПАО «Новошип», утвержденное решением Совета директоров ПАО «Новошип» от 20.12.2018, с изменениями и дополнениями от 18.10.2019 предусматривает в разделе «Термины, определения и сокращения», что участник закупки любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

В силу ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

При этом, форма такого участия законодателем не определена, как и не установлены ограничения совместного участия индивидуальных предпринимателей и юридических лиц при участии в закупках.

Из буквального толкования ч. 5 ст. 3 № 223-ФЗ следует, что закон указывает лишь на возможность участия в закупке на одной стороне нескольким поименованным в законе лицами. При этом законодательство не содержит прямого ограничения на совместное участие в закупках юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на одной стороне.

Указанные позиция содержится в Решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 20.05.2019 № 077/07/00-813/2019. В письме Министерства экономического развития РФ от 21.03.2017 МД28и-1412 «О рассмотрении обращения» также указано, что «....Форма объединения лиц для участия в закупках законодательством Российской Федерации не определена таким образом, на стороне одного участника принимать участие в закупке вправе любые физические и юридические лица, а также индивидуальные предприниматели вне зависимости от организационно-правовой формы и принадлежности к субъектам малого и среднего предпринимательства».

Организатор торгов указал, что все участники группы соответствуют требованиям, предъявляемым к участникам закупки, изложенным в Конкурсной документации, Комиссия по закупкам приняла решение о допуске к дальнейшему участию заявку, поданную коллективным участником, возглавляемым ООО «Аппетит».

В результате оценки и сопоставления заявок, проведенной в соответствии с критериями, указанным в Конкурсной документации, Комиссией по закупкам определен победитель конкурса.

Результаты подсчета баллов указаны в протоколе № 44-5/20 от 29.04.2020.

На основании ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) не размещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) не размещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» носит императивный характер и содержит исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование действий заказчика в антимонопольный орган.

Таким образом, рассмотрев материалы дела, суд первой инстанции поддержал позицию Управления о том, что в действиях Организатора торгов не установлено нарушений, предусмотренных ч.10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Как следует из материалов дела, обществом обжаловано решение антимонопольного органа по делу №023/07/3-2101/2020 в ФАС России в порядке ведомственной апелляции.

Заявитель, основываясь на грамматическом толковании ч. 5 ст. 3 № 223-ФЗ считал, что возможность участия в закупке на одной стороне в качестве коллективного участника нескольких перечисленных в законе лиц, а именно: юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - отсутствует.

Вместе с тем, ч. 5 ст. 3 № 223-ФЗ форма такого участия законодателем не определена, как и не установлены ограничения совместного участия индивидуальных предпринимателей и юридических лиц при участии в закупках.

В настоящем случае буквальное толкование ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ указывает лишь на возможность участия в закупке на одной стороне несколькими поименнованными в законе лицами.

При этом закон не содержит прямого ограничения на совместное участие в закупках юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на одной стороне.

Толкование закона, приводящее к ограничению и ухудшению прав хозяйствующих субъектов, может быть основано лишь на положениях закона, прямо указывающие на невозможность такого участия.

Аналогичные выводы указаны в решении Федеральной антимонопольной службы по Москве от 20.05.2019 № 077/07/00-813/2019.

 Согласно ответу, ФАС России от 06.07.2020 исх. № МЕ/56863/20 Законом о закупках не установлены запреты на участие в закупках коллективных участников, составляющих из юридических и физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, в связи с чем, заявка № 379916 не может быть признана несоответствующей требованиям Документации по указанному Заявителем основанию.

Кроме того, заявителем в жалобе, рассмотренной управлением, не представлено подтверждение невозможности вышеуказанного коллективного участника надлежащим образом исполнить обязательства по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

ФАС России письмом от 06.07.2020 за исх. № МЕ/56863 рассмотрев апелляционную жалобу ООО «Фэшн Гурмэ» не нашёл нарушений в обжалуемом решении УФАС по Краснодарскому краю. Сообщил, что Законом о закупках не установлены запреты на участие в закупках коллективных участников, состоящих из юридических и физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, в связи с чем, заявка № 379916 не может быть признана несоответствующей требованиям документации по указанному ООО «Фэшн Гурмэ» основанию.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях Организатора не установлено нарушений, предусмотренных ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

 Не принимается  довод  апелляционной жалобы  о том, что суд первой  инстанции  пришел  к выводу, который противоречит закону,  о том, что в случае отсутствия  в составе  коллективного участника  ООО «Аппетит» индивидуальных  предпринимателей, общество набрало  бы наибольшее  количество баллов и стало  бы победителем.

Указанный вывод  не влияет  на  законность  принятого  решения, так как  суд первой  инстанции   пришел  к правильному  выводу  о том, что  ч. 5 ст. 3 № 223-ФЗ  указывает на возможность участия в закупке на одной стороне несколькими поименнованными в законе лицами, законодателем не установлены ограничения совместного участия индивидуальных предпринимателей и юридических лиц при участии в закупках.

Следовательно, у организатора  не было  оснований для отклонения  заявки  ООО «Аппетит».  

 В силу пункта 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного правового акта недействительным, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является одновременно как его несоответствие закону, так и нарушение указанным актом, действием (бездействием) гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, действия (бездействие) могут быть признаны незаконными только при наличии одновременно двух условий: несоответствие закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Заявителем по делу не представлено суду доказательств, объективно свидетельствующих о нарушении его прав и охраняемых законом интересов в сфере его предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы в основном аналогичны доводам, приведенным заявителем в суде первой инстанции, которым судом дана правильная и исчерпывающая оценка.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины правомерно отнесены на заявителя.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.01.2021 по делу № А32-36609/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                              М.В. Соловьева

 

Судьи                                                                                                               О.Ю. Ефимова

 

                                                                                                               С.В. Пименов