ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-6163/2017

17 ноября 2017 года

город Омск

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи  Лотова А.Н.,

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10993/2017) индивидуального предпринимателя Томиловой Елены Валентиновны на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 14.07.2017 по делу №  А75-6163/2017 (судья Фёдоров А.Е.), рассмотренному в порядке упрощенного производства по заявлению индивидуального предпринимателя Томиловой Елены Валентиновны (ОГРНИП 315723200017779, ИНН 720409525016) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (ОГРН 1048600103232, ИНН 8606007859) об оспаривании постановления о назначении административного наказания, 

без вызова лиц, участвующих  в деле

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - заявитель, предприниматель, ИП ФИО1) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее - административный орган, Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 30.03.2017 № 150.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 14.07.2017 по делу № А75-6163/2017 в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано. 

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИП ФИО1 обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 14.07.2017 по делу № А75-6163/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении ее требований.

В обоснование апелляционной жалобы  предприниматель указала следующее:

- ИП ФИО1 не была уведомлена о рассмотрении дела об административном правонарушении;

- налоговые органы не наделены полномочием проводить оперативно-розыскные мероприятия, в том числе проверочную закупку, в связи с чем, акт проверки и протокол об административном правонарушении получены с нарушением закона, следовательно, не являются доказательствами наличия в действиях предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- ИП ФИО1 считает, что в ее действиях отсутствует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку платежный терминал имеет встроенное автоматическое устройство для расчетов;

- в нарушение пункта 49 Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденного приказом Министерства финансов РФ от 17.10.2011 № 132н, Инспекция не направила в адрес предпринимателя заказным письмом с уведомлением акт проверки;

- вменяемое предпринимателю правонарушение подлежит квалификации по части 6 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

-  налоговым органом допущено нарушение пункта 2 статьи 10, пункта 3 статьи 14 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», так как у Инспекции отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки, а также предпринимателю не был вручен приказ о проведении проверки;

- пропущен предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  срок давности привлечения к административной ответственности, так как вменяемое заявителю правонарушение, являющееся длящимся, выявлено 24.08.2016, а срок на привлечение к административной ответственности истек 24.10.2016. 

Инспекция в  письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Информация о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, размещена на сайте суда в сети Интернет. 

В соответствии с положениями части 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснениями пункта 47 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 № 10 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве» апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без вызова сторон и без проведения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на неё, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании поручения от 24.08.2016 № 000199 должностным лицом Инспекции проведена проверка предпринимателя на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью на объектах, в том числе, при использовании платежного терминала, расположенного по ул. Толстого, д. 22, магазин «Минимаркет», пгт. Междуреченский, Кондинский район, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра.

В ходе проверки установлено, что 24.08.2016 в 15 часов 15 минут в платежном терминале № 100930071, расположенном по ул. Толстого, д. 22 в магазине «Минимаркет», пгт. Междуреченский, Кондинский район, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, покупателем произведена оплата за услугу сотовой связи на сумму 10 руб.

На момент проверки принадлежащий предпринимателю платежный терминал № 10093071 выдал покупателю квитанцию за оплаченные услуги от 24.08.2016 № 6263, при визуальном осмотре которой Инспекцией было выявлено отсутствие в квитанции обязательных реквизитов: номер контрольно - кассовой техники, признак фискального режима, регистрационный номер электронной контрольной ленты защищенной, реквизиты договора между оператором по приему платежей и поставщиком услуг, голограмма центра технического обслуживания, не верно указано время оплаты услуги, не соответствие адреса места установки платежного терминала, что является нарушением Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа», Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами».

Кроме того, установлено, что на платежном терминале отсутствуют средства визуального контроля, а именно, знак «Сервисное обслуживание» установленного образца, марки-пломбы установленного образца, отсутствие ККТ в составе платежного терминала, отсутствие регистрации в уполномоченном органе.

По итогам проверки составлен акт от 24.08.2016 серии 

<

...> проверки выполнения требований федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа».

03.10.2016 должностным лицом административного органа в отношении предпринимателя составлен протокол № 150 об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением об административном наказании от 30.03.2017 № 150 предприниматель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 14.07.2017 по делу № А75-6163/2017 в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано. 

Означенное решение оспаривается заявителем в суд апелляционной инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной четвертой до одной второй размера суммы расчета, осуществленного без применения контрольно-кассовой техники, но не менее десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трех четвертых до одного размера суммы расчета, осуществленного с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа без применения контрольно-кассовой техники, но не менее тридцати тысяч рублей.

Объектом указанного правонарушения выступает установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов).

Объективная сторона данного правонарушения выражается в действии, состоящем в продаже товаров, выполнении работ либо оказании услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В целях соблюдения порядка общественных отношений в сфере торговли и финансов организациями и индивидуальными предпринимателями должны исполняться положения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее по тексту – Закон № 54-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В статье 1 Закона № 54-ФЗ определено, что платежный терминал - это устройство для осуществления наличных денежных расчетов в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих наличные денежные расчеты).

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона № 54-ФЗ требования к контрольно-кассовой технике, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством Российской Федерации. При этом контрольно-кассовая техника, применяемая организациями и индивидуальными предпринимателями, должна: быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме.

В соответствии с пунктом 1.1 статьи 4 Закона № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, субагентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, субагентами, должна: быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени; обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде; эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом; передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат; иметь паспорт установленного образца.

В пункте 2 статьи 5 указанного Федерального закона предусмотрено, что организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны: использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и (или) банкомата; осуществлять регистрацию применяемой контрольно-кассовой техники в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика; предоставлять при регистрации, перерегистрации и снятии с регистрации контрольно-кассовой техники в налоговых органах и замене накопителей фискальной памяти налоговым органам паспорт контрольно-кассовой техники и информацию, зарегистрированную в фискальной памяти контрольно-кассовой техники; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом или банкоматом; обеспечивать ведение и хранение документации, связанной с приобретением, регистрацией, перерегистрацией и снятием с регистрации в налоговом органе, вводом в эксплуатацию, проверкой исправности, ремонтом, техническим обслуживанием, заменой программно-аппаратных средств, выводом из эксплуатации контрольно-кассовой техники, ходом регистрации контрольно-кассовой техникой информации о платежах, а также обеспечивать должностным лицам налоговых органов, осуществляющих проверку в соответствии с пунктом 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, беспрепятственный доступ к соответствующей контрольно-кассовой технике и документации; предоставлять в налоговые органы по их запросам информацию в порядке, предусмотренном федеральными законами.

Отношения, возникающие при осуществлении деятельности по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), а также направленных органам государственной власти, органам местного самоуправления и учреждениям, находящимся в их ведении, в рамках выполнения ими функций, установленных законодательством Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 03.06.2009 № 103-ФЗ  «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (далее – Закон № 103-ФЗ).

Согласно пунктам 3, 6 статьи 2 Закона № 103-ФЗ под платежным агентом понимается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент. Платежный терминал - это устройство для приема платежным агентом от плательщика денежных средств, функционирующее в автоматическом режиме без участия уполномоченного лица платежного агента.

В силу части 1 статьи 3 Закона № 103-ФЗ под деятельностью по приему платежей физических лиц в целях данного Федерального закона признается прием платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), в том числе внесение платы за услуги сотовой связи.

В силу части 12 статьи 4 Законом № 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В силу части 1 статьи 5 Закона № 103-ФЗ прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

По пунктам 1, 4 статьи 6 Законом № 103-ФЗ платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику. Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты, в том числе наименование документа - кассовый чек, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники (пункт 2 указанной статьи).

Согласно пункту 4 части 13 статьи 4 Закона № 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан обеспечить в каждом месте приема платежей предоставление плательщикам следующей информации о реквизитах договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц между оператором по приему платежей и поставщиком, а также реквизитов договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц между оператором по приему платежей и платежным субагентом в случае приема платежа платежным субагентом.

Согласно пункту 4 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного Постановлением Правительством РФ от 30.07.1993 № 745, на выдаваемом покупателям (клиентам) чеке или вкладном (подкладном) документе должны отражаться реквизиты: наименование организации, идентификационный номер организации-налогоплательщика, заводской номер контрольно-кассовой машины, порядковый номер чека, дата и время покупки (оказания услуги), стоимость покупки (услуги), признак фискального режима.

Чек контрольно-кассовой техники является одним из первичных учетных документов, подтверждающим фактическое осуществление затрат по приобретению за наличный расчет товаров. Это также подтверждает Письмо Минфина России от 17.09.2008 № 03-03-07/22.

Частью 3 статьи 8 Закона № 103-ФЗ после 01.04.2010 установлен запрет на прием платежей без применения контрольно-кассовой техники.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки установлено, что 24.08.2016 в 15 часов 15 минут в платежном терминале № 100930071, расположенном по ул. Толстого, д. 22, магазин «Минимаркет», пгт. Междуреченский, Кондинский район, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, покупателем ФИО2 произведена оплата за услугу сотовой связи на сумму 10 руб.

На момент проверки предпринимателя, принадлежащий ей платежный терминал № 10093071, выдал покупателю квитанцию за оплаченные услуги от 24.08.2016 № 6263, при визуальном осмотре которой Инспекцией было выявлено отсутствие обязательных реквизитов: номер контрольно - кассовой техники, признак фискального режима, регистрационный номер электронной контрольной ленты защищенной, реквизиты договора между оператором по приему платежей и поставщиком услуг, голограмма центра технического обслуживания, не верно указано время оплаты услуги, не соответствие адреса месса установки платежного терминала.

При этом, как было указано ранее, платежный терминал в своем составе не содержал ККТ.

В рассматриваемом случае предприниматель является платежным агентом и осуществляет прием платежей через терминал, а значит, обоснованно признана субъектом административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции установил, что событие административного правонарушения, выразившегося в неприменении ККТ в момент осуществления платежа в счет оплаты услуг сотовой связи через принадлежащий предпринимателю платежный терминал, подтверждается материалами дела, в том числе, актом проверки, протоколом об административном правонарушении.

В соответствии с частью 3 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Доказательств невозможности соблюдения предпринимателем законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые она не могла предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени заботливости и осмотрительности, в материалах дела не содержится.

Таким образом, учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, приходит к выводу о том, что административным органом доказан факт наличия в действиях ИП ФИО1 состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе вины в его совершении.

При этом, суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы об отсутствии в действиях ИП ФИО1 события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку платежный терминал имеет встроенное автоматическое устройство для расчетов.

Доводы заявителя о нарушении процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности по делу подлежат отклонению на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 25.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении,

повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

В соответствии с пунктом 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 при решении арбитражным судом вопроса о том, имели ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом.

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Предприниматель в данном случае ссылается на то, что административный орган при рассмотрении административного дела нарушил положения части 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не уведомив заявителя о составлении в отношении нее протокола об административном правонарушении.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией в адрес предпринимателя было направлено извещение от 29.08.2016 № 08-12/08222 о необходимости явиться  12.09.2016 к 09 час. 30 мин. для составления протокола об административном правонарушении (л.д. 53-55).

Указанное извещение не было получено предпринимателем, так как 05.09.2016 имела место неудачная попытка вручения почтового отправления, что подтверждается данными с сайта ФГУП «Почта России» (л.д. 56).

В связи с указанным в адрес предпринимателя Инспекцией повторно направлено извещение от 13.09.2016 № 08-12/08682 о необходимости явиться  22.09.2016 к 09 час. 30 мин. для составления протокола об административном правонарушении (л.д. 58-59).

Указанное извещение получено предпринимателем 23.09.2016 (согласно данным сайта ФГУП «Почта России», л.д. 60, 61).

В связи с указанным в адрес предпринимателя Инспекцией заказным письмом с уведомлением направлено извещение от 23.09.2016 № 08-12/09074 о необходимости явиться  03.10.2016 к 09 час. 30 мин. для составления протокола об административном правонарушении (л.д. 62-63).

Данное извещение получено предпринимателем 04.10.2016 (согласно данным сайта ФГУП «Почта России», л.д. 64,65).

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что то обстоятельство, что в отношении заявителя возбуждено дело об административном правонарушении предприниматель знала, получив 23.09.2017 извещение Инспекции от 12.09.2017 № 08-12/08682, о составлении протокола об административном правонарушении. 

Заявлений и ходатайств об отсутствии возможности явиться в установленное время и место, о переносе срока составления протокола об административном правонарушении не поступило.

При этом ИП ФИО1 получала все последующие почтовые отправления, что свидетельствует о её осведомленности об административном производстве по делу, между тем предпринимателем намеренно затягивалось получение почтовой корреспонденции, что следует из многократно принимаемых административным органом решений об отложении процессуальных действий.

Налоговый орган, посчитав, что им были приняты все необходимые меры для извещения предпринимателя о дате и времени составления в отношении нее протокола об административном правонарушении, а также учитывая, что предприниматель знала о производстве в отношени нее дела об административном правонарушении, 03.10.2017 в отсутствие ИП ФИО1 составил в отношении предпринимателя протокол об административном правонарушении № 150.

При этом в протоколе об административном правонарушении были указаны сведения о мести времени рассмотрения дела об  административном правонарушении (л.д. 68).

Протокол об административном правонарушении от 03.10.2016 № 150 направлен в адрес заявителя 07.10.2016 сопроводительным письмом от 05.10.2016 № 08-12/09389 с приложением материалов проверки, в котором предприниматель приглашалась для рассмотрения материалов об административном правонарушении на 20.10.2016 к 09-35 (почтовый идентификатор письма 62828599812787). Согласно сведениям, содержащимся на официальном сайте ФГУП «Почта России», заказное письмо получено 27.10.2016, то есть,  после срока приглашения на рассмотрение материалов проверки.

Затем Инспекция 13.03.2017 направлено в адрес предпринимателя заказное письмо от 10.03.2017 № 08-34/02069 о направлении определения от 10.03.2017 об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении (почтовый идентификатор 62828507555782), в котором предприниматель приглашалась для рассмотрения материалов дела на 30.03.2017 к 14 ч-20 мин. Согласно сведениям, содержащимся на официальном сайте ФГУП «Почта России», заказное письмо от 10.03.2017 № 08-34/02069 получено предпринимателем 23.05.2017.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, Инспекцией направлен запрос от 16.06.2017 № 08-34/05540 в контрольно - справочное управление Тюменского Российского Почтамта г. Тюмень.

Согласно ответу УФПС Тюменской области от 19.06.2017 № 3.4.15.1.2.2-03-680, заказное письмо от 10.03.2017 № 08-34/02069 о направлении определения от 10.03.2017 об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении, с почтовым идентификатором 62828507555782, поступило в отделение почтовой связи города Тюмень 20.03.2017.

Письмо было вручено адресату 23.03.2017, а не 23.05.2017 как указано на сайте Почты России.

Заявлений и ходатайств о переносе срока рассмотрения дела об административном правонарушении предприниматель в налоговый орган не представила.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что рассмотрение дела об административном правонарушении и составление оспариваемого постановления состоялось без участия представителя заявителя, но при надлежащем его извещении. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предпринимателя была надлежащим образом извещена о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении.

Заявителю была предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Процедура привлечения к административной ответственности, установленная Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, заинтересованным лицом соблюдена, права заявителя, предусмотренные статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обеспечены.

Доводы предпринимателя о нарушении административным органом процедуры проверочной закупки являются необоснованными.

Действующее законодательство не запрещает должностным лицам налогового органа проводить «контрольные закупки».

Так, осуществляя покупку услуги, представитель налогового органа действовал в пределах полномочий, определенных Законом № 54-ФЗ, который не содержит каких-либо запретов или ограничений действий налоговых органов по осуществлению предусмотренной законом обязанности контроля за его соблюдением, в том числе запрета на проведение контрольных закупок.

Согласно пункту 15 «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации  № 2 (2015)» контроль за применением ККТ на основании статьи 7 Закона, а не Заокна № 54-ФЗ, а также статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» возложен на налоговые органы, к компетенции которых, в частности, относится проведение проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями (продавцами) кассовых чеков.

Исходя из указанных положений закона, действия сотрудника налогового органа, выразившиеся в совершении им, как покупателем (клиентом) расчетов с продавцом, в рамках проводимой проверки (контрольная закупка), осуществляются в пределах предоставленных законом полномочий и не подпадают под регулирование Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в части, касающейся оперативно-розыскных мероприятий по проведению проверочной закупки.

Как указано в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», акт контрольной закупки может служить доказательством, подтверждающим факт реализации товаров, при рассмотрении дел об административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вопреки доводу апелляционной жалобы, срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,  административным органом соблюден, так как данный срок составляет 1 год  с момента совершения правонарушения. В данном случае правонарушение предпринимателем совершено 24.08.2016, оспариваемое постановление вынесено 30.03.2017, то есть, в пределах установленного частью 1 статьи 4.5 срока давности привлечения к административной ответственности.

Судом апелляционной инстанции отклоняется, как основанный на неверном толковании норм права, довод апелляционной жалобы о том, что вменяемое предпринимателю правонарушение подлежит квалификации по части 6 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Так, частью 6 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  предусмотрена ответственность за ненаправление организацией или индивидуальным предпринимателем при применении контрольно-кассовой техники покупателю (клиенту) кассового чека или бланка строгой отчетности в электронной форме либо непередача указанных документов на бумажном носителе покупателю (клиенту) по его требованию в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

В рассматриваемом случае совершеннное предпринимателем правонарушение выразилось в неприменении ККТ в момент осуществления платежа в счет оплаты услуг сотовой связи через принадлежащий предпринимателю платежный терминал, что образует объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.  

Также судом апелляционной инстанции отклоняется довод подателя жалобы о том, что в нарушение пункта 49 Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденного приказом Министерства финансов РФ от 17.10.2011 № 132н (далее - Административный регламент), налоговый орган не направил заявителю заказным письмом акт проверки. 

Согласно пункту 9 Административного регламента проверяемые объекты, в отношении которых исполняется Государственная функция, имеют право:

1) непосредственно присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки;

2) получать от специалистов Инспекции информацию, которая относится к предмету проверки и предоставление которой предусмотрено Административным регламентом;

3) знакомиться с результатами проверки и указывать в акте проверки о своем ознакомлении с результатами проверки, согласии или несогласии с ними, а также с действиями (бездействиями) специалистов Инспекции.

На основании пункта 20 Административного регламента при исполнении Государственной функции осуществляются следующие административные процедуры:

а) проверка выдачи кассовых чеков, бланков строгой отчетности, выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу));

б) предъявление проверяемому объекту поручения на исполнение Государственной функции;

в) рассмотрение специалистами Инспекции документов, необходимых для исполнения Государственной функции;

г) проверка соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения;

д) оформление результатов исполнения Государственной функции.

Основанием для начала административной процедуры по проверке выдачи кассовых чеков, бланков строгой отчетности, выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу)) (далее - кассовые чеки), является поручение на исполнение Государственной функции (пункт 22).

Основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение Государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков (пункт 27).

Пунктом 11 Административного регламента предусмотрено, что исполнение государственной функции осуществляется путем проверки соблюдения проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения. Результатом исполнения государственной функции является установление факта соблюдения (несоблюдения) проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, в случае выявления правонарушения - возбуждение и осуществление производства по делу об административном правонарушении в соответствии с КоАП Российской Федерации.

По результатам исполнения государственной функции специалистами инспекции составляется акт проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения.

Таким образом, в соответствии с Административным регламентом у Инспекции отсутствует обязанность по уведомлению проверяемого объекта о проведении проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков.

Также судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о нарушении налоговым органом пункта 2 статьи 10, пункта 3 статьи 14 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

В соответствии с частью 3.1 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» положения настоящего Закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при осуществлении мероприятий по финансовому и налоговому контролю и надзору.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2010 № 1130/10.

В письмах Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 25.06.2009 № 73/3-133-2009, Федеральной налоговой службы России от 07.07.2009 № ШТ-17-2/128@, Министерства финансов России от 09.07.2009 № 03-01-15/7-327 указано, что мероприятия налоговых органов по контролю за применением ККТ относятся к финансовому контролю, на который не распространяется действие Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Таким образом, к спорным правоотношениям положения Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» не применяются.

Административное наказание назначено административным органом в пределах санкции части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в размере 10 000 руб. при наличии  обстоятельств, отягчающих административную ответственность (повторное совершение однородного административного правонарушения).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое постановление соответствует действующему законодательству, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований предпринимателя. 

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Расходы на оплату государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 14.07.2017 по делу № А75-6163/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

А.Н. Лотов