ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-18279/23-17-144

г. Москва

27 апреля 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 05 апреля 2023 года

Полный текст решения изготовлен 27 апреля 2023 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично) 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Еляном Н.Ж., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы" к Московскому УФАС России, третье лицо: ООО "Аква-Евпатория" о признании недействительным решения и предписания от 06.12.2022г. № по делу № 077/10/104-18058/2022

в судебное заседание явились: от заявителя: Ильяшенко В.В. (довер. от 09.012.23г.), Тиганов А.И. (довер. от 09.01.2023г.), от заинтересованного лица: 1) Шелкова С.А. (довер. от 26.12.2022г.), Полькин Н.М. (довер. от 26.12.2022), от третьего лица: не явилось, извещено

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы" (далее – заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными недействительными решения и предписания Московского УФАС России (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 31 октября 2022 г. по делу № 077/10/104-18058/2022 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта недействительными и обязать Московское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Заявителя.

Судом в судебном заседании 29 марта 2023 был объявлен перерыв в порядке ст. 163 АПК РФ до 05 апреля 2023.

Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал по доводам заявлении и письменном пояснении.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований; отзыв в порядке ст. 131 АПК РФ в материалы дела не представило.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом, каких-либо возражений против удовлетворения требований заявителя не представил. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы, необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ГКУ «Дирекция ОДОТСЗН г. Москвы» (далее – Заказчик) были проведены открытые конкурсы в электронной форме на оказание услуг по предоставлению санаторно-курортного лечения (по путевкам) в 2023 году отдельным льготным категориям граждан, проживающим в городе Москва в санатории для лечения дорсопатии, спондилопатии, болезней мягких тканей, остеопатии и хондропатии, а также сопутствующих заболеваний, являющихся профильными для санатория (санатории Черноморского побережья Республика Крым) (реестровый № 0373200041522001304), на оказание услуг по предоставлению санаторно-курортного лечения (по путевкам) в 2023 году отдельным льготным категориям граждан, проживающим в городе Москва в санатории для лечения дорсопатии, спондилопатии, болезней мягких тканей, остеопатии и хондропатии, артропатии, артрозов, других поражений суставов, а также сопутствующих заболеваний, являющихся профильными для санатория (санатории Черноморского побережья Республика Крым) (реестровый № 0373200041522001306) (далее — Конкурсы).

В соответствии с протоколами подведения итогов вышеуказанных конкурсов от 15.11.2022 ООО «АКВА-ЕВПАТОРИЯ» признано победителем Конкурсов.

Размещенные 23.11.2022 Заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) проекты контрактов 24.12.2022 были подписаны победителем (ООО «АКВА-ЕВПАТОРИЯ») и размещены на электронной площадке проекты контрактов, к которым приложены независимые гарантии, выданные ПАО «ВТБ» от 22.11.2022 №M00-22-52911/EG по закупке № 0373200041522001304 и АО «МСП Банк» от 21.11.2022 № 11А-С-134578/22 по закупке № 0373200041522001306.

Заказчиком 28.11.2022 в ЕИС размещены протоколы  о признании ООО «АКВА-ЕВПАТОРИЯ» уклонившимся от заключения контрактов по итогам конкурсов в связи с несоответствием представленного обеспечения исполнения контрактов законодательству Российской Федерации.

Руководствуясь ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2021 г. № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации», заявитель направил в адрес Московского УФАС России сведения и документы для включения ООО «АКВА-ЕВПАТОРИЯ» в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Комиссии Московского УФАС России от 06.12.2022 по делу № 077/10/104-18058/2022 ГКУ «Дирекция ОДОТСЗН г. Москвы» отказано во включении информации об ООО «АКВА-ЕВПАТОРИЯ» в реестр недобросовестных поставщиков отказано.

При этом Московским УФАС России было установлено, что представление независимых гарантий в установленный Законом о контрактной системе срок в момент подписания проектов Контрактов свидетельствует о намерении заключить Контракты и не может свидетельствовать о недобросовестности Победителя.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном уклонении от заключения государственного контракта.

Однако, как указывает антимонопольный орган в оспариваемом заявителем решении, обстоятельств, подтверждающих намеренное уклонение от заключения государственных контрактов, Комиссией Московского УФАС России  не установлено.

Принимая во внимание вышеизложенное, Комиссия Московского УФАС России пришла к выводу о том, что в рассмотренном случае включение ООО «АКВА-ЕВПАТОРИЯ» в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения такого реестра, так и Закона о контрактной системе.

Выданным на основании вышеуказанного решения предписанием Комиссии Московского УФАС России от 06.12.2022 по делу № 077/10/104-18058/2022 были возложены следующие обязанности:

1. Заказчику отменить протоколы признания участника уклонившимся от заключения контрактов от 28.11.2022 №ГШУ20_1 и повторно направить проекты государственных контрактов Победителю в соответствии с Законом о контрактной системе, а также с учетом мотивировочной части решения Московского УФАС России от 06.12.2022 по делу №077/10/104-18058/2022.

Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения Заказчиком п. 1 настоящего предписания.

Заказчику в срок до 30.12.2022 представить в Московское УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в электронном виде на почту по адресу: to77@fas.gov.ru.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании их недействительными.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд».

Согласно ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта.

В соответствии с ч. 4 ст. 51 Закона о контрактной системе, не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения участником закупки, с которым заключается контракт, протокола разногласий, Заказчик осуществляет одно из следующих действий:

1)         размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, контракт (за исключением случаев, установленных Законом о контрактной системе, и не ранее срока, предусмотренного частью 1 ст. 51 Закона о контрактной системе) в случае, если участник закупки, с которым заключается контракт, разместил информацию и документы в соответствии с пунктом 1 части 3 51 Закона о контрактной системе). Если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с настоящим Федеральным законом определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта, действия, предусмотренные настоящим пунктом, осуществляются заказчиком при условии поступления на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежных средств в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт;

2) формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта с учетом информации, содержащейся в протоколе разногласий, размещенном участником закупки, с которым заключается контракт, в соответствии с пунктом 2 части 3 ст. 51 Закона о контрактной системе;

3) формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта без учета либо с частичным учетом информации, содержащейся в протоколе разногласий, размещенном участником закупки, с которым заключается контракт, в соответствии с пунктом 2 части 3 настоящей статьи. При таком размещении заказчик также формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) информацию о причинах отказа учесть полностью или частично информацию, содержащуюся в протоколе разногласий. При этом информация, предусмотренная подпунктом "б" пункта 2 части 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, подлежит обязательному учету.

На основании ч. 5 ст. 51 Закона о контрактной системе, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой размещения заказчиком информации и документов в соответствии с пунктом 2 или 3 части 4 настоящей статьи, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет действия, предусмотренные пунктом 1 части 3 настоящей статьи. Заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем осуществления таких действий участником закупки, размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, контракт (за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, и не ранее срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи). Контракт считается заключенным в день размещения контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такой подписанный контракт не размещается на официальном сайте.

Согласно части 6 ст. 51 Закона о контрактной системе в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи:

1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта;

2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи:

а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки;

б) формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в день размещения в единой информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) оператор электронной площадки не позднее одного часа с момента размещения в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 настоящей части протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта направляет такому участнику закупки уведомление о таком размещении.

Удовлетворяя заявленные требования, суд соглашается с позицией заявителя и при этом исходит из следующего.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года, представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены.

В соответствии с ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Частью 2 ст. 45 Закона о контрактной системе установлены требования к содержанию банковской гарантии, а также к перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием.

Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, перечню документов, прилагаемых к ней, определены также в силу подп. 7 ч. 2, ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе в постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 №1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (вместе с «Дополнительными требованиями к независимой гарантии, используемой для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», «Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра независимых гарантий», «Правилами формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий»)» (далее – Постановление № 1005).

Следовательно, участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

Так, в соответствии с положениями п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией.

В силу п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе одним из оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Лицо, принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Закона о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса.

Между тем, как обоснованно указывает заявитель, в рассматриваемом случае условия независимых банковских гарантий от 22.11.2022 №M00-22-52911/EG, выданной ПАО «ВТБ» по закупке №0373200041522001304, а также банковской гарантии от 21.11.2022 № 11А-С-134578/22, выданной АО «МСП Банк» по закупке №0373200041522001306 не соответствовали требованиям, установленным закупочной документацией, в результате чего у конкурсной комиссии имелись основания для признания данного участника закупки уклонившимся от заключения государственных контрактов.

Так, в соответствии с Постановлением № 1005 типовая форма банковской гарантии не содержит исчерпывающий перечень условий и предусматривает включение в нее дополнительных требований (сноска), которые не должны противоречить положениям извещения об осуществлении закупки, приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке (в случае если Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрена документация о закупке), проекта контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (при наличии).

Вместе с тем, в извещениях о проведении Конкурсов в пункте 27 Информационной карты Заказчиком установлены следующие дополнительные требования к независимой гарантии: «Независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренной контрактом; обязательство возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением  или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту; обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и оно им не выполнено».

Между тем, судом установлено, что в тексте представленных ОО «АКВА-ЕВПАТОРИЯ» независимых гарантий отсутствует указание на то, что гарантия обеспечивает возмещение убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Исполнителем своих обязательств по Контракту, а также обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и оно им не выполнено, что не соответствует положениям п. 27 Информационной карты конкурсов.

Согласно ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является: отсутствие информации о независимой гарантии в предусмотренных ст.45 Закона о контрактной системе реестрах независимых гарантий; несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 ст.45 Закона о контрактной системе; несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, в соответствии с п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии независимых гарантий Заказчиком является несоответствие независимых гарантий требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупок, документации о закупке.

При этом антимонопольный орган в обжалуемом решении указал, что пункт 1 независимых гарантий содержит указание на обеспечение исполнение принципалом всех его обязательств, предусмотренных контрактом, включает также обязательство по уплате убытков и обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (стр. 8 обжалуемого решения Московского УФАС России).

В качестве обоснования такого вывода Московское УФАС России ссылается на п. 9.4 проекта контрактов, согласно которому обеспечение исполнения контрактов распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, неуплаты неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактами, в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком своих обязательств по контракту.

Между тем, вышеуказанный вывод антимонопольного органа отклоняется судом как несостоятельный, исходя из следующего.

В соответствии с п. 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом ВС РФ 5 июня 2019 г., обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана гарантия, даже если в самой гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Независимость банковской гарантии обеспечивается специальными, не связанными с содержанием основного обязательства, условиями для отказа в удовлетворении требования бенефициара, что подтверждается правовой позицией, изложенной в определении Верховного суда РФ от 08.11.2016 № № 305-ЭС16-9887.

В силу ст. 370 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Обязательство подрядчика по договору подряда и обязательство гаранта, хотя и связаны между собой основаниями возникновения, в то же время являются самостоятельными по правовым последствиям: подрядчик в соответствии с договором подряда несет ответственность перед заказчиком за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, в том числе, за нарушение срока исполнения взятых на себя обязательств и за неисполнение финансовых обязательств, в то время как банк гарантировал бенефициару (заказчику) надлежащее исполнение подрядчиком (принципалом) самого обязательства по договору в пределах оговоренной в банковских гарантиях суммы.

Подрядчик по договору подряда отвечает перед заказчиком по своим обязательствам, а гарант, выдавший банковскую гарантию, являющуюся безусловным односторонним обязательством гаранта, в соответствии с положениями ст. 377 ГК РФ несет ответственность перед бенефициаром по своим обязательствам.

Таким образом, учитывая положения ст. 370 ГК РФ, что независимая гарантия является самостоятельным обязательством, независимым от контракта, в обеспечение которого она выдана, поэтому у антимонопольного органа не было правовых оснований давать расширительное толкование спорным Гарантиям, указывая на то, что они обеспечивают исполнение принципалом всех обязательств, со ссылкой на положения контрактов.

В силу п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч.2 и 3 ст.45 Закона о контрактной системе.

Таким образом, сам антимонопольный орган, ссылаясь на те же самые нормы (п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе), делает противоположный вывод и констатирует обязательность указания в независимых гарантиях обязательств, в обеспечение которых они выданы и которые указаны в извещениях о закупке.

Кроме того, Московским УФАС России при вынесении оспариваемого решения не принято во внимание, что к числу существенных условий независимой гарантии (п. 4 ст. 368 ГК) относятся: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В силу указанных норм наличие обязательства гаранта по выплате бенефициару суммы неотработанного аванса либо убытков должно следовать из условий самой независимой гарантии, а не из иных соглашений между сторонами.

Корреспондирующие условия содержатся в положениях части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, в которых установлены требования к независимой гарантии, в том числе обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией.

Таким образом, в независимой гарантии прописываются все условия, при которых гарантом будут обеспечены обязательства принципала.

Вместе с тем, в извещениях о проведении открытых конкурсов (п. 27 Информационной карты) Заказчиком установлены дополнительные требования к независимой гарантии и которые не включены в представленные победителем закупок независимые гарантии, что в соответствии с п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии независимых гарантий Заказчиком.

При этом, победитель Конкурсов (ООО «АКВА-ЕВПАТОРИЯ), ознакомившись с указанными требованиями закупочной документации и подав заявки на участие в Конкурсах, проявив автономию своей воли, путем совершения конклюдентных действий согласился с упомянутыми требованиями, принял на себя все риски наступления неблагоприятных последствий в случае несоответствия представленных им документов положениям закупочных документации.

Однако, как указано выше, в рассматриваемом случае условия независимых банковской гарантии от 22.11.2022 №M00-22-52911/EG, выданной ПАО «ВТБ» по закупке №0373200041522001304, а также банковской гарантии от 21.11.2022 № 11А-С-134578/22, выданной АО «МСП Банк» по закупке №0373200041522001306 не соответствовали требованиям, установленным закупочной документацией.

Суд соглашается с заявителем и полагает, что комиссия Московского УФАС России в подтверждение своей позиции в части обеспечения независимыми гарантиями обязательства принципала уплатить сумму в размере авансового платежа (стр. 8 оспариваемого решения) допустила ошибочное толкование п. «б» ч. 2 Постановления № 1005, а также подпункта «б» п. 7 утвержденной последним типовой формы независимой гарантии.

В настоящем случае указанные пункты определяют лишь порядок и условия для получения предусмотренной независимой гарантией выплаты, но не определяют само обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, как того требует положения п. 4 ст. 368 ГК и п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

При этом в соответствии с Постановлением № 1005 утвержденная форма типовой формы независимой гарантии является типовой, не содержит исчерпывающий перечень условий и предусматривает включение в нее дополнительных требований.

Вышеизложенная правовая позиция подтверждается сложившейся судебной практикой: постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.11.2018 № Ф05-18568/2018 по делу № А40-48550/2018, определением Верховного Суда РФ от 07.02.2019 № 305-КГ18-25764, определением Верховного Суда РФ от 13.07.2017 № 310-КГ17-8118 по делу № А08-3307/2015.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении не нашли своего подтверждения и противоречат установленным судом обстоятельствам дела.

В связи с изложенным, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое заявителем решение Московского УФАС России и, соответственно, выданное на основании него предписание, не соответствуют закону.

Кроме того, согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контактной системе в сфере закупок в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться “заданных результатов”, приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции (п. 42 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017).

Кроме того, выданным на основании указанного выше решения предписанием от 06.12.2022г. по делу № 077/10/104-18058/2022 на заявителя возлагаются дополнительные обязанности (отменить протоколы признания участника уклонившимся от заключения контрактов от 28.11.2022 №ГШУ20_1 и повторно направить проекты государственных контрактов Победителю в соответствии с Законом о контрактной системе, а также с учетом мотивировочной части решения Московского УФАС России от 06.12.2022 по делу №077/10/104-18058/2022), чем также нарушаются права и законные интересы заявителя.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующими закону решением и предписанием Московского УФАС России.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае имеется.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат взысканию с Московского УФАС России в пользу ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН г. Москвы".

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 06.12.2022г. по делу № 077/10/104-18058/2022.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Взыскать с Московского УФАС России в пользу ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН г. Москвы" расходы по госпошлине в размере 3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                                               А.Б. Полякова