№ 09АП-399/2020

Дело № А40-206734/19

г. Москва

03 марта 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2020 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 03 марта 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Суминой О.С., 

судей:

Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО «Центральная

ППК» и ООО «АВТОПАСС»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2019 по делу № А40-206734/19,

принятое судьей Сизовой О.В.

по заявлению: АО «Центральная ППК»

к Управлению ФАС России по г. Москве

третьи лица: 1.ООО «РТС-тендер», 2.ООО «Линкком-Сервис»,3. ООО «АВТОПАСС»,

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по дов. от 05.08.2019;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 27.12.2019;

от третьего лица:

1.не явился, извещен; 2.Голенков А.В. по дов. от 09.01.2020, ФИО4 по дов. от 05.10.2019; 3.Дюкова К.С. по дов. от 26.02.2020; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Центральная пригородная пассажирская компания» (далее — Заявитель, организатор закупки, АО «ЦППК») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 04.07.2019 по делу № 077/07/00-14736/2019 о нарушении процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО «Линкком-Сервис», ООО «РТС-Тендер» и ООО «АВТОПАСС».

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2019 в удовлетворении заявленных требований АО «Центральная ППК» отказано.

Заявитель и третье лицо - ООО «АВТОПАСС» обратились с апелляционными жалобами, по доводам которых просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных заявителем требований. 

В судебном заседании представители заявителя и третьего лица - ООО «АВТОПАСС»  доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, изложил свои позиции, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа, третьего лица - ООО «Линкком-Сервис» поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб – отказать.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица - ООО «РТС-тендер», извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, считает, что решение суда подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 18.02.2019 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru Заявителем были размещены извещение и документация о закупке по проведению открытого конкурса в электронной форме на «Выполнение работ по разработке системы обеспечения бесконтактной оплаты проезда банковскими картами, включая оплату с использованием дебетовых систем электронных платежей, и единой транспортной картой «Стрелка» на турникетах АО «Центральная ППК».

Согласно протоколу № 31907543816-2 от 29.05.2019 заявка третьего лица - ООО «Линкком-Сервис» отклонена со следующей мотивировкой: участник не представил документы по пп. в п. 13.2 конкурсной документации, пп. 3 п. 12.2 конкурсной документации, подтверждающие наличие в штате специалистов, имеющих сертификаты Microsoft Programming in C#Specialist; а также Microsoft Certified Professional Developer: Enterprise Application Developer).

Не согласившись с подобными действиями АО «ЦППК», Третье лицо - ООО «Линкком-Сервис» обратилось в антимонопольный орган с жалобой (вх. № 30652 от 05.06.2019), по результатам рассмотрения которой поданная жалоба признана обоснованной, а в действиях АО «ЦППК» установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 15 ст. 3.2, п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) ввиду предъявления к участникам закупочной процедуры требования о представлении в составе заявки сертификатов, не соотносимых с предметом закупки (и к тому же уже невозможных к получению на стадии подачи участниками закупки своих заявок), а также заключения договора по результатам закупки ранее истечения законодательно установленного 10-дневного срока. На основании упомянутого решения организатору закупки антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем повторного рассмотрения поданных заявок с предъявлением спорного требования на стадии исполнения договора.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, полагая собственные действия по утверждению закупочной документации со спорными требованиями соответствующими требованиям действующего законодательства о закупках, саму документацию — способствующей выбору наиболее квалифицированного и опытного исполнителя, а выводы антимонопольного органа об обратном - противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции обосновано согласился с позицией антимонопольного органа, при этом правомерно исходил из следующего.

Ссылаясь на незаконность оспариваемых ненормативных правовых актов, Заявитель указывает на отсутствие у административного органа полномочий на принятие и рассмотрение поданной жалобы, поскольку она была подана за пределами срока, отведенного на обжалование положений закупочной документации. В этой связи, как настаивает заявитель, ООО «Линкком-Сервис», подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласилось со всеми предъявленными закупочной документацией требованиями, ввиду чего лишилось правовых оснований на ее оспаривание на стадии рассмотрения поданных заявок.

В то же время заявителем не учтено следующее.

Согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных названной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока. При этом, действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе абсолютно любыми лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке. В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Кроме того, из положений ч. 10 ст. 3 Закона о закупках следует, что для обжалования подобных действий лицо, обращающееся в антимонопольный орган с жалобой, должно доказать нарушение оспариваемыми действиями своих законных прав и интересов либо прав и законных интересов неопределенного круга лиц – потенциальных участников закупки.

Между тем, нарушения при составлении закупочной документации могут быть подразделены на явные и скрытые, проявляющиеся только при злоупотреблении организаторами закупок своими правами при совершении тех или иных действий в рамках их проведения и не выявляемые при общей проверке закупочной документации на предмет ее соответствия    требованиям    законодательства    Российской    Федерации    о    закупках.    Скрытые нарушения в составе закупочной документации могут быть выявлены и устранены контрольным органом при рассмотрении им жалобы участника закупки на последствия таких нарушений, что не будет являться злоупотреблением правом со стороны последних и не будет свидетельствовать о выходе административного органа за пределы предоставленных ему полномочий и доводов поданной жалобы (ч. 13 ст. 3 Закона о закупках).

Кроме того, суд также отметил, что в случае подтверждения приведенных в поданной жалобе доводов антимонопольный орган не вправе ограничиваться только формальным устранением следствия допущенного заказчиком (организатором) закупки нарушения, но должен устранить и его причину, поскольку обратное полностью нивелирует смысл антимонопольного контроля торгов ввиду оставления за последними возможности продолжения совершения подобных незаконных действий, для устранения последствий которых участники закупок будут вынуждены каждый раз обращаться в контрольный орган за защитой своих нарушенных прав и законных интересов.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела в настоящем случае, организатором закупочной процедуры в соответствии с протоколом от 06.03.2019 поданная третьим лицом — ООО «Линкком-Сервис» заявка на участие в закупочной процедуре с реестровым номером 31907543816 была признана соответствующей всем предъявленным Заявителем требованиям и критериям, в том числе к ее комплектности. Между тем, впоследствии, при повторном рассмотрении заявок на основании требований предписания Московского УФАС России по делу № 077/07/00-1169/2019 (не касавшегося правовых аспектов допуска упомянутого лица, вопреки утверждению ООО «АВТОПАСС» об обратном) Заявителем был составлен протокол от 29.05.2019, согласно которому заявка названного третьего лица не соответствует условиям закупочной документации в части отсутствия в ней документов, подтверждающих квалификацию его специалистов, задействованных при непосредственном исполнении обязательств по договору.

Таким образом, признав заявку третьего лица - ООО «Линкком-Сервис» соответствующей требованиям собственной закупочной документации, Заявитель, тем самым, конклюдентно согласился с отсутствием необходимости в установлении предъявленных им спорных требований. В то же время впоследствии, осознав собственное нежелание заключения договора с упомянутым участником закупочной процедуры и отстранив его при пересмотре поданных заявок, Заявитель, фактически манипулируя данными требованиями, допустил очевидное злоупотребление правом, не подлежащее судебной защите в контексте ч. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

При таких данных апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что допущенное организатором закупочной процедуры нарушение являлось скрытым и проявилось только при злоупотреблении Заявителем правом на реализацию собственных требований закупочной документации, а потому не могло быть выявлено административным органом ранее момента отклонения заявки Третьего лица. Оценивая же содержание поданной ООО «Линкком-Сервис» жалобы, суд обосновано признал, что эта жалоба касалась не положений закупочной документации, а именно необоснованного отказа названному лицу в участии в спорной закупочной процедуре, вопреки утверждению Заявителя и ООО «АВТОПАСС» об обратном. В этой связи контрольный орган был вправе принять к производству и рассмотреть поданную Третьим лицом – ООО «Линкком-Сервис» жалобу, вопреки утверждению Заявителя и ООО «АВТОПАСС» об обратном. Приведенные же ими в указанной части доводы обосновано отклонены судом как направленные исключительно на изыскание всех возможных способов добиться отмены ненормативных правовых актов административного органа, с которыми Заявитель и Третье лицо не согласны, что, однако же, не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Также судом правомерно отклонены приведенные заявителем доводы об отсутствии в его действиях нарушения законодательства о закупках ввиду наличия у него права на предъявление к участникам закупочной процедуры спорных требований как гарантирующих ему выполнение участником работ высокого уровня сложности в сфере разработки программного обеспечения.

Так, материалами дела подтверждается, что Заявителем в закупочной документации были установлены следующие квалификационные требования к участникам закупки, а именно, что участник должен иметь в штате квалифицированный персонал для выполнения работ по предмету конкурса, в том числе:

- штатная численность специалистов в сфере IT не менее 20 (двадцати) человек;

-   не менее 1 (одного) специалиста, имеющего сертификат PMI Project Management Professional;

-   не менее 1 (одного) специалиста, имеющего сертификат ITIL Foundation certificate in IT Service Management;

-   не менее 1 (одного) специалиста, имеющего сертификат Microsoft Programming in C# Specialist;

 

-      не менее 1 (одного) специалиста, имеющего сертификат Microsoft Certified Professional Developer: Enterprise Application Developer;

-      не менее 1 (одного) специалиста, имеющего сертификат Microsoft Certified Professional.

В свою очередь, Третьим лицом – ООО «Линкком-Сервис» в составе заявки не были представлены два из вышеназванных сертификатов, а именно: сертификаты Microsoft Programming in C# Specialist и Microsoft Certified Professional Developer: Enterprise Application Developer.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

При этом положениями п. 16 ч. 10 упомянутой статьи закона установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе иные сведения, определенные Положением о закупке.

В свою очередь, разделом 20 Положения заявителя о закупках определены требования к участникам закупки. Так, в п. 199 Положения заказчика предусмотрены требования, подлежащие указанию заказчиком в документации.

В соответствии с подп. 5 п. 199 Положения АО «ЦППК» последнее вправе установить в качестве квалификационного требования к участнику закупки о наличии необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора.

При  этом возможность  установления  такого требования в  соответствии  с п. 199

Положения ограничена тем, что организатор закупки вправе предъявить единыетребования к участникам, в том числе квалификационные требования, которыеустанавливаются в документации о конкурентной закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами АО «Центральная ППК» к поставщикам (подрядчикам, исполнителям).

Таким образом, правомерность установления подобного требования в качествеквалификационного к участнику закупки сопряжена с обязанностью Заявителя попредставлению документального и нормативного обоснования необходимости установления подобного требования в целях соблюдения требований действующего законодательства или нормативных документов АО «ЦППК».

Вместе с тем упомянутым обществом не представлены нормативные правовые акты, в том числе локальные, во исполнение которых установлено соответствующее требование к участникам закупки в качестве критерия допуска к участию в закупке.

В подтверждение обоснованности установления указанного требования Заявитель в ответе на запрос о даче разъяснений положений документации указал следующее: технические требования к системе и ее общее описание приведены в техническомзадании, являющимся частью документации. Требования к квалификации персонала, указанные в документации, предъявлены исходя из необходимости наличия у IT-специалистов квалифицированных знаний, необходимых при выполнении работ по проектированию системы, в том числе для разработки схемы интеграции с существующими информационными системами.

В то же время, как правильно отметил административный орган в оспариваемом решении, в соответствии с Техническим заданием предметом закупки явилось выполнение работ по разработке системы обеспечения бесконтактной оплаты проезда банковскими картами, включая оплату с использованием дебетовых систем электронных платежей, и единой транспортной картой «Стрелка» на турникетах АО «Центральная ППК».

При этом целью создания Системы для пассажиров АО «Центральная ППК» является обеспечение простоты и удобства бесконтактной оплаты проезда банковскими картами, иными платежными средствами и ЕТК «Стрелка» на железнодорожном транспорте на турникетах оплаты, установленных на территории АО «ЦППК».

Между тем, исполнение обязательств по договору подлежало в два этапа:

Этап 1: Разработка проектной документации на систему обеспечения бесконтактной оплаты проезда банковскими картами, иными платежными средствами и ЕТК «Стрелка» на турникетах АО «Центральная ППК» и ее прототипа;

Этап 2: Разработка программного обеспечения системы обеспечения бесконтактной оплаты проезда банковскими картами, иными платежными средствами и ЕТК «Стрелка» на турникетах АО «Центральная ППК».

При этом Техническим заданием также определено, что при проектировании Системы должны использоваться в первую очередь российские комплектующие детали, технологические и программные продукты, оборудование, имеющее статус оборудования российского происхождения в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае их наличия и соответствия их качественных характеристик требованиям Технического задания.

В то же время в Техническом задании не раскрыты требования по порядку исполнения обязательств по договору, которые бы предъявляли соответствующие условия о возможности исполнения обязательств только теми лицами, которые прошли соответствующее обучение и получили требуемые заказчиком сертификаты.

Вместе с тем необходимо отметить, что требование документации в качестве допуска к участию в закупке должно быть не только мотивированным и обоснованным, но и подтверждаться объективной невозможностью исполнения всего объема обязательств без предоставления соответствующих сертификатов. Однако в настоящем случае объем обязательств, подлежащих исполнению, не ставится в прямую зависимость с наличием у 1 специалиста спорного сертификата.

Кроме того, рассматривая сертификаты, суд также принял во внимание, что сертификат Microsoft Programming in C#Specialist, удостоверяет прохождение обучения по специальному языку программирования; сертификат Microsoft Certified Professional Developer: Enterprise Application Developer, исходя из документов, представленных Заявителем, устарел и не выдается компанией Microsoft. При этом документы, представленные организатором закупки в опровержение возможности получения соответствующего сертификата, представлены от имени сторонних организаций (не Microsoft), правомочность которых по выдаче соответствующих сертификатов именно от компании Microsoft не подтверждена заказчиком.

В обоснование заявленного требования АО «ЦППК» указывает на наличие на рынке специалистов, обладающих спорными сертификатами, которые могут быть привлечены участниками закупки по гражданско-правовым договорам для исполнения обязательств по договорам в рамках закупки.

В то же время фактически Заявитель полагает возможным для участников процедуры закупки вступать в договорные отношения со сторонними лицам(при отсутствии возможности отправить на обучение и получение соответствующих сертификатов собственный штатный персонал) исключительно для того, чтобы подать заявку на участие в закупочной процедуре (без гарантии победы в закупке и последующей необходимости в услугах таких лиц), что очевидно является для таких участников нецелесообразным и способно привести к необоснованному ограничению их количества путем отказа таких участников от подачи заявок на участие в соответствующих закупочных процедурах.

При этом со стороны Заявителя не приведено обоснования установления данного требования именно к участнику конкурентной процедуры, тем более на этапе подачи заявок на участие в ней, а не к исполнителю принимаемых обязательств.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В свою очередь, включение в документацию требований о наличии у участника закупки в штате специалистов, имеющих сертификаты компании Microsoft, нарушает требования ст.ст. 1 и 3 Закона о закупках в части обеспечения добросовестной конкуренции, равноправия, справедливости, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Как отмечено в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2015 по делу № А40-195614/14, действующим законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

Однако в настоящем случае каких-либо доказательств наличия у Заявителя объективной необходимости в установлении такого требования последним не представлено.

Вместе с тем, оценивая подобное основание для установления спорного требования, суд обоснованно признал, что критериям объективности и нормативности оно не соответствует. При этом сам по себе предмет торгов не может являться отступлением от установленных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках запретов: исходя из предусмотренного ст. 1 ГК РФ принципа равенства участников гражданских правоотношений, статус заказчика, сфера его деятельности, а равно особенности предмета закупки, не могут обуславливать введение ограничивающих конкуренцию требований. В связи с этим приведенные организатором закупки доводы о специфике предмета закупки отклоняются судом как не имеющие нормативного обоснования, в том числе с учетом требования п. 199 Положения заказчика о закупках.

Вместе с тем, предоставленное Заявителю право на самостоятельное определение критериев допуска заявок к участию в закупочной процедуре направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить заказчика необходимыми ему качественными товарами, работами или услугами. В то же самое время такое право заказчика не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников закупки с тем, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту. В этом случае действия организатора закупки приобретают характер злоупотребления правом, не подлежащего судебной защите в силу ч. 2 ст. 10 ГК РФ.

При этом Заявителем не учтено, что подобного рода требования не могут быть установлены без соблюдения баланса частных интересов заказчика и публичных интересов расширения количества участников торгов, предотвращения различных злоупотреблений и недопущения ограничения конкуренции на торгах, что установлено законодательством о защите конкуренции, в том числе Законом о закупках. При этом, рассматривая установленные в закупочной документации требования, признать их соответствующими указанным принципам закупочной деятельности не представляется возможным.

Установление данного требования в качестве допуска к дальнейшему участию в процедуре влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Наличие у Заявителя права по самостоятельному определению требований к участнику закупочной процедуры, не означает, что реализация данного права должна осуществляться произвольно. Следовательно, требования должны устанавливаться организатором закупки таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре.

При этом право Заявителя на установление подобного условия исполнения обязательств по договору не умаляется контрольным органом, поскольку АО «ЦППК» не лишено возможности на этапе исполнения обязательств запросить необходимую квалификацию персонала у своего контрагента. Однако Заявитель в настоящем случае посчитал возможным установить указанное требование к участнику закупки на этапе подачи заявки, что привело к необоснованному ограничению конкуренции на торгах.

При таких данных, оценивая приведенные Заявителем в указанной части доводы, суд признает их не имеющими ни нормативного обоснования, ни документального подтверждения, а потому подлежащими отклонению. В свою очередь, выводы контрольного органа о допущенном Заявителем нарушении требований п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

В целях восстановления прав общества «Линкком-Сервис» антимонопольный орган выдал заявителю предписание о необходимости пересмотра поданных заявок без корректировки закупочной документации, поскольку счел, что баланс частных и публичных интересов может быть достигнут именно путем предоставления Третьему лицу – ООО «Линкком-Сервис» возможности участия в закупочной процедуре при полном соответствии поданной им заявки требованиям закупочной документации и возможности представления испрашиваемых АО «ЦППК» сертификатов на стадии исполнения договора.

Также, согласно п. 15 ст. 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола.

Как следует из материалов дела, итоговый протокол опубликован Заявителем в Единой информационной системе 29.05.2019. Мораторий на заключение договора введен в связи с тем, что участники не должны быть лишены возможности оспорить действия заказчика в десятидневный срок после опубликования итогов закупочной процедуры. Такой правовой подход нашел свое отражение в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2016 № 309-КГ15-14384.

Так, в силу ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном названной статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных названным законом.

Со дня направления уведомления, предусмотренного ч. 11 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу. В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном ч. 11 названной статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением данного требования, является ничтожным.

Таким образом, заказчик, выдерживая требование о необходимости заключения договора не позднее десяти дней после опубликования итогового протокола, должен учитывать, что Закон о защите конкуренции предоставляет участнику право оспорить действия заказчика в течение десяти дней и последний десятый день может приходиться на выходной день (в который жалоба не может быть подана в государственный орган).

Правовой подход Заявителя о том, что Законом о закупках предусмотрены календарные, а не рабочие дни, равно как и о недопустимости применения к спорным правоотношениям гражданского законодательства Российской Федерации, признается судом ошибочным.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Закон о защите конкуренции также основан на ГК РФ (ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции).

Течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало (ст. 191 ГК РФ).

Поскольку протокол опубликован 29.05.2019, начало десятидневного срока подлежит исчислению с 30.05.2019 в силу ст. 191 ГК РФ.

Соответственно, десятый день, отведенный участнику на обращение с жалобой в антимонопольный орган, приходился на 08.06.2019.

Если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (ст. 193 ГК РФ).

В силу приведенной нормы последний, десятый день, отведенный обществу на обращение с жалобой, переносится на первый рабочий день (10.06.2019).

Соответственно, до 10.06.2019 включительно АО «ЦППК» не должно было заключать договор. Первым днем, в который мог быть заключен такой договор, является 11.06.2019.

В силу ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Как указано в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках от 16.05.2018, утв. Верховным Судом Российской Федерации, сама по себе возможность оперативного оспаривания закупки требует от добросовестных заказчика и победителя закупки ожидания истечения срока на обжалование, установленного ч. 4 ст. 18.1 названного закона. Заключение заказчиком в такой ситуации договора с победителем закупки свидетельствует о заведомо недобросовестном поведении, в силу чего, на основании ст. 10, ч. 2 ст. 168 ГК РФ, заключенный ими договор является ничтожным.

Таким образом, участнику закупки принадлежит безусловное право на обжалование действий заказчика в пределах десятидневного срока с момента опубликования в единой информационной системе закупок соответствующего итогового протокола. В случае, если такой срок (или часть срока) приходится на нерабочие дни, когда право на обжалование не может быть реализовано по объективным причинам, то срок на возможное заключение договора должен определяться с учетом обеспечения гарантированного права на обжалование результатов закупки.

В настоящем случае Заявитель заключил договор 10.06.2019 с нарушением десятидневного срока, при этом названный срок не может определяться исключительно календарными     днями     и     не      учитывать     фактическую     невозможность      обращения     в уполномоченный орган с обжалованием действий заказчика, если окончание такого срока приходится на нерабочий день, поскольку действующее законодательство, а также правоприменительная практика предоставляет гарантированный срок не только на обжалование действий, но и возможность восстановления нарушенных прав. В связи с чем заказчик как лицо, обремененное публично-правой обязанностью, обязан своими действиями гарантировать возможность восстановления прав участников закупки посредством незаключения договора в сроки, отведенные на обжалование результатов конкурентной процедуры.

Согласно ч. 2 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с ч. 1 ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

При названных обстоятельствах у антимонопольного органа имелись правовые и фактические основания для выдачи заказчику обязательного к исполнению предписания. 

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Доводы апелляционных жалоб отклоняются судом как основанные на неверном толковании норм права и иной оценке доказательств по делу.

При таких данных арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2019 по делу № А40-206734/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      О.С. Сумина 

Судьи:                                                                                               Т.Т. Маркова 

                                                                                                           М.В. Кочешкова 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.