АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А27-20592/2018

город Кемерово

17 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 декабря 2018 года 

Решение в полном объеме изготовлено 17 декабря 2018 года 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Дубешко Е.В. при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по иску заместителя прокурора Кемеровской области в защиту публичных интересов муниципального образования Чебулинский муниципальный район Кемеровской области в лице администрации Чебулинского муниципального района, пгт. Верх-Чебула, Кемеровская область 

и муниципального образования Чебулинский муниципальный район Кемеровской области в лице администрации Чебулинского муниципального района, пгт. Верх-Чебула, Кемеровская область 

к 1) обществу с ограниченной ответственностью «Северная тепло-генерирующая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Новокузнецк, Кемеровская область (ответчик 1),

2) комитету по управлению муниципальным имуществом Чебулинского муниципального района (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), пгт. Верх-Чебула, Кемеровская область (ответчик 2)

3) Кемеровской области в лице Коллегии администрации Кемеровской области, г.Кемерово (ответчик 3)

о признании недействительным концессионного соглашения; применении последствий недействительности ничтожной сделки 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, 1) региональная энергетическая комиссия Кемеровской области (ОГРН 1144205012808, ИНН 

<

***>, г. Кемерово); 2) департамент жилищно-коммунального и дорожного комплекса Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

<

...>) Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г.Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии:

от прокурора – Симоненко Е.В., прокурор отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры КО, служебное удостоверение;

от администрации Чебулинского муниципального района – ФИО2, представитель, доверенность №12-09/01 от 09.01.2018, паспорт;

от ООО «СТГК» - ФИО3, представитель, доверенность №03/10 от 11.10.2018, паспорт; ФИО4, директор, паспорт.

от КУМИ Чебулинского муниципального района – ФИО5, представитель, копия распоряжения №54-к от 28.07.2017, паспорт;

от УФАС по КО – ФИО6, ведущий специалист-эксперт отдела судебной и правовой работы¸ доверенность №624 от 18.07.2018, паспорт; 

от иных лиц – не явились (извещены),

у с т а н о в и л:

заместитель прокурора Кемеровской области (также по тексту – прокурор) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с иском в защиту публичных интересов муниципального образования Чебулинский муниципальный район Кемеровской области в лице администрации Чебулинского муниципального района к обществу с ограниченной ответственностью «Северная тепло-генерирующая компания» (также по тексту - ООО «СТГК», ответчик-1), комитету по управлению муниципальным имуществом Чебулинского муниципального района (также по тексту - КУМИ, ответчик-2), Кемеровской области в лице Коллегии администрации Кемеровской области (далее – Коллегия, ответчик-3) о признании недействительным (ничтожным) концессионного соглашения от 31.10.2017 № 2, заключенного между муниципальным образованием Чебулинский муниципальный район Кемеровской области, ООО «СТГК» и Кемеровской областью в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в муниципальной собственности муниципального образования Чебулинский муниципальный район (далее по тексту также – Соглашение), а также применении последствий недействительности сделки в виде обязания ООО «СТГК» в течение 90 дней со дня вступления судебного акта в законную силу передать по акту приема-передачи муниципальному образованию Чебулинский муниципальный район объекты теплоснабжения и горячего водоснабжения согласно Приложению № 1 к концессионному соглашению от 31.10.2017 №2 (в редакции ходатайства об уточнении исковых требований от 07.12.2018 № 8-1377-2018).

В соответствии со ст. 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве соистца привлечено муниципальное образование Чебулинский муниципальный район Кемеровской области в лице администрации Чебулинского муниципального района (также - Администрация). 

Исковые требования обоснованы существенными нарушениями требований Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее по тексту - Закон № 115-ФЗ), допущенными при заключении Соглашения в ущерб интересам публично-правового образования Кемеровской области. 

На основании ст.51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: региональная энергетическая комиссия Кемеровской области (также по тексту - РЭК КО, Комиссия), департамент жилищно-коммунального и дорожного комплекса Кемеровской области (также по тексту - Департамент) и Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (также по тексту - УФАС). 

Ответчик-1 (ООО «СТГК») исковые требования оспорил, указав на следующее. ООО «СТГК» на момент направления предложения о заключении концессионного соглашения и заключения концессионного соглашения полностью соответствовало требованиям Закона 115-ФЗ для заключения концессионного соглашения на условиях частной инициативы. Действующим законодательством не установлены перечень и форма документов, подтверждающих возможность получения денежных средств по правилам пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона №115-ФЗ. Отсутствие решения потенциального концедента (администрации Чебулинского муниципального района) о несоответствии потенциального концессионера (ООО «СТГК») требованиям, предъявляемым к концессионеру, свидетельствует о полном соответствии требованиям Закона № 115-ФЗ. Дополнительным свидетельством о соответствии ООО «СТГК» требованиям, предъявляемым к концессионеру, является заключенное концессионное соглашение. Банковская гарантия, полученная ООО «СТГК» 09.07.2018, является безотзывной и продляемой. Ссылка истцов на положение статьи 52.1 Закона №115-ФЗ, равно как и на Распоряжение главы Чебулинского муниципального района от 22.11.2016г. № № 206-р «О наделении статусом гарантирующей организации» ставится ООО «СТГК» под сомнение, так как имеется ответ от ООО «Тяжинское тепловое хозяйство» об отсутствии заявок со стороны общества на получение статуса единой теплоснабжающей организации и о наделении общества указанным статусом. Кроме того, нарушен порядок определения единой теплоснабжающей организации. Согласно п. 1 ст. 15 Закона №115-ФЗ концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения. Поскольку со стороны ООО «СТГК» отсутствуют существенные нарушения условий концессионного соглашения, в удовлетворении искового заявления должно быть отказано. Иных оснований для расторжения концессионного соглашения на основании решения суда законом не предусмотрено. Согласно п. 1.1 ст. 15 Закона №115-ФЗ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной концессионного соглашения своего обязательства по концессионному соглашению другая сторона концессионного соглашения направляет ей предупреждение в письменной форме о необходимости исполнения такого обязательства в разумный срок. Требование об изменении или о досрочном расторжении концессионного соглашения может быть заявлено в суд другой стороной концессионного соглашения только в случае, если в указанный срок такое обязательство не было исполнено надлежащим образом. Таким образом, Администрацией Чебулинского муниципального района в нарушение указанной нормы не соблюден досудебный порядок урегулирования спора в части вопросов по существенному нарушению условий концессионного соглашения. Ссылка истца на ничтожность (недействительность) сделки безосновательна, так как обстоятельства, свидетельствующие о ничтожности сделки, должны существовать в момент ее совершения, а не возникнуть впоследствии. В последнем случае исполнение сделки ее сторонами в течение длительного времени свидетельствует о наличии коммерческого интереса у сторон и направленности их воли на совершение такой сделки (постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2011 №13411/10).

КУМИ, Коллегией, Департаментом и УФАС исковые требования признаны обоснованными, подлежащими удовлетворению.

РЭК КО, Департамент и Коллегия, извещенные надлежащим образом о рассмотрении дела, явку представителей не обеспечили, заявили ходатайство о рассмотрении спора в свое отсутствие. Дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей указанных лиц. 

Прокурор и Администрация в судебном заседании исковые требования поддержали (с учетом заявленного в процессе судебного разбирательства уточнения исковых требований, принятого судом согласно статье 49 АПК РФ).

ООО «СТГК» иск не признало, поддержало доводы, изложенные в отзыве на иск. 

Иные лица, участвующие в деле, также поддержали позиции по делу, изложенные в представленных отзывах и пояснениях.  

Согласно статьям 8, 9, 65, 64 части 1, 65 части 2, 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права и на основе состязательности и равноправия сторон.

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, суд установил следующее. 

24 апреля 2017 года ООО «СТГК» обратилось в Администрацию Чебулинского муниципального района с предложением о заключении концессионного соглашения на обслуживание, эксплуатацию и реконструкцию объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в собственности муниципального образования Чебулинский муниципальный район (т.1, л.д. 67).

30 мая 2017 года ООО «СТГК» направило на имя Главы Чебулинского муниципального района предложение о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения согласно части 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ с приложением пакета документов (т.1, л.д.68-78) .

На основании обращения ООО «СТГК» Администрацией Чебулинского муниципального района принято постановление № 209-п 30.05.2017 о возможности заключения с ООО «СТГК» концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности муниципального образования «Чебулинский муниципальный район» и предназначенных для осуществления горячего водоснабжения, производства, передачи, распределения тепловой энергии, теплоносителя пгт. Верх-Чебула, д.Орлово-Розово, д. Покровка, с.Алчедат, д.Дмитриевка, п. Первый, п. Новоивановский, д. Михайловка, с. Усманка, с. Николаевка, с. Усть-Серта, с. Курск-Смоленка, с. Шестаково, с. Усть-Чебула, с. Чумай, д. Карачарово, д. Кураково, на представленных  в предложении о заключении концессионного соглашения условиях (т.1, л.д. 79-80). 

Пунктом 2 данного постановления комитету по управлению муниципальным имуществом Чебулинского муниципального района указано в 10-дневный срок со дня принятия постановления разместить на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения. 

12.09.2017 КУМИ на сайте http://torgi.gov.ru опубликовано предложение ООО «СТГК» о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения № 120917/1217416/01 (лот №1). Общая информация по лоту: 

Группа объектов: Системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения. Объект соглашения: объекты теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в муниципальной собственности муниципального образования Чебулинский муниципальный район. Срок действия соглашения: 10 лет.

Условия проведения: Дата и время начала подачи заявок - 12.09.2017 09:00. Дата и время окончания подачи заявок - 27.10.2017 16:00. Дата подведения итогов - 30.10.2017.

Согласно протоколу от 30.10.2017 № 1 (т.1, л.д. 83) по результатам рассмотрения заявок по лоту №1 комиссией принято о подписании концессионного соглашения с ООО «СТГК», выступающим инициатором заключения концессионного соглашения.

30.10.2017 Администрацией со ссылкой на часть 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ принято постановление № 389-п «О заключении  концессионного соглашения без проведения конкурса в отношении объектов теплоснабжения на территории Чебулинского муниципального района» с ООО «СТГК». Одновременно 30.10.2017 КУМИ вручено ООО «СТГК» уведомление (с приложением результатов торгов по лоту №1 извещения №120917/1217416/01 от 12.09.2017; копии постановления от 30.10.20917 № 389-п; проекта концессионного соглашения), в котором указано на необходимость представления пакета документов, соответствующих п.3 постановления от 30.10.2017 № 389-п (т.1 л.д. 118). 

31.10.2017 между ответчиками подписано концессионное соглашение № 2.

Ссылаясь на выявленные при проведении проверки соблюдения требований законодательства при заключении указанного Соглашения нарушения, заместитель прокурора Кемеровской области обратился в суд с настоящим иском, поддержанным в ходе рассмотрения дела лицом, в защиту интересов которого подан иск, - муниципальным образованием Чебулинский муниципальный район. 

Суд удовлетворяет исковые требования в связи со следующим. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. 

В силу ч.4 ст.14 Федерального закона № 131-ФЗ от 06.10.2003 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения муниципального района относятся вопросы организации электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения, водоотведения, снабжения населения топливом в пределах полномочий, установленных законодательством Российской Федерации.

Пунктом 4 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» предусмотрено, что права владения и (или) пользования на объекты теплоснабжения, которые находятся в государственной или муниципальной собственности, передаются по договору аренды или концессионному соглашению.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу части 11 статьи 4 Закона 115-ФЗ к объектам концессионного соглашения относятся, в том числе, объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Согласно части 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 этого Закона.

Так, в соответствии с частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи. Данный порядок сводится к следующему.

Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением (ч.4.2).

В предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации (ч.4.3).

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, утверждена Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300. Согласно требованиям указанной формы к ней в обязательном порядке прилагаются, в том числе, нотариально заверенные копии учредительных документов, а также копия договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) юридических лиц или нотариально заверенная копия свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя; выписки из Единого государственного реестра юридических лиц либо из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей; справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций; копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств.

Орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа (ч.4.4).

В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (ч.4.7).

В случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (ч.4.9).

В свою очередь, в случае, если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, и в случае, если в ценовых зонах теплоснабжения инициатором заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, выступает единая теплоснабжающая организация с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения (проекте концессионного соглашения с внесенными изменениями), без проведения конкурса в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом следующих особенностей:

1) решение о заключении концессионного соглашения, предусмотренное статьей 22 настоящего Федерального закона, принимается в течение тридцати календарных дней после истечения срока, установленного настоящей частью;

2) уполномоченный орган направляет концессионеру проект концессионного соглашения в течение пяти рабочих дней после принятия решения о заключении концессионного соглашения и устанавливает срок для подписания этого соглашения, который не может превышать один месяц;

3) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, до принятия решения о заключении этого соглашения обязано указать источники финансирования деятельности по исполнению концессионного соглашения и представить в уполномоченный орган подтверждение возможности их получения (ч.4.10).

Согласно ч. 4.11 ст.37 Закона  лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

В рассматриваемом случае, как установлено судом, концессионное соглашение от 31.10.2017 № 2 заключено ответчиками посредством проведения вышеописанной процедуры, предусмотренной положениями частей 4.2 – 4.11 статьи 37 Закона, то есть без проведения конкурса. Полученные прокурором в ходе проведения проверки 04.06.2018 объяснения председателя КУМИ относительно опубликования извещения № 120917/1217416/01 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения, составлении по результатам торгов протокола 30.10.2017 (т.2, л.д.4) , носят ошибочный характер. Принимавший участие в заседаниях председатель КУМИ пояснил суду, что, давая указанные объяснения, он заблуждался относительно характера проводимой КУМИ процедуры по заключению концессионного соглашения в связи с опубликованием предложения о заключении концессионного соглашения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов.

Оценив представленные в материалы дела документы, пояснения участвующих в деле лиц, суд пришел к выводу о ничтожности рассматриваемого Соглашения в связи с допущенными при его заключении многочисленными существенными нарушениями требований действующего законодательства.

Так, само решение о возможности заключения с ООО «СТГК» концессионного соглашения согласно ч.4.4 ст. 37 Закона № 115-ФЗ (оформленное постановлением от 30.05.2017 № 209-п) принято Администрацией с нарушением требования части 4.1 данной статьи Закона, поскольку на момент обращения ООО «СТГК» с инициативой заключения концессионного соглашения отсутствовал документ, подтверждающий фактическое наличие у данного лица (потенциального инвестора) средств или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Как установлено судом, ООО «СТГК» создано 22 марта 2017 года (согласно пояснениям его представителя – целью создания являлось непосредственно заключение спорного концессионного соглашения). На момент обращения с инициативой заключения концессионного соглашения в составе общества находилось два учредителя, величина уставного капитала составляла 50000 руб. согласно ст.7 Устава (т.2, л.д. 55-72).

В приложении к предложению о заключении концессионного соглашения от 24.04.2017 (т.1, л.д. 67) ООО «СТГК» указана банковская гарантия. Однако фактически данный документ на момент обращения с предложением у ООО «СТГК» отсутствовал. 

В предложении о заключении концессионного соглашения, представленного сопроводительным письмом от 26 мая 2017 года (т.1, л.д. 68-70), в сведениях о соответствии заявителя установленным требованиям в п.4 ООО «СТГК» указало на наличие собственных средств. При этом документ, подтверждающий данное обстоятельство (выписка по счетам, свидетельство о регистрации права собственности общества на какое-либо имущество), ООО «СТГК» не представлен. Доводы представителя ООО «СТГК» о направлении им гарантийного письма не подтверждены ни документально, ни со стороны иных участников спора, в связи с чем с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ отклонены судом как голословные. 

Следовательно, ООО «СТГК», обращаясь с инициативой заключения концессионного соглашения, надлежащим образом не подтвердило свое соответствие  требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 Закона. Решение органов местного самоуправления о возможности заключения с ООО «СТГК» концессионного соглашения (оформленное постановлением от 30.05.2017 № 209-п) не основано на законе.

Также при заключении ответчиками концессионного соглашения нарушены положения части 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, касающиеся необходимости представления лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, до принятия решения о заключении этого соглашения подтверждения источников финансирования деятельности по исполнению концессионного соглашения. 

ООО «СТГК» уведомлено о необходимости предоставления такого рода документов, предусмотренных в том числе, пунктом 3 постановления № 389-п. 

Из объяснений, полученных прокуратурой Кемеровской области от заместителя главы района по ЖКХ, следует, что имелось устное обещание концессионера предоставить банковскую гарантию. Председателем КУМИ даны объяснения об устной договоренности о предоставлении концессионером банковской гарантии (т.2, л.д. 2, 3).

При этом фактически банковская гарантия получена ООО «СТГК» только 09.07.2018 (т.2, л.д. 120-121), то есть уже в ходе проводимой прокуратурой Кемеровской области проверки соблюдения требований законодательства при заключении концессионного соглашения. При этом следует отметить, что срок действия полученной концессионером гарантии четко определен по 31.12.2018, в то время как согласно условиям самого концессионного соглашения (пункт 103) банковская гарантия должна действовать в течение срока реконструкции Объекта соглашения, который составляет 10 лет (пункт 105 Соглашения). Таким образом, даже имеющаяся на момент рассмотрения спора банковская гарантия не отвечает необходимым требованиям.

Как правомерно указано заместителем прокурора в представленных суду пояснениях (от 07.12.2018 № 8-1377-2018), наличие денежных средств у лица, желающего заключить концессионное соглашение, согласно части 1 статьи 1 Закона № 115-ФЗ является финансовой гарантией частной финансовой инициативы, поэтому на основании части 4.11 статьи 37 данного Закона должно подтверждаться документально. В силу положений, предусмотренных частями 4.3, 4.7, 4.10 статьи 37 Закона №115-ФЗ (с учетом Постановления Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300), лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, обязано документально подтвердить свое соответствие заявленным требованиям путем предоставления необходимых для этого документов, поскольку в случае отсутствия от иных лиц заявок о готовности к заключению соглашения, именно с лицом, инициировавшим заключение концессионного соглашения, совершается сделка без проведения конкурса.

В рассматриваемом случае ООО «СТГК», не представившее подтверждающих свою финансовую состоятельность (для исполнения обязательств концессионера) документов, не могло признаваться лицом, соответствующим требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 Закона №115-ФЗ. С учетом изложенного основания для реализации процедуры, установленной статьей 37 Законом №115-ФЗ и предусматривающей возможность заключения концессионного соглашения с ООО «СТГК» без торгов, у органов местного самоуправления Чебулинского муниципального района отсутствовали.

Изучив материалы дела, суд также пришел к выводу о том, что при заключении Соглашения со стороны органов местного самоуправления Чебулинского муниципального района не соблюдены требования, предусмотренные частью 4.7 статьи 37 Закона. Так, извещение № 120917/1217416/01 опубликовано КУМИ 12.09.2017, то есть с существенным нарушением установленного законодателем срока (10 дней с даты принятия Администрацией 30.05.2017 постановления № 209-п о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях). 

Кроме того, как следует из распечатки по лоту № 1 (т.1, л.д. 81-82), само извещение № 120917/1217416/01 и прикрепленные к нему файлы (предложение инвестора, приложения к соглашению по теплу, проект концессионного соглашения) фактически в электронном виде подписаны КУМИ только 11.10.2017, что свидетельствует о нарушении требования, установленного ч.4.10 ст.37 Закона № 115-ФЗ. Предусмотренная частью 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ информация (предложение о заключении концессионного соглашения с приложением документов, в том числе проекта концессионного соглашения) должна находиться в открытом доступе неограниченного круга лиц в течение срока, составляющем не менее 45 дней, по истечении которого возможно подведение итогов и принятие окончательного решения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, без проведения конкурса. Фактически после подписания КУМИ документов в электронном виде 11.10.2017 до установленного срока окончания подачи заявок (27.10.2017) оставалось около 16 дней, что, соответственно, свидетельствует об ограничении возможности подачи заявок со стороны иных заинтересованных в заключении концессионного соглашения лиц. 

Следует отметить, что главой 4 Закона № 115-ФЗ предусмотрены особенности регулирования отношений, возникающих в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем.

Так, согласно ч.1 ст.39 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем и концедентом по которому выступает муниципальное образование, третьей стороной в обязательном порядке является также субъект Российской Федерации, в границах территории которого находится имущество, передаваемое концессионеру по концессионному соглашению, в случае, если полномочия по государственному регулированию тарифов в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения не переданы указанному муниципальному образованию в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации и если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной таким концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).

В соответствии с ч.1 ст.42 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение, объектом которого являются объекты, указанные в части 1 статьи 39 настоящего Федерального закона, наряду с предусмотренными частью 1 статьи 10 настоящего Федерального закона должно содержать в числе существенных условий значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения, долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения) в случае, если реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).

Частью 1 статьи 45 Закона № 115-ФЗ установлены дополнительные требования к решению концедента о заключении концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Так, данной нормой предусмотрено, что по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в решении концедента о заключении такого концессионного соглашения наряду с предусмотренной частью 2 статьи 22 настоящего Федерального закона информацией устанавливается, в том числе, задание, формируемое в соответствии с частью 2 настоящей статьи, и минимально допустимые плановые значения показателей деятельности концессионера.

Согласно части 2 статьи 45 Закона № 115-ФЗ задание формируется на основании утвержденных схем теплоснабжения, схем водоснабжения и водоотведения поселений и городских округов в части выполнения задач и достижения целевых показателей развития систем теплоснабжения и (или) систем водоснабжения и водоотведения поселений и городских округов, зон централизованного и нецентрализованного водоснабжения, границ планируемых зон размещения объектов теплоснабжения и (или) объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, а также на основании данных прогноза потребления тепловой энергии, теплоносителя и (или) горячей воды, питьевой воды, технической воды, количества и состава сточных вод. Задание должно содержать величины необходимой тепловой мощности, необходимой мощности (нагрузки) водопроводных сетей, канализационных сетей и сооружений на них в определенных точках поставки, точках подключения (технологического присоединения), точках приема, точках подачи, точках отведения, сроки ввода мощностей в эксплуатацию и вывода их из эксплуатации. 

В нарушение указанного требования Закона № 115-ФЗ в задании, указанном в качестве Приложения № 8 как к проекту концессионного соглашения, так и самому рассматриваемому Соглашению, перечисленные величины (характеристики) отсутствуют. 

В соответствии с п. 1.2 Положения о региональной энергетической комиссии Кемеровской области (далее - Положение), утвержденного Постановлением Коллегии Администрации Кемеровской области № 371 от 06.09.2013, Комиссия является исполнительным органом государственной власти Кемеровской области специальной компетенции, осуществляющим государственное регулирование цен (тарифов, надбавок, наценок, ставок, сборов, платы) на территории Кемеровской области. Согласно п. 1.5 Положения решения Комиссии в пределах ее полномочий обязательны для исполнения на всей территории Кемеровской области. Пунктом 3.44 Положения Комиссия наделена полномочиями по согласованию в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях, долгосрочных параметров регулирования тарифов, плановых значений показателей надежности, качества, энергетической эффективности.

Как установлено судом, письмом от 30.05.2017 № 13-06/314 (вх. № 3031 от 31.05.2017) с учетом уточнений от 23.08.2017 № 13-06/480 (вх. № 4409 от 24.08.2017) КУМИ обратился в Комиссию с заявлением о согласовании значений долгосрочных параметров регулирования и метода регулирования, содержащихся в предложении о заключении концессионного соглашения, представленном ООО «СТГК», выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения (т.2, л.д. 97-99).

Письмом Комиссии от 05.09.2017 № М-2-34/3209-01 ответчику-2 представлены согласованные скорректированные долгосрочные параметры регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения и иные цены, величины, значения, параметры, использование которых для расчета тарифов предусмотрено действующим законодательством в сфере теплоснабжения, а также расчет тарифных последствий, связанных с передачей объектов теплоснабжения по концессионному соглашению сроком на 2017-2026 годы, согласно приложениям к указанному письму (т.2, л.д. 100-105).

Одним из таких иных параметров, согласованных органом регулирования, является средневзвешенный удельный расход топлива на производство единицы тепловой энергии (показатель энергетической эффективности объектов теплоснабжения) в размере 238,87 кг у.т./Гкал, в том числе по видам топлива: для угля каменного в размере 225,95 кг у.т./Гкал, для угля бурого в размере 256,02 кг у.т./Гкал.

Однако как проект, так и само концессионное соглашение от 31.10.2017 № 2 содержат параметр удельного расхода топлива на производство единицы тепловой энергии в размере 0,225 кг у.т./Гкал для угля каменного, в размере 0,256 кг у.т./Гкал для угля бурого.

Согласно пояснениям РЭК КО данный параметр концессионного соглашения (величина удельного расхода топлива на производство единицы тепловой энергии) является одним из ключевых параметров, влияющих на исполнение обязательств по концессионному соглашению. Кроме того, данная величина влияет на уровень тарифа на тепловую энергию для потребителей, а учитывая, что уровень платежа населения по отоплению в Чебулинском районе составляет 42 %, то и на расходы местного бюджета.

Заключение Соглашения на несоответствующих закону условиях (в противоречии с требованиями статей 42 и 45 Закона 115-ФЗ) нарушает интересы муниципального образования, на территории которого ООО «СТГК» на основании этого Соглашения осуществляет регулируемый вид деятельности по теплоснабжению и горячему водоснабжению проживающих на территории района потребителей.

Позиция ООО «СТГК», сводящаяся к тому, что сам факт заключения Соглашения подтверждает законность действий сторон, его заключивших, в том числе касаемо проверки со стороны должностных лиц публично-правового образования соблюдения требований, предъявляемых законом к ООО «СТГК» как лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, прямо противоречит установленным судом обстоятельствам, свидетельствующим о создании ответчику-1 необоснованной преференции при заключении рассматриваемой сделки. 

Совершенная ответчиками сделка является ничтожной (п.2 ст.168 ГК РФ).

Доводы ООО «СТГК» о недоказанности нарушения чьих-либо прав и законных интересов в результате совершения сделки судом также отклоняются. 

В силу п.3 ст.166 ГК РФ требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также иное лицо.

В соответствии с пунктом 3 статьи 35 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», частью 1 статьи 52 АПК РФ прокурору предоставлено право на обращение в арбитражный суд с исками о признании недействительной сделки, а также применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления. Мотивы обращения заместителя прокурора Кемеровской области с рассматриваемым иском связаны с нарушением при заключении концессионного соглашения (договора) действующего законодательства (нарушены публично-правовые интересы). 

Ссылка ООО «СТГК» на п.3 ст.432 ГК, согласно которому сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1 ГК РФ), отклонена судом как не имеющая отношения к рассматриваемому спору, предметом которого является проверка законности по иску заместителя прокурора заключенной ответчиками сделки, затрагивающей интересы публично-правовых образований (в первую очередь, самого муниципального образования).

Доводы ООО «СТГК» об отсутствии с его стороны существенных нарушений условий концессионного соглашения, отсутствии оснований для расторжения концессионного соглашения, не соблюдении Администрацией Чебулинского муниципального района досудебного порядка урегулирования спора в части вопросов по существенному нарушению условий концессионного соглашения также не имеют правового значения для оценки действительности совершенной сделки, соответствия ее требованиям закона. 

Суд отмечает, что само по себе исполнение сделки ее сторонами в течение длительного времени действительно может свидетельствовать о наличии коммерческого интереса у сторон и направленности их воли на совершение такой сделки, что, однако, не исключает возможности оценки действительности сделки по требованию заинтересованного или иного уполномоченного на то лица.

По аналогичным основаниям (как не имеющая значения для рассмотрения спора) судом отклонена ссылка ООО «СТГК» на принятие РЭК КО постановления от 28.12.2017 № 768 «Об утверждении инвестиционной программы ООО «Северная тепло-генерирующая компания» по узлу теплоснабжения Чебулинский муниципальный район, в сфере теплоснабжения на 2018 - 2027 годы».

Доводы ООО «СТГК», касающиеся неправомерности избрания органами местного самоуправления единой теплоснабжающей организации (в связи с чем ООО «СТГК» заявлялось в ходе судебного заседания 10.12.2018 в порядке ст.82 АПК РФ ходатайство о назначении судебной экспертизы по установлению подлинности распоряжения главы Чебулинского муниципального района от 22.11.2016 № 206-р «О наделении статусом гарантирующей организации»), судом не оцениваются, поскольку не влияют на существо рассматриваемого иска о признании недействительным договора, не соответствующего требованиям действующего Закона № 115-ФЗ о концессионных соглашениях. Обстоятельства, касающиеся наличия (отсутствия) на территории района в спорный период единой теплоснабжающей организации, а также принадлежности данного статуса какой-либо конкретной организации, не опровергают доводов истцов о ничтожности рассматриваемой сделки, совершенной ответчиками, и могут являться предметом отдельного судебного разбирательства. В удовлетворении ходатайства ООО «СТГК» о назначении судебной экспертизы согласно ст.82 АПК РФ судом отказано.

Недействительная сделка в силу ст.167 ГК РФ не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. Согласно п. 2 ст. 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке.

В связи с ничтожностью концессионного соглашения от 31.10.2017 № 2 возврату концеденту (КУМИ) подлежит все полученное концессионером (ООО «СТГК») имущество, перечисленное в Приложении № 1 к данному Соглашению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела суд относит на ответчиков в равных долях. Ответчик-2 и ответчик-3 освобождены от уплаты государственно пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации. С ООО «СТГК» подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 2000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 174, 176, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Иск удовлетворить.

Признать недействительным заключенное между муниципальным образованием Чебулинский муниципальный район, обществом с ограниченной ответственностью «Северная тепло-генерирующая компания», Кемеровской областью концессионное соглашение от 31.10.2017 № 2 в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в муниципальной собственности муниципального образования Чебулинский муниципальный район.

Применить последствия недействительности ничтожной сделки.

Обязать общество с ограниченной ответственностью «Северная тепло-генерирующая компания» в течение 90 дней со дня вступления судебного акта в законную силу передать по акту приема-передачи муниципальному образованию Чебулинский муниципальный район в лице комитета по управлению муниципальным имуществом Чебулинского муниципального района объекты теплоснабжения и горячего водоснабжения согласно Приложению № 1 к концессионному соглашению от 31.10.2017 №2.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Северная тепло-генерирующая компания» в доход федерального бюджета 2000 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска.

Решение может быть обжаловано в течение одного месяца со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд. 

 

            Судья                                                                                                  Е.В. Дубешко