380/2019-7102(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень Дело № А45-20276/2017  

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2019 года  Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2019 года  

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе: 

председательствующего Лукьяненко М.Ф.,  судей Аникиной Н.А.,  

 Ткаченко Э.В., 

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи,  рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества  с ограниченной ответственностью «Фуджи Лифт», общества с ограниченной  ответственностью СК «БазисСтрой» на постановление от 07.11.2018  Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Сухотина В.М.,  Кайгородова М.Ю., Назаров А.В.) по делу № А45-20276/2017 по иску  общества с ограниченной ответственностью СК «БазисСтрой» (630005,  г. Новосибирск, ул. Писарева, д. 40, оф. 1, ИНН 5406728431,  ОГРН 1125476180587) к обществу с ограниченной ответственностью «Фуджи  Лифт» (630001, г. Новосибирск, ул. Сухарная, дом 96, офис 4,  ИНН 5404483539, ОГРН 1135476071620) о взыскании  9 411 324 руб. 60 коп. задолженности и неустойки.  

В заседании принял участие представитель общества  с ограниченной ответственностью «Фуджи Лифт» Овчинников И.К.  

по доверенности от 09.01.2019 (до 31.12.2019). 

Суд установил: 

общество с ограниченной ответственностью СК «БазисСтрой» (далее –  

ООО СК «БазисСтрой», истец) обратилось в Арбитражный суд  Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной  ответственностью «Фуджи Лифт» (далее – ООО «Фуджи Лифт», ответчик)  

о взыскании, с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ),  

9 310 768 руб. 31 коп. основного долга и 2 173 369 руб. 04 коп. неустойки. 

Решением от 07.08.2018 Арбитражного суда Новосибирской области  исковые требования удовлетворены частично: с ООО «Фуджи Лифт»  в пользу ООО СК «БазисСтрой» взыскано 3 818 452 руб. 07 коп. основного  долга, 503 130 руб. 06 коп. неустойки, в остальной части иска отказано.  С ООО СК «БазисСтрой» в пользу ООО «Фуджи Лифт» взыскано 93 540 руб.  судебных расходов по оплате стоимости экспертизы. В результате зачета  

с ООО «Фуджи-лифт» в пользу ООО СК «БазисСтрой» взыскано 

3 724 912 руб. 07 коп. основного долга и 503 130 руб. 06 коп. неустойки.  С ООО СК «БазисСтрой» в доход федерального бюджета взыскано  

50 158 руб. государственной пошлины. С ООО «Фуджи-лифт» в доход  федерального бюджета взыскано 30 263 руб. государственной пошлины.  

Суд первой инстанции исходил из того, что оплате подлежат  выполненные работы надлежащего качества, за вычетом стоимости  устранения недостатков и стоимости восстановления нормальных условий  эксплуатации здания.  

Постановлением от 07.11.2018 Седьмого арбитражного апелляционного  суда решение отменено. Принят отказ ООО СК «БазисСтрой» от иска в части  требований о взыскании 201 624 руб. 48 коп. основного долга, 51 242 руб.  

32 коп. неустойки, в указанной части производство по делу прекращено.  В остальной части решение изменено: с ООО «Фуджи Лифт» в пользу  

ООО СК «БазисСтрой» взыскано 6 572 665 руб. 43 коп. задолженности,  503 130 руб. 05 коп. неустойки, всего 7 075 795 руб. 49 коп. В остальной  части иска отказано. С ООО СК «БазисСтрой» в пользу ООО «Фуджи Лифт»  взыскано 55 500 расходов по экспертизе, в результате зачета с ООО «Фуджи  

Лифт» в пользу ООО СК «БазисСтрой» взыскано 7 020 295 руб. 49 коп.  

С ООО «Фуджи Лифт» в доход федерального бюджета взыскано 49 868 руб.  государственной пошлины по иску, с ООО СК «БазисСтрой» в доход  федерального бюджета взыскано 29 288 руб. государственной пошлины  

по иску, с ООО «Фуджи Лифт» в пользу ООО СК «БазисСтрой» взыскано  1 890 руб. судебных расходов по государственной пошлине  

по апелляционной жалобе. 

Суд апелляционной инстанции мотивировал решение тем, что при  расчете стоимости работ, подлежащих оплате, следует исходить  

из скорректированной экспертом стоимости работ ненадлежащего качества и работ по восстановлению нормальных условий эксплуатации здания. 

Определением от 26.11.2018 Арбитражного суда Новосибирской  области, оставленным без изменения постановлением от 06.02.2019 Седьмого  арбитражного апелляционного суда, частично удовлетворено заявление  общества с ограниченной ответственностью Транспортная компания  «Астора» (далее – ООО ТК «Астора») о процессуальном правопреемстве.  Произведена замена взыскателя общества с ограниченной ответственностью  СК «ЭталонСтрой» (далее – ООО СК «ЭталонСтрой») его правопреемником -  ООО ТК «Астора» в части взыскания денежных средств в размере  

2 998 934 руб. Удовлетворено заявление ООО «ЭталонСтрой» 

о процессуальном правопреемстве. Произведена замена взыскателя ООО СК  «БазисСтрой» его правопреемником - ООО «ЭталонСтрой» в части  взыскания денежных средств в размере 1 388 050 руб.  

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, истец и ответчик обратились с кассационными жалобами. ООО СК «БазисСтрой» в кассационной жалобе просит решение 

и постановление в части признания экспертных заключений допустимыми  доказательствами отменить и направить на новое рассмотрение в суд  апелляционной инстанции, в части суммы взысканной неустойки отменить  

и принять новый судебный акт о взыскании с ответчика неустойки в размере  2 122 126 руб.  

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что результаты  дополнительной экспертизы являются недостоверным доказательством,  поскольку осмотр объекта проведен без участия представителя ООО СК  «БазисСтрой»; суд уклонился от оценки доказательств, не дал оценку  контррасчету истца, принял завышенный расчет, произведенный экспертом;  полагает, что эксперты подтверждают выводы собственными разумениями,  обоснованность выводов экспертов по двум последним пунктам  противоречит нормативным требованиям; кроме того, по мнению заявителя,  судами необоснованно сделан вывод о том, что предельный размер  неустойки применяется ко всей просроченной сумме оплат по договору.  

ООО «Фуджи Лифт» в кассационной жалобе просит постановление  апелляционного суда отменить, оставить в силе решение суда первой  инстанции.  

 В обоснование жалобы указывает на то, что при расчете подлежащей  взысканию стоимости работ судом апелляционной инстанции не учтена  стоимость устранения недостатков согласно экспертному заключению,  

а, именно, 75 086 руб. (устранимые недостатки) и 2 534 099 руб. (стоимость  восстановления нормальных условий эксплуатации здания); при этом  апелляционный суд самостоятельно сделал корректировку и вместо  стоимости работ ненадлежащего качества (2 880 752 руб.) указал  

1 783 209 руб. 

Дополнение ООО «Фуджи Дифт» к кассационной жалобе судом округа  во внимание не принято, так как в нарушение статьи 277 АПК РФ оно  

не было подано в установленном законом порядке и не направлено лицам,  участвующим в деле.  

Законность постановления апелляционного суда проверена  Арбитражным судом Западно-Сибирского округа в порядке, установленном  

в статьях 274, 284 и 286 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судами, между  

ООО СК «БазисСтрой» (подрядчик) и ООО «Фуджи Лифт» (заказчик)  заключен договор подряда № П18/09 от 18.08.2016 (далее – договор),  

по условиям которого подрядчик обязуется выполнить строительно- 

монтажные работы, отсыпку фундамента и пазух котлована на объекте  «Здание торгового назначения по ул. Оловозаводская в Кировском районе  

г. Новосибирска» (далее - объект), а заказчик обязуется принять работы и оплатить их стоимость (далее - договор). 

Пунктом 3.1 договора стоимость работ согласована в размере  10 062 601 руб. 19 коп.  

Пунктом 3.3 договора установлено, что оплата работ производится 

в течение 20 банковских дней с момента подписания актов приемки  выполненных работ.  

В пункте 8.9 договора сторонами согласована неустойка за нарушение  сроков оплаты работ по договору в размере 0,1 % от суммы задолженности  

за каждый день просрочки, но не более 5 % от суммы, указанной в пункте 3.1  договора.  

Согласно акту приемки объекта капитального строительства  

от 28.04.2017, подписанному сторонами без возражений и замечаний, работы  выполнены подрядчиком и приняты заказчиком на общую сумму  

9 310 768 руб. Объект введен в эксплуатацию, ответчиком зарегистрировано  право собственности ответчика, и здание используется по назначению  (передано в аренду под размещение магазина).  

В соответствии с реестром передаваемой документации от 26.06.2017  подрядчик передал, а заказчик принял сметную документацию и акты  приемки выполненных работ.  

Письмом от 17.07.2017 ООО «Фуджи Лифт» потребовало  

от ООО СК «БазисСтрой» представить исполнительную документацию,  указало на необходимость устранения ранее выявленных недостатков  

в соответствии с актом от 20.03.2017. Указанное требование оставлено  без удовлетворения.  

Претензией от 12.07.2017 ООО СК «БазисСтрой» потребовало  

от ООО «Фуджи Лифт» оплатить стоимость выполненных работ и неустойку  за нарушение сроков оплаты.  

Письмом от 31.07.2018 ООО «Фуджи Лифт» отказалось оплачивать  работы, поскольку ООО СК «БазисСтрой» не передана исполнительная  

документация в полном объеме, а также не устранены ранее выявленные  недостатки работ.  

Отказ ООО «Фуджи Лифт» от оплаты работ послужил основанием для обращения ООО СК «БазисСтрой» в суд с настоящим иском. 

На основании пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик  обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика  определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик  обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ,  принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы  должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или  неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам  соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными  правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен  

в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре  или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах  разумного срока быть пригодным для установленного договором  использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для  обычного использования результата работы такого рода.  

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена  подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат  работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для  предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре  соответствующего условия непригодности для обычного использования,  заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему  выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков  в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены;  возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право  заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.  

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком  работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки  и в порядке, которые установлены законом или договором строительного  подряда; при отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре  оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.  

В соответствии со статьями 711, 720 ГК РФ заказчик обязан уплатить  подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов  работы.  

Исходя из смысла указанных норм, основанием для возникновения 

у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача  подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы, соответствующих  требованиям по качеству и условиям договора, которые могут быть  использованы по назначению, а определяющим элементом подрядных  правоотношений является надлежащий результат качественно выполненных  работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.  

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком  и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими  сторонами.  

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть  признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа  

от подписания акта признаны им обоснованными. 

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при  рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает  экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц,  участвующих в деле.  

Поскольку между сторонами имелся спор относительно качества  выполненных работ, судом назначена судебная техническая строительная  экспертиза.  

Определением от 19.10.2017 Арбитражного суда Новосибирской  области года проведение экспертизы было поручено эксперту общества  

с ограниченной ответственностью «Негосударственная экспертиза  Новосибирской области».  

Согласно выводам эксперта фактически выполненные истцом работы  имеют как существенные, так и несущественные недостатки. Эксперт указал,  что частично работы, указанные в актах приемки выполненных работ  

не выполнены, однако имеются фактически выполненные работы,  

но не вошедшие в акты приемки выполненных работ. Эксперт сделал вывод,  что все выявленные недостатки являются следствием работ ненадлежащего  качества, допущенного истцом, и не относятся к эксплуатационным  недостаткам, а также не связаны с работами иных подрядчиков на объекте.  

В судебном заседании эксперт подтвердил свои выводы 

и дополнительно пояснил, что выявленные существенные недостатки  являются существенными, но устранимыми. К существенным недостаткам  они отнесены по экономическому принципу, так как стоимость их  устранения сопоставима со стоимостью выполнения работ подобного вида  

в том же объеме. Поскольку экспертом в описательной части заключения было указано 

на нахождение конструкций фундамента помещения объекта в аварийном  состоянии, заказчик заявил ходатайство о проведении дополнительной  экспертизы с целью определения возможности дальнейшей эксплуатации  здания и стоимости работ по устранению недостатков существенных  недостатков.  

Заказчиком были представлены рекомендации по усилению несущих  конструкций 2/11-18, выполненные ООО «Николай II» (организация,  разработавшая проектную документацию в отношении объекта), из которых  следует, что они разработаны в соответствии с выводами эксперта  

в отношении выявленных им существенных недостатков работ. 

Для устранения существенных недостатков экспертной организацией  были предложены два варианта, которые отличаются только в способе  устранения такого недостатка работ, как просадка грунта. Вариант А  предусматривал заполнение образовавшихся пустот грунтом с последующим  уплотнением пневмовибраторами, а вариант Б предусматривал уплотнение  грунта и заполнение пустот посредством инъектирования специального  состава URETEK.  

В отношении указанных рекомендаций подрядчиком возражений  

не заявлено, частично наличие недостатков признано, представлен  контррасчет стоимости устранения недостатков, в том числе существенных.  

С учетом изложенного, судом назначена дополнительная экспертиза,  проведение которой было поручено экспертам общества с ограниченной  ответственностью «Негосударственная экспертиза Новосибирской области».  

По результатам проведенного исследования в рамках дополнительной  экспертизы экспертами указано, что выявленные существенные недостатки  

в своей совокупности нарушают нормальные условия эксплуатации здания  

и требуют устранения. Экспертом наиболее технически и экономически  целесообразным из предложенных проектной организацией определен  вариант «А». Стоимость работ по восстановлению нормальных условий  эксплуатации здания составит 2 534 099 руб.  

Эксперты указали, что поскольку по периметру здания при осмотре  установлено наличие пустот и пазух между грунтом и бетонным полом,  

то справедливо считать наличие таких пустот и в центральной части здания.  Следовательно, устранение таких недостатков как просадка грунта  

и просадка бетонного пола необходимо в тех частях здания, как это  определено экспертами при проведении исследования. Выполнение работ  

на меньшей площади приведет к повторному образованию недостатков  и не восстановит нормальные условия функционирования здания.  

В судебном заседании судом с участием представителей сторон 

и экспертов обозревалась программа Гранд-Смета и локальный сметный  расчет, выполненный в ней экспертами при проведении первоначальной  

и дополнительной экспертизы. При этом производилось раскрытие позиций  сметы, оспариваемых истцом, и обозревались те составляющие, которые  были включены экспертами в расценку по спорному виду работ, с учетом  возражений истца по дополнительной экспертизе экспертом был уточнен  расчет путем исключения программной ошибки, а также уточнения перечня  работ.  

Общая стоимость восстановления нормальных условий эксплуатации  здания с учетом уточненного расчета составила 2 536 478 руб.  

Суды пришли к выводу о том, что имеющиеся в материалах дела  экспертные заключения соответствует Федеральному закону от 31.05.2001   № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности  

в Российской Федерации», являются мотивированными, ясными, полными,  каких-либо противоречий в них не имеется, допущенные в расчетах ошибки  экспертами устранены, основания для сомнений в их обоснованности  отсутствуют. Возражения истца относительно проведенной экспертизы само  

по себе не свидетельствует о его недопустимости. 

Учитывая вышеизложенное, доводы ООО СК «БазисСтрой»  о недопустимости экспертных заключений подлежат отклонению.  

С учетом условий пунктов 3.3, 8.9 договора, учитывая предельный  размер неустойки в размере 503 130 руб. 06 коп., с учетом частичного отказа  от исковых требований в суде апелляционной инстанции, заявленное  

ООО СК «БазисСтрой» требование о взыскании неустойки частично  удовлетворено судом за период с 07.08.2017 по 10.07.2018 в размере  

501 130 руб. 06 коп. 

Доводы ООО СК «БазисСтрой» о неправильном определении судом  установленного сторонами предельного размера неустойки подлежат  отклонению, поскольку указанный размер определен судом с учетом условий  пунктов 3.3, 8.9 договора, которым судом дано толкование в соответствии  

с положениями статьи 431 ГК РФ. 

Статьями 711, 721, 754 ГК РФ предусмотрено, что оплате подлежат  только качественно выполненные работы, поэтому работы, выполненные  

с отступлением от требований договора и строительных норм и правил,  не могут считаться выполненными надлежащим образом и учитываться  при определении стоимости выполненных работ.  

Разрешая спор, руководствуясь статьями 723, 743, 746, 753, ГК РФ,  статьями 82, 87 АПК РФ, исследовав и оценив фактические обстоятельства  дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе заключения  судебных экспертиз, суды установили, что работы выполнены подрядчиком  

с существенными нарушениями требований к качеству, что является  существенным нарушением условий договора. Принимая во внимание,  

что подрядчик не устранил выявленные недостатки, исходя из стоимости  устранения выявленных недостатков, суды пришли к обоснованному выводу  о том, что требование об оплате работ подлежит удовлетворению в части  работ, выполненных надлежащим образом.  

Суд апелляционной инстанции указал, что стоимость работ,  подлежащих оплате, подлежит определению следующим образом: стоимость  работ в соответствии с актами приемки выполненных работ, уменьшенная  

на стоимость устранения несущественных недостатков и уменьшенная  

на стоимость работ по восстановлению нормальных условий эксплуатации  здания.  

При этом апелляционный суд исходил из того, что по расчету суда  первой инстанции оплате подлежат работы общей стоимостью 3 818 452 руб.  07 коп. = 9 310 768 руб. 31 коп. – 75 086 руб. (устранимые недостатки) -  

2 880 752 руб. (работы ненадлежащего качества) – 2 534 099 руб. (стоимость  восстановления нормальных условий эксплуатации здания), вместе с тем,  стоимость работ ненадлежащего качества указана судом первой инстанции  без учета корректировки, определенной экспертом, после корректировки их  стоимость составила 1 783 209 руб., а стоимость работ по восстановлению  нормальных условий эксплуатации здания с учетом выявленной экспертами  

в расчете ошибкой составила не 2 534 099 руб., а 2 536 478 руб. Учитывая  изложенное, суд апелляционной инстанции, с учетом частичного отказа  

от исковых требований, в том числе в части 75 086 руб. стоимости  устранимых недостатков, пришел к выводу о том, что оплате подлежат  работы стоимостью 6 572 665 руб. 43 коп.  

Однако, если исходить из указанного судом апелляционной инстанции  порядка расчета стоимости подлежащих оплате работ, то есть 9 310 768 руб.  31 коп. за минусом (1 783 209 руб. + 2 536 478 руб.), стоимость работ,  подлежащих оплате, составляет иную сумму, при этом установить  примененный апелляционным судом механизм расчета стоимости из текста  постановления не представляется возможным.  

В связи с изложенным итоговые выводы суда апелляционной  инстанции об удовлетворении исковых требований о взыскании  

с ООО «Фуджи Лифт» в пользу ООО СК «БазисСтрой» 6 572 665 руб. 

43 коп. задолженности, 503 130 руб. 05 коп. неустойки, всего 7 075 795 руб.  49 коп. не соответствуют представленным в материалы дела доказательствам  и установленным им фактическим обстоятельствам, что является основанием  для отмены судебного акта по части1 статьи 288 АПК РФ.  

Поскольку обоснованность заявленного иска в части основного долга  требует дополнительной проверки, то это также непосредственно повлияет  на размер взыскиваемой неустойки, постановление апелляционного суда  

в части изменения решения суда первой инстанции и распределения  судебных расходов подлежит отмене с направлением дела на новое  рассмотрение в Седьмой арбитражный апелляционный суд.  

При новом рассмотрение суду апелляционной инстанции необходимо  учесть изложенное, установить стоимость работ, подлежащих оплате, а также  размер подлежащей уплате неустойки, разрешить спор с правильным  применением норм материального и процессуального права.  

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине  за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, поскольку  на основании части 3 статьи 289 АПК РФ при отмене судебного акта  

с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных  расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.  

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287,  частью 1 статьи 288, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно- Сибирского округа  

постановил:

постановление от 07.11.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда  по делу № А45-20276/2017 в части изменения решения от 07.08.2018  Арбитражного суда Новосибирской области и распределении судебных  расходов по апелляционной жалобе отменить, направить дело в указанной  

части на новое рассмотрение в Седьмой арбитражный апелляционный суд.  

В остальной части постановление оставить без изменения. 

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию  Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий М.Ф. Лукьяненко  

Судьи Н.А. Аникина  

 Э.В. Ткаченко