АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, 

официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-116726/2020

30 мая 2023 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2023 года Постановление в полном объеме изготовлено 30 мая 2023 года 

Арбитражный суд Московского округа  

в составе: председательствующего-судьи Дзюбы Д.И., судей Бочаровой Н.Н., Стрельникова А.И., 

при участии в заседании:  от истца: ФИО1 по дов. № 12/П от 21.03.2020  

от ответчика: ФИО2, ген. директор, прот. № 03/03-18 от 27.03.3018  ФИО3 по дов. от 17.03.2023 

от третьего лица: не явка,  рассмотрев 23 мая 2023 года в судебном заседании кассационную жалобу  

ООО «НПК «ЭкоПирс» 

на решение от 20.10.2022  Арбитражного суда города Москвы,  

на постановление от 26.01.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда, 

в деле по иску ООО «НПК «ЭкоПирс» к ООО «Мирамакс Групп» третье лицо: ООО «Проспект Развитие» о взыскании денежных средств, по встречному иску о взыскании денежных средств, 

УСТАНОВИЛ:

ООО «НПК «ЭкоПирс» (далее – истец) обратилось в  Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО «Мирамакс Групп» (далее –  ответчик) о взыскании неотработанного аванса в размере 12 782 995,28 руб.,  убытков в размере 15 822 642,92 руб., неустойки в размере 3 560 000 руб. с ее  последующим начислением по день фактического исполнения обязательства по  оплате (с учетом принятых судом уточнений первоначального иска в порядке  статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

ООО «Мирамакс Групп» в Арбитражный суд города Москвы подан  встречный иск к ООО «НПК «ЭкоПирс» о взыскании задолженности в размере 3  456 834 руб. за выполненные работы, неустойки в размере 2 870 000 руб. с ее  последующим начислением до момента фактического исполнения обязательства.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО  «Проспект Развитие» (далее – третье лицо).  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2022, оставленным  без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  26.01.2023, первоначальный иск удовлетворен частично. С ООО «Мирамакс  Групп» в пользу ООО «НПК «ЭкоПирс» взыскана неустойка в размере 1 000 000  руб. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.  

Встречный иск удовлетворен частично. С ООО «НПК «ЭкоПирс» в пользу  ООО «Мирамакс Групп» взысканы задолженность в размере 3 456 834 руб.,  неустойка в размере 600 000 руб. с ее последующим начислением до момента  фактического исполнения обязательства, исходя из двукратной ставки  рефинансирования Банка России, действующей на день оплаты. В  удовлетворении остальной части встречного иска отказано.  

Судом первой инстанции произведен зачет встречных требований,  согласно которому с ООО «НПК «ЭкоПирс» в пользу ООО «Мирамакс Групп»  взысканы денежные средства в размере 3 056 834 руб. Также судом первой  инстанции разрешен вопрос распределения расходов по оплате государственной  пошлины.  

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «НПК  «ЭкоПирс» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной  жалобой, в которой просит отменить решение и постановление судов в части  отказа в удовлетворении первоначального и удовлетворении встречного исков, в  указанной части направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции  в ином составе суда, одновременно с этим истцом заявлено требование о  принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении первоначального и  отказе в удовлетворении встречного исков.  

Заявитель жалобы считает, что судами первой и апелляционной  инстанций нарушены нормы материального и процессуального права, указывает  на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и  представленным в дело доказательствам, ссылается на неполное выяснение  судами обстоятельств, имеющих значение для дела.  

Представитель истца в заседании суда кассационной инстанции  поддержал доводы и требования кассационной жалобы; представители  ответчика возражали против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на  законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.  

В судебное заседание суда кассационной инстанции третье лицо не  явилось, заявлений об участии в онлайн-заседании с использованием системы  веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел»  (онлайн-заседания) не направляло, о времени и месте судебного разбирательства  извещено надлежащим образом, информация о процессе своевременно  размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело  рассмотрено в его отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон,  проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации правильность применения судами первой и  апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм  процессуального права, а также соответствие выводов судов установленным по  делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд  кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения  кассационной жалобы.  

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и следует из  материалов дела, между ООО «НПК «ЭкоПирс» (генподрядчик, истец) и ООО  «Мирамакс Групп» (субподрядчик, ответчик) был заключен договор субподряда  от 05.06.2018 № С10/СП-6 (далее – договор), предметом которого является  выполнение субподрядчиком фасадных при работ строительстве  многоквартирного 6-секционного жилого дома, корпуса К-10 по адресу: г.  Москва, Северный пос., мкр. I-Б.1, I-Б-2, I-Б-3 и II.  

Истец указал, что во исполнение принятых на себя обязательств произвел  авансирование ответчика на общую сумму 38 367 135,28 руб., что  подтверждается представленными в материалы дела копиями платежных  документов и не оспаривается последним. При этом, ответчиком принятые на  себя обязательства исполнены ненадлежащим образом, а именно, работы по  договору выполнены на сумму 25 584 140 руб.  

Предъявленные ответчиком к приемке работы на основании акта и  справки по формам КС-2, КС-3 от 25.02.2019 на общую сумму 18 441 090,94 руб.  генподрядчиком не приняты, о чем составлен и направлен в адрес субподрядчика  мотивированный отказ.  

Кроме этого, истец указал на наличие недостатков в выполненных  ответчиком работах, в том числе по подписанному без замечаний акту формы  КС-2, которые последним не были устранены, в результате чего генподрядчик  понес убытки в связи с привлечением стороннего субподрядчика для устранения  выявленных недостатков, препятствующих нормальной эксплуатации объекта  строительства. Общий размер убытков составил 15 822 642,92 руб.  

Также истцом в соответствии с пунктом 12.4 договора за просрочку  выполнения работ начислена ответчику неустойка в размере 3 560 000 руб. с ее  последующим начислением по день фактического исполнения обязательства по  оплате, из расчета 10 000 руб. за каждый день просрочки.  

В обоснование встречного иска ответчик ссылался на то, что  субподрядчик выполнил работы на общую сумму 44 025 230,94 руб., при этом  акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и  затрат № 2 от 25.02.2019 на сумму 18 441 090,94 руб. подписаны субподрядчиком  в одностороннем порядке по причине необоснованного отказа генподрядчика от  их подписания. Спорный объект введен в эксплуатацию, результат работ по  договору используется истцом, а равно имеет для него потребительскую  ценность.  

Стороны пришли к договоренности о том, что в качестве обеспечения  исполнения субподрядчиком обязательств (в том числе гарантийных)  генподрядчик удерживает обеспечительный платеж, составляющий 5% от  стоимости фактически выполненных в каждом отчетном периоде работ.  

Согласно позиции ответчика, размер задолженности, с учетом суммы  обеспечительного платежа, зачитываемой в оплату стоимости выполненных  работ в общем размере 2 201 261,55 руб., составляет за выполненные работы 3  456 834,11 руб., без учета суммы обеспечительного платежа - сумма долга по  договору составляет 5 658 095,66 руб.  

Ответчиком в соответствии с пунктом 12.2 договора за просрочку оплаты  начислена генподрядчику неустойка в размере 2 870 000 руб. с ее последующим  начислением до момента фактического исполнения обязательства, исходя из  расчета 5 000 руб. за каждый день просрочки.  

При рассмотрении дела, суды первой и апелляционной инстанций,  руководствуясь положениями статей 309, 310, 329, 330, 333, 702, 708, 709, 711,  723, 740, 746, 753, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришли к  правомерным выводам о том, что требования первоначального и встречного  исков являются частично обоснованными.  

Как установлено судами обеих инстанций, согласно акту о приемке  выполненных работ (форма КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и  затрат (форма КС-3) от 25.02.2019 № 2 ответчиком выполнены работы на сумму  18 441 090,94 руб. Направление данных актов субподрядчиком в адрес  генподрядчика подтверждается претензионным письмом исх. № 376 от  25.02.2019.  

Помимо этого, документы для приемки работ также были направлены  ответчиком истцу посредством электронной почты и получены, что им не  оспаривается.  

Вместе с тем судами принято во внимание, что направление уведомлений  сторонами по электронной почте, связанных с исполнением спорного договора,  являлось обычной практикой, о которой, в частности, свидетельствует Протокол  осмотра письменных (вещественных) доказательств от 14.11.2020, составленный  нотариусом в порядке обеспечения доказательств. Данной перепиской  подтверждается согласование работ по дополнительному соглашению № 1 от  07.02.2019 к спорному договору, оформление дополнительного соглашения и  протокола договорной цены к нему, согласование объема и расчета работ и пр.  

Судами правомерно указано, что в целях обеспечения отражения  достоверности информации, размещенной в сети Интернет, на текущий момент  времени ее осмотр и фиксация должны осуществляться безотлагательно, то есть  без извещения заинтересованных лиц, в настоящем случае истца.  

Также в последующем претензии с приложением соответствующих  документов были направлены ответчиком 08.04.2019, 16.04.2019, и 17.04.2019,  при этом передача документов 17.04.2019 произведена лично уполномоченному  представителю генподрядчика.  

Между тем, в материалы дела не представлено доказательств направления  истцом в адрес ответчика требования о расторжении спорного договора, в связи  с этим суды пришли к правомерному выводу об отсутствии правовых оснований  для взыскания неосновательного обогащения.  

Кроме того, на спорный объект застройщику выдано заключение о  соответствии построенного, реконструированного объекта капитального  

строительства требованиям технических регламентов и проектной  документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и  требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами  учета используемых энергетических ресурсов от 29.12.2018, которое утверждено  Распоряжением Мосгосстройнадзора от 29.12.2018 № 665-6-Р/ЗОС (номер дела  15472), а 11.01.2019 Комитетом государственного строительного надзора г.  Москвы выдано Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 77-189000008808-2019, что свидетельствует о фактическом выполнении работ  субподрядчиком на объекте.  

Учитывая, что выдача разрешения на ввод объекта капитального  строительства в эксплуатацию и заключения о соответствии невозможна при  невыполнении работ, в том числе по фасаду, как на то ссылался истец, суды  пришли к правомерному выводу о доказанности факта выполнения ответчиком  работ по спорному договору.  

Не принимая спорные работы по актам и справкам форм КС-2, КС-3 от  25.02.2019 и направляя соответствующее письмо, истец в обоснование отказа в  приемке работ ссылался на непредставление ответчиком исполнительной  документации и иных документов, предусмотренных договором.  

Между тем, судами правомерно указано на недоказанность истцом того,  что непредставление вышеуказанных документов исключает возможность  использования выполненного ответчиком результата работ по прямому  назначению, указываемые им недостатки носят общий описательных характер,  отсутствует информация с конкретизацией дефектов, их объемов и того, на  каких участках работ были допущены данные недостатки. Кроме того, истцом не  доказано, что заявляемые недостатки препятствуют использованию результата  работ по назначению и не могут быть устранены посредством исполнения  ответчиком гарантийных обязательств.  

При этом, передача исполнительной документации и иных документов, на  которые ссылался истец в своем отказе от приемки выполненных работ,  подтверждена представленными в материалы дела доказательствами, в  

частности, реестрами передачи документов, содержащих подписи со стороны  генподрядчика.  

Кроме этого, условиями спорного договора предусмотрен порядок  действий при обнаружении недостатков работ, который сторонами не был  соблюден, экспертиза не проводилась, а объект был введен в эксплуатацию.  

Истцом в материалы дела представлен дефектный акт от 29.04.2019,  подписанный представителями заказчика ПАО «ГК ПИК», эксплуатирующей  организации ООО «ПИК-Комфорт» и ООО «НПК «ЭкоПирс», в котором  выявлены недостатки и дефекты фасадных работ ООО «Мирамакс Групп» по  спорному договору, которые послужили причиной промерзания стен квартир и  образования грибка.  

Согласно доводам истца, он поручил исправление выявленных в работе  ответчика недостатков иному субподрядчику - ООО «Проспект Развитие» на  основании договора субподряда от 01.07.2019 № СЕВ/К-10/СП-ПР/2019, в связи  с чем генподрядчик понес расходы в размере 15 822 642,92 руб., что  подтверждается актом о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.05.20 и  справкой формы КС-3 от 31.05.2020.  

Ответчиком было заявлено ходатайство о фальсификации вышеназванных  доказательств и исключении указанных документов из числа доказательств.  

Суд пришел к выводу о необоснованности заявления ответчика о  фальсификации доказательств, ООО «Проспект Развитие» и истец факт  заключения договора субподряда от 01.07.2019 № СЕВ/К-10/СП-ПР/2019  подтвердили. Реальность совершения действий сторон подтверждена  совокупностью обстоятельств, которые не содержат противоречий; действия  сторон, оформленные данными документами, соответствуют условиям договора  и принятым обязательствам, являются последовательными и связанными между  собой. Ответчиком также не было предоставлено доказательств, оснований для  предположительного вывода о том, что договор субподряда от 01.07.2019 №  СЕВ/К-10/СП-ПР/2019 и другие документы являются недостоверными.  

Вместе с тем при рассмотрении дела в суде первой инстанции была  назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Экспертному  

управлению судебных и внесудебных исследований и оценки «МК Эксперт»,  экспертам ФИО4, ФИО5, ФИО6  

Согласно представленному в материалы дела заключению эксперты  пришли к выводу о том, что недостатки, указанные в дефектном акте от  29.04.2019 по наименованию дефектов, в выполненных ответчиком работах  могли возникнуть при выполнении спорного договора при условии  некачественного выполнения работ. Стоимость работ по устранению  недостатков в работах, выполненных ответчиком, и возникших по его вине,  установить не представилось возможным.  

При этом, экспертизой установлено, что наименование видов работ,  указанных в откорректированном акте формы КС-2 от 31.05.2020, соответствует  пунктам дефектного акта. Стоимость выполненных работ в акте формы КС-2 от  31.05.2020 по договору субподряда от 01.07.2019 № СЕВ/К10/2019,  выполненных ООО «Проспект Развитие», завышена на 10 282 958,87 руб., при  этом имеющиеся дефекты не были устранены.  

По итогам исследования экспертного заключения и опроса экспертов,  судом первой инстанции установлено, что ответ на первый вопрос экспертами  дан не ясный, на второй вопрос ответ не получен, в связи с чем перед сторонами  был поставлен вопрос о назначении по делу дополнительной судебной  экспертизы.  

Сторонами ходатайств о назначении дополнительной экспертизы не было  заявлено, денежные средства на депозитный счет суда не внесены, при этом  ответчик пояснил, что считает достаточным доказательств для рассмотрения  дела без назначения дополнительной экспертизы, истец пояснил, что не согласен  с экспертным заключением, однако производить оплату по дополнительной  экспертизе не считает необходимым.  

На основании вышеизложенного суды первой и апелляционной инстанций  пришли к выводу о недоказанности истцом факта несения расходов на  устранение недостатков в заявленном им размере, с учетом выводов судебной  экспертизы, представленных в дело доказательств, отсутствия в дефектом акте  местоположения дефектов, объема и т.д., а также неустранением недостатков, в  

связи с чем в удовлетворении требований первоначального иска в части  взыскания убытков правомерно отказано судами. Требование первоначального  иска в части взыскания неустойки за нарушение сроков устранения недостатков  также правомерно отклонено судами, как производное ввиду отсутствия  доказательств заявленных недостатков в объеме и по сумме.  

Представленные сторонами расчеты неустоек были проверены судом  первой инстанции и снижены на основании статьи 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации по первоначальному иску до 1 000 000 руб., по встречному  - до 600 000 руб. С учетом доказанности факта наличия просрочки со стороны  истца, суд первой инстанции также посчитал подлежащим удовлетворению  требование встречного иска о взыскании неустойки, начисленной на сумму долга  до момента фактического исполнения обязательства, исходя из двукратной  ставки рефинансирования Банка России, действующей на день оплаты.  

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные  сторонами доказательства, суды обеих инстанций пришли к правомерному  выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения первоначальных и  встречных требований.  

В связи с изложенным, суд кассационной инстанции считает частичное  удовлетворение первоначальных и встречных требований по вышеуказанным  мотивам соответствующим требованиям закона, имеющимся в деле  доказательствам и фактическим обстоятельствам дела, установленным судами с  соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Судами полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены  доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов  соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся  в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права  применены правильно.  

Доводы кассационной жалобы о неправильном применении судами норм  материального и процессуального права подлежат отклонению, как основанные  на неверном их толковании и понимании заявителем.  

По существу доводы кассационной жалобы направлены на переоценку  имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств,  установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда  кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем они не могут  быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной  инстанции.  

Другая оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами  фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает  допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.  

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном  порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба  удовлетворению не подлежит.  

Руководствуясь статьями 284 – 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2022 и  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2023 по  делу № А40-116726/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу –  без удовлетворения.  

Председательствующий-судья Д.И. Дзюба 

Судьи: Н.Н. Бочарова 

А.И. Стрельников