Четвертый арбитражный апелляционный суд  улица Ленина, 145, Чита, 672007, http://4aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Чита Дело № А19-6602/2021 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2023 года  Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2023 года  

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей В.Л. Каминского, Т.В.  Лоншаковой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного  заседания ФИО1, рассмотрел с использованием системы веб-конференции  информационной системы «Картотека арбитражных дел», в открытом судебном заседании  апелляционную жалобу Областного государственного казенного учреждения "Единый  заказчик в сфере строительства Иркутской области" на решение Арбитражного суда  Иркутской области от 02 декабря 2022 года по делу № А19-6602/2021  

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная компания Милана" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к  Областному государственному казенному учреждению "Единый заказчик в сфере  строительства Иркутской области" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о  взыскании 6 612 074 руб. 02 коп.,  

по встречному исковому заявлению Областного государственного казенного  учреждения "Единый заказчик в сфере строительства Иркутской области" (ОГРН:  

<

***>, ИНН: 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью  "Финансово-строительная компания Милана" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  2 о взыскании 486 698 руб. 06 коп.,  

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2, представитель по доверенности от 21.03.2023; от ответчика: не было; 

от третьего лица, общества с ограниченной ответственностью "Технострой": не  было  

установил:

Истец, ООО «ФСК Милана», обратился в Арбитражный суд Иркутской области с  исковыми требованиями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, к ответчику, ОГКУ "Единый заказчик  Иркутской области", о взыскании 6 612 074 руб. 02 коп., из них: 3 296 860 руб. 04 коп. –  

основной долг по Контракту № 0134200000119001007 от 25.06.2019, 3 315 213 руб. 98 коп.  – стоимость дополнительных работ.  

Ответчик, заявил встречные исковые требования, уточненные в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к ответчику, о взыскании  с ООО «ФСК Милана» пени за период с 11.11.2019 по 26.11.2020 в сумме 486 698 руб. 06  коп.  

Решением суда первой инстанции от 02 декабря 2022 года суд взыскал с ответчика  в пользу истца основной долг в сумме 6 125 375 руб. 96 коп., расходы по уплате  государственной пошлины в сумме 5 740 руб. 00 коп.  

Исковые требования Областного государственного казенного учреждения "Единый  заказчик в сфере строительства Иркутской области" суд оставил без рассмотрения.  

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из доказанности  обстоятельств позволяющих удовлетворить заявленные требования в размере 6 125 375  руб. 96 коп., уменьшив сумму исковых требований на сумму сальдирования в размере  486 698, 06 руб. начисленных истцу в виде пени за нарушение сроков исполнения  контракта.  

Ответчик, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил  апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в части удовлетворения  требований в размере 3 315 213, 98 руб. дополнительных работ. В указанной части  принять новое решение об отказе в иске в указанной части.  

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о месте и времени  судебного заседания извещен надлежащим образом.  

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции не принял во  внимание того факта, что из системного толкования положений ГК РФ и Федерального  закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" следует, что в случае  обнаружения необходимости проведения работ, неучтенных проектной документацией,  истец обязан приостановить работы, уведомить ответчика о необходимости проведения  таких работ, а также сообщить об увеличении сметной стоимости строительства, и  приступить к выполнению дополнительных работ после заключения дополнительного  контракта на выполнение дополнительных работ.  

Представитель истца в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не  согласился и просил отказать в ее удовлетворении.  

Представленным отзывом на апелляционную жалобу истец просит оставить  решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени  судебного заседания извещен надлежащим образом.  

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте  судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте  арбитражного суда в сети Интернет 14.02.2023.  

Согласно пункту 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и  времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по  существу.  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по  правилам частей 1, 6 статьи 121, статей 122, статей 123, 186 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме  электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной  подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его  размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети  «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru).  

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в обжалуемой части,  согласно пункту 5 статьи 268 АПК РФ и в порядке главы 34 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов,  изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела,  включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив  правильность применения судом первой инстанции норм материального и  процессуального права и заслушав доводы представителя истца, пришел к следующим  выводам.  

В соответствии с положением ч. 5 и 6 ст. 268 АПК РФ, суд апелляционной  инстанции проверяет законность и обоснованность принятого судом первой инстанции  решения в пределах доводов апелляционной жалобы, а также вне зависимости от доводов,  содержащихся в апелляционной жалобе, проверяет, не нарушены ли судом первой  инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи  270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой  инстанции.  

Из материалов дела следует, что между ООО «ФСК Милана» (подрядчик) и ОГКУ  «УКС Иркутской области» (заказчик) 25.06.2019 заключен контракт №  0134200000119001007 (далее - контракт) (электронный документ).  

По условиям контракта подрядчик обязался выполнить подрядные работы по  строительству крытого манежа на территории ОГБОУСО «Реабилитационный центр для  детей и подростков с ограниченными возможностями «Сосновая горка», а заказчик  обязался принять результат выполненных работ и оплатить их в прядке и на условиях,  предусмотренных контрактом.  

Истцом ответчику предъявлены требования об оплате Дополнительных работ на  сумму 3 315 213 руб. 98 коп., которые были выполнены истцом должным образом и на  основании актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) №№ 1-8 от 11.11.2020 и  справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) № 1 от 11.11.2020  предъявлены к приемке ответчику.  

В частности из актов выполненных работ от 11..11.2020 № 1-8, справки о стоимости  выполненных работ и затрат № 1 от 11.11.2020 (электронный документ представлены  21.05.2021) и пояснений истца следует следующий перечень дополнительных работ:  

КС-2 № 1 от 11.11.2020 Смета № 1 на сумму 555 800,40 руб. Раздел 1. Фундаменты. Пункт 1. Устройство бетонной подготовки. 

В проектно-сметной документации к Контракту уровень полов в помещениях:  - входного тамбура, холла, запроектирован ниже уровня полов манежа на 100 мм,  

- санузлов, раздевалки для МГН, помещение инструктора, инвентарная, комната  хранения уборочного инвентаря, запроектирован ниже уровня полов манежа на 85 мм.  

По мнению истца, уровень полов в смежных помещениях запроектирован на  разном уровне, что привело бы к образованию порогов между помещениями и  затруднительному перемещению людей по помещениям, а также создало бы условия  затруднённого перемещения маломобильных групп населения и в частности инвалидов -  колясочников.  

В соответствии со ст. 15 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ «О  социальной защите инвалидов в Российской Федерации» Федеральные органы  государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской  Федерации, органы местного самоуправления (в сфере установленных полномочий),  организации независимо от их организационно-правовых форм обеспечивают инвалидам  (включая инвалидов, использующих кресла-коляски и собак-проводников) условия для  беспрепятственного доступа к объектам социальной, инженерной и транспортной  инфраструктур (жилым, общественным и производственным зданиям, строениям и  

сооружениям, включая те, в которых расположены физкультурно-спортивные  организации, организации культуры и другие организации), к местам отдыха и к  предоставляемым в них услугам.  

В связи с этим, для устранения недочёта (разный уровень полов) потребовалось  устройство дополнительной бетонной стяжки в объёме 9 м3.  

Раздел 2. Металлоконструкции бескаркасного арочного сооружения. 

Пункты 2.3. Монтаж фахверка (устройство балки для крепления тросовой проводки  светильников манежа):  

В проектно-сметной документации Контракта крепления светильников в  помещении манежа предусмотрены так, что крепятся за конструкции арочного  сооружения. Данный способ крепления нарушает герметичность арочного сооружения и  не обеспечивает необходимую безопасность крепления светильников.  

Для устранения этой проблемы было принято решение закрепить дополнительную  балку к конструкциям фахверка здания и дополнительные кронштейны на  металлоконструкциях внутренних помещений манежа, общей массой 226 кг, и к ним  закрепить тросовую проводку для подвеса светильников.  

Раздел 3. Перегородки. 

Пункт 4. Площадь перегородок из гипсоволокнистых листов по системе «КНАУФ»  на одинарном металлическом каркасе, выполненных на Объекте, превышает площадь,  заложенную проектно-сметной документацией, на 8 м2.  

Пункт 5. Площадь перегородок из гипсоволокнистых листов по системе «КНАУФ»  на одинарном металлическом каркасе с одним дверным проёмом, выполненных на  Объекте, превышает площадь, заложенную проектно-сметной документацией, на 18,2 м2.  

Раздел 4. Окна, витражи, двери. 

Пункт 6. В проектно-сметной документации отсутствуют работы по устройству  откосов на окнах, витражах, входных дверях и воротах.  

Таким образом, общая площадь откосов, смонтированных на Объекте, составила  41,84 м2.  

Пункты 7.8.9.10. В проектно-сметной документации учтены работы по монтажу 5  (Пяти) дверей, в то время, как в проекте и фактически дверей 10 штук.  

Таким образом, на Объекте смонтировано 10 дверей. 

Пункты 1 1,12. По требованию администрации реабилитационного центра  «Сосновая горка» для обеспечения безопасного наблюдения за ходом производства  лечебно-оздоровительного процесса из комнаты инструктора в помещение конного  манежа устроено дополнительное окно площадью 1 м2.  

Раздел 5. Металлоконструкции встроенных помещений. 

Пункты 13.14,15. По требованию администрации реабилитационного центра  «Сосновая горка» внесены изменения в планировку внутренних помещений здания, что  привело к необходимости монтажа дополнительных металлоконструкций для обеспечения  безопасности конструкций.  

Пункты 16.17. В проектно-сметной документации отсутствует крышка над  проёмом входа теплотрассы в техническое помещение и отсутствует лестница в  теплотрассу, что является нарушением техники безопасности. Для устранения данного  нарушения устроены металлические люк и лестница.  

Раздел 6. Перегородки. 

Пункты 18 - 28. По требованию администрации реабилитационного центра  «Сосновая горка» внесены изменения в планировку внутренних помещений здания, что  привело к необходимости монтажа дополнительных кирпичных перегородок площадью  13,59 м2, со всем комплексом работ по их устройству и отделке.  

КС-2 № 2 от 11.11.2020 Смета № 2 на сумму 210 936,78 руб. Раздел 1. Монолитные участки теплотрассы. 

Пункты 1.2. В сметной документации на устройство бетонной подготовки заложено  

0,036 м3 бетонной смеси, в то время как, согласно проектной документации, необходимо3.6 м3.  

Пункты 3.4. В сметной документации отсутствуют работы и материалы по  

устройству бетонной подготовки для монтажа лотков теплотрассы, в то время как в  

проектной документации бетонная подготовка указана. Таким образом, объем бетонной подготовки составил- 6.5 м3 бетонной смеси. Раздел 2. Лотки. 

Пункт 5. Проектной документацией предписано произвести штукатурку  

поверхностей каналов теплосети, в сметной документации данный вид работ и материалы  

для него отсутствуют. Таким образом, объем штукатурки составил - 1 10.9 м2 поверхности. Раздел 3. Гидроизоляции. 

Пункты 6.7. Проектной документацией предусмотрена гидроизоляция стен каналов  

в объёме 94 м3 в сметной документации эти работы и материалы на них не учтены. 

Пункты 8.9. Проектной документацией предусмотрена гидроизоляция днищ  

каналов в объёме 114.1 м2, в сметной документации эти работы и материалы на них не  

учтены. 

Пункты 10.11.12. Проектной документацией предусмотрена гидроизоляция  

покрытия каналов в объёме 90.7 м2 в два слоя из гидроизола с последующим устройством  

защитной стяжки, в сметной документации эти работы и материалы на них не учтены. КС-2 № 3от 11.11.2020 Смета № 3 на сумму 82 965,60 руб. Раздел 1. Хозяйственно-питьевой водопровод. 

Пункты 1.2. Проектной документацией па в воде в здание манежа хозяйственно-питьевого водопровода предусмотрена установка задвижки диаметром 50 мм, с  

электроприводом, работающим от сигнала пожарной сигнализации. В сметной  

документации эти работы и материалы на них не учтены. Раздел 2. Горячий водопровод. 

Пункты 3.4.5. Объём теплоизоляционных работ в сметной документации не  

соответствует необходимому проектному объему. 

Для выполнения работ на Объекте необходимо было смонтировать дополнительно  

12 м.п. изоляции. КС-2 № 4 от 11.11.2020 Смета № 4 на сумму 6 968,40 руб. Раздел 1. Распределительная гребёнка. 

Пункты 1,2. Для корректного регулирования двух контуров отопления помещения  

манежа необходима установка четырёх регулирующих кранов диаметром - 25 мм на  

прямых и обратных трубопроводах системы отопления. В проектно-сметной  

документации эти работы и материалы не учтены. КС-2 № 5 от 11.11.2020 Смета № 5 на сумму 109 959,60 руб. Раздел 1. Дополнительное освещение. 

Пункты 1,2,3. В сметной документации отсутствуют работы и материалы по  

монтажу аварийных светильников 8 шт. и оповещателей пожарных световых «Выход» 8  

шт. 

Пункты 4.5. В проектно-сметной документации отсутствуют работы и материалы  

по монтажу аварийных светильников потолочных 4 шт. 

Пункты 6.7. В проектно-сметной документации отсутствуют работы и материалы  

по монтажу выключателей в количестве 2 шт. 

Пункты 8.9. В проектно-сметной документации отсутствуют работы и материалы  по прокладке кабеля для подключения светильников для освещения манежа в количестве  145 м.п.  

Пункты 10.11.12. В проектно-сметной документации отсутствуют работы и  материалы по измерению сопротивления изоляции проводов и замеру полного  сопротивления цепи «фаза-ноль» в количестве 6 электрических линий.  

КС-2 № 6 от 11.11.2020 Смета № 6 на сумму 451 587,60 руб. Раздел 1. Внутренняя отделка. 

Пункты 1,2,3,4. По требованию администрации реабилитационного центра  «Сосновая горка» в помещении конного манежа, по периметру, смонтированы защитные  экраны из стального перфорированного листа, с целью защиты от падения, занимающихся  пациентов, с лошади на регистры системы отопления.  

Раздел 2. Наружная отделка. 

Пункты 5.6. В проектно-сметной документации не предусмотрена отделка  цокольной части здания с наружной стороны. Объем отделки составляет - 44.154 м.  

Раздел 3. Гидроизоляция, антикоррозионная защита. 

Пункты 7. Объем работ и материалов по изоляции наружных поверхностей здания  манежа в проектно-сметной документации не соответствует фактически необходимому  объему - 4.532 м.  

Пункты 8. Объем работ и материалов по изоляции наружных поверхностей здания  манежа в проектно-сметной документации не соответствует фактически необходимому на  10 м2.  

КС-2 № 7 от 11.11.2020 Смета № 7 на сумму 1 466 793,60 руб. Раздел 1. Крыльца. 

Пункты 1-12. Применённое решение главного входа в здание манежа не  соответствует требованиям для мало мобильных групп населения, а именно: перепад  высот крыльца и поверхности земли не соответствует необходимым требованиям,  отсутствуют ступени для подъёма на крыльцо, отсутствует инвалидный пандус для  подъёма на крыльцо инвалидов колясочников, отсутствует пандус для завода лошадей в  здание манежа.  

Для организации главного входа в здание манежа выполнены работы по устройству  крыльца со ступенями и пандусом для подъёма инвалидов колясочников. Поверхности  крыльца облицованы плиткой из керамогранита и оштукатурены высококачественной  штукатуркой.  

Раздел 2. Металлоконструкции. 

Пункты 13-19. На крыльце смонтирован металлический навес с целью защиты  поверхности крыльца от осадков и льда образующегося на карнизах здания манежа. Навес  облицован профилированными стальными листами, окрашен эмалью по загрунтованной  поверхности.  

Раздел 3. Ограждения. 

Пункты 20-24. Для обеспечения безопасного перемещения по крыльцу на крыльце  смонтировано ограждение из стальных профилей. Ограждение загрунтовано и окрашено  эмалью.  

КС-2 № 8 от 11.11.2020 Смета № 8 на сумму 430 202,00 руб. Раздел 1. Устройство покрытия проездов. 

Пункты 1-6. Для организации входа в здание конного манежа и благоустройства  прилегающей территории, перед зданием устроена асфальтированная площадка площадью  1 15.53 м2, толщиной 6 см. огороженная бортовыми камнями 75 м.п.  

Раздел 2. Благоустройство. 

Пункты 7-10. Прилегающая к асфальтированной площадке территория  спланирована, засыпана плодородным грунтом и засеяна семенами газонных трав.  

Пункты 11-12. По периметру прилегающей территории высажены саженцы  декоративных деревьев в количестве 105 штук.  

Оценивая указанное, суд апелляционной инстанции исходит из следующего. 

Согласно пункту 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, части  2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок  исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской  Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и  максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о  закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается,  за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального  закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".  

В соответствии с положениями статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ оплате  подлежат работы, выполнение которых предусмотрено государственным  (муниципальным) контрактом.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта  указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его  исполнения, при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за  исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 этого Закона.  

Согласно части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд" изменение существенных условий контракта  при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон  в случаях, установленных названным Законом.  

Статьей 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий  контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по  соглашению сторон, в случае если по предложению заказчика увеличиваются  предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем  на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество  поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем  на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом  положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта  пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы  или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или  услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.  

Таким образом, Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены  контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и  обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор подрядчика на торгах,  при проведении которых участники предлагают условия подряда заранее и победитель  определяется исходя из предложенных им условий.  

Вместе с тем в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства  Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указано, что следует учитывать  специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу  своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства  дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость  применения норм статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации наряду с  положениями Закона N 44-ФЗ.  

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской  Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда  Российской Федерации 28.06.2017 содержится указание на то, что с учетом статьи 8, части  5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному  (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10  процентов от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно  в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой  работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть  отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на  момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть  учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их  выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже  начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом  результата.  

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении  дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной  приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом  заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда  цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от  заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не  предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены  работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене,  определенной в договоре.  

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее  уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда  исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ  или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).  

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической  документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ  и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При  неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом  или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик  обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных  простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если  докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи  743 ГК РФ).  

В силу пункта 4 указанной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности,  установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика  оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков,  если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности  в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению  объекта строительства.  

Исходя из приведенных норм, в предмет доказывания по настоящему делу входят  следующие обстоятельства: имелась ли необходимость в проведении дополнительных  работ; исполнена ли подрядчиком обязанность по уведомлению заказчика о  необходимости проведения дополнительных работ и совершены ли им действия,  предусмотренные частью 3 статьи 743 ГК РФ; получено ли согласие заказчика на  проведение дополнительных работ; выполнены ли фактически дополнительные работы,  их объем и стоимость.  

Бремя доказывания правомерности отнесения работ к категории дополнительных,  совершения действий по согласованию необходимости их выполнения, факт их  

выполнения и потребительская ценность для заказчика в силу статьи 65 АПК РФ  возлагается на подрядчика.  

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанные дополнительные работы, не  относятся к тем дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, которые  исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения  контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны  быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к  другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и  достичь предусмотренного контрактом результата.  

Доказательств указанного истец в суд не представил, а суд первой инстанции не  установил.  

Так работы, поименованные в КС-2 № 1 от 11.11.2020, Смета № 1 состоящие в  выравнивании перепадов пола между помещениями с 85 мм до 100 мм, суд  апелляционной инстанции находит необоснованными, поскольку полагает, что истцом не  рассмотрен вариант устранения данного перепада не сплошной заливкой полов, а  обустройством пороговых скатов (плавного перехода), что допускается сводом правил  организации доступности зданий и сооружений для маломобильных групп населений и  что не требовало затрат, поскольку изначально предполагалось при обустройстве пола.  

Представленная в дело экспертиза принципе, в данной части не дает какого-либо  правового обоснования изготовления сплошного пола, не рассматривая варианта плавного  перехода уровня полов. Выводы эксперта основаны лишь на Протоколе технического  совещания по объекту от 03.11.2020, который вообще не указывает на выравнивание  полов одного уровня, а указывает лишь на обустройство бетонной подготовки полов.  

Как указывает истец и установлено судом первой инстанции на момент заключения  контракта действовал Свод Правил "СНИП 35-01-2001 "Доступность зданий и  сооружений для маломобильных групп населения" (СП 59.13330.2012),  предусматривающий особые требования к зданиям и сооружениям для маломобильных  групп населения которые были известны как заказчику, так и подрядчику. Следовательно,  указанные требования должны были быть учтены в проектной документации о чем не мог  не знать подрядчик, участвуя в закупке и заключении контракт.  

При этом в деле нет доказательств, что без выполнения указанных дополнительных  работ подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые  либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.  

Выводы экспертизы о том, что без выполнения работ отраженных в справке о  стоимости работ и затрат (КС-3 № 1 от 11.11.2020) и актах КС-2 от 11.11.2020 № 1-8  эксплуатация крытого манежа не возможна, суд апелляционной инстанции оценивает  критически.  

Так из анализа экспертного заключения следует (т. 2, л.131-134) следует, что  данный вывод сделан экспертом исключительно на основании Протокола технического  совещания по объекту от 03.11.2020 без указания нормативной документации  подтверждающей необходимость проведение таких работ.  

Фактически эксперт переписал содержание указанного протокола, сделав  указанный вывод без указаний на правила, безусловно требующих проведение таких  работ, и обусловленных тем, что их невыполнение грозит годности и прочности  результата выполняемой работы  

Сам по себе факт того, что спорные работы не были предусмотрены проектной  документацией или проектная документация противоречит сметной документации, не  свидетельствует о необходимости проведения таких работ и о том, что отсутствие таких  работ препятствует исполнению контракта.  

Суд апелляционной инстанции полагает, что заключая контракт, подрядчик не мог  не знать о расхождении проектной документации и сметной документации. Соглашаясь на  указанные обстоятельства подрядчик исходил из того, что в пределах стоимости  

контракта, заключенного по итогам торгов, все работы предусмотренные проектом будут  выполнены в счет оговоренной цены контракта. До заключения контракта возражений  относительно расхождений между проектной и сметной документацией им заявлялось.  

Как следует из материалов дела и пояснений истца, большинство дополнительных  работ выполнены в связи с расхождением объемов работ между проектной и сметной  документацией, а также по устной просьбе администрации реабилитационного центра  «Сосновая горка», что также не свидетельствует о том, что без их выполнения подрядчик  не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в  эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.  

Действительно в силу подложенный ст. 716 ГК РФ подрядчик уведомлял заказчика,  что в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ на объекте необходимо  заключить дополнительное соглашение с целью их оплаты.  

Между тем, стороны дополнительного соглашения об оплате дополнительных  работ не заключили.  

Следовательно, подрядчик выполнял указанные работы на свой страх и риск. 

Действительно из Протокола технического совещания по объекту от 03.11.2020  заказчиком признано о необходимости внесения в рабочую документацию изменений по  вышеуказанным работам, не вошедшим в контракт, без указания на необходимость  дополнительной оплаты указанных работ.  

Отдельных решений об оплате этих работ и выделении дополнительных средств из  бюджета указанным совещанием не принималось. Нет в материалах дела и сведений о  том, что ответчик гарантировал истцу оплату указанных работ.  

Учитывая указанное суд апелляционной инстанции считает, что истец не  представил в дело доказательств о том, что спорные дополнительные работы  осуществлены им в связи с тем, что их невыполнение грозит годности и прочности  результата выполняемой работы.  

Доводы истца и выводы суда первой инстанции, что ответчик не приостановил  работы до подписания с заказчиком соглашения на оплату стоимости дополнительных  услуг исключительно исходя из социальной ответственности, значимости объекта, суд  апелляционной инстанции оценивает критически.  

Суд апелляционной инстанции считает, что указанным подрядчик пытается  неправомерно получить оплату за работы, которые не предусмотрены проектной  документацией, объем, виды и стоимость которых не согласованы заказчикам,  невыполнение которых не препятствует выполнению иных работ, введению объекта в  эксплуатацию и исполнению контракта в соответствии с предоставленной проектной  документацией.  

Суд первой инстанции, в нарушение названных выше положений Федерального  закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ст. 716 ГК РФ  удовлетворяя требования истца, ошибочно пришел к выводу об удовлетворении  требований, сослался лишь на публичный интерес в создании социально значимого  объекта, имеющего жизненно важное значение для слабо защищенной социальной группы  населения, и бездействие заказчика по внесению требующихся изменений в проектно-сметную документацию.  

Между тем как было указано выше, материалы дела, включая экспертное  заключение, не содержат доказательств того, что в отсутствие указанных работ  эксплуатация возведенного крытого манежа в соответствии с определёнными целями его  создания не возможна.  

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об  ошибочности выводов суда первой инстанции и отсутствии у него оснований для  удовлетворения иска в обжалованной части.  

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда первой  инстанции в обжалованной части в соответствии со ст. 270 АПК РФ, как принятого при  недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал  установленными и неправильном применении норм материального права.  

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N  12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при  рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", по результатам  рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции,  арбитражный суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части  которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы,  касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта  не указываются.  

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в  пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.  

В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц,  участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.  

Требования истца удовлетворены в размере 42,50 % от заявленных.  

Как следует из материалов дела, истцу при обращении в суд с требованием  имущественного характера с учетом уточнения истцом исковых требований на сумму  6 612 074 руб.,02 коп. надлежало оплатить государственную пошлину в размере 56 060  руб. в соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации,  

Поскольку при подаче искового заявления в счет оплаты государственной  пошлины произведен зачет на сумму 5 740 руб. 00 коп., размер государственной  пошлины, подлежащий взысканию с истца в доход федерального бюджета за  рассмотрение дела в суде первой инстанции составляет 25 230,45 руб. и 3 000 рублей за  рассмотрение апелляционной жалобы, всего надлежит взыскать государственной  пошлины в доход федерального бюджета 28 230 руб. 45 коп.  

Требования ответчика удовлетворены в размере 57,50 % от заявленных. 

Таким образом, с ответчика надлежит взыскать государственную пошлину в доход  федерального бюджета в размере 23 825,50 руб. за рассмотрение дела в суде первой  инстанции.  

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа,  подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем,  направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном  сайте суда в сети «Интернет».  

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут  быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего  ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.  

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от «02» декабря 2022 года по делу  

 № А19-6602/2021 в обжалованной части отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.  Резолютивную часть решения суда изложить в следующей редакции.  

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная компания Милана" удовлетворить частично.  

Взыскать с Областного государственного казенного учреждения "Единый заказчик  

в сфере строительства Иркутской области" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в  

пользу общества с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная компания  

Милана" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес: 664025, ИРКУТСКАЯ  ОБЛАСТЬ, ИРКУТСК ГОРОД, СУРИКОВА УЛИЦА, ДОМ 6) основной долг в сумме 2  810 161 руб. 98 коп.  

В удовлетворении остальной части требований ООО "Финансово-строительная  компания Милана" отказать.  

Взыскать с Областного государственного казенного учреждения "Единый заказчик  в сфере строительства Иркутской области" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в  доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 23 825 руб. 50 коп..  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная  компания Милана" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес: 664025,  ИРКУТСКАЯ ОБЛАСТЬ, ИРКУТСК ГОРОД, СУРИКОВА УЛИЦА, ДОМ 6) в доход  федерального бюджета государственную пошлину в сумме 28 230 руб. 45 коп.  

Вернуть Областному государственному казенному учреждению "Единый заказчик  в сфере строительства Иркутской области" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) из  федерального бюджета государственную пошлину в сумме 4 000 руб. 00 коп.  

Исковые требования Областного государственного казенного учреждения "Единый  заказчик в сфере строительства Иркутской области" оставить без рассмотрения.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной  инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную  силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции,  полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.  

Председательствующий судья Е.В. Желтоухов  

Судьи   Т.В. Лоншакова  

В.Л. Каминский 

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России Дата 17.02.2023 3:07:00 

Кому выдана ЛОНШАКОВА ТАТЬЯНАВЛАДИМИРОВНАЭлектронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России Дата 22.02.2023 2:12:00 

Кому выдана Каминский Виталий ЛеонидовичЭлектронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России Дата 17.02.2023 2:55:00 

Кому выдана ЖЕЛТОУХОВ ЕВГЕНИЙ ВАЛЕРЬЕВИЧ