СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А27-11801/2020

г. Томск

08 октября 2020 года.

Судья Седьмого арбитражного апелляционного суда Кайгородова М.Ю., рассмотрев в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу муниципального образования «Беловский городской округ» в лице муниципального казенного учреждения «Служба заказчика ЖКХ» (№07АП-7552/2020) на решение от 05.08.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-11801/2020 рассмотренному в порядке упрощенного производства (судья Козина К.В.)

 по иску муниципального образования «Беловский городской округ» в лице муниципального казенного учреждения «Служба заказчика ЖКХ», г.Белово, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> к обществу с ограниченной ответственностью «Радуга», г.Новосибирск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> о взыскании 781 162,50 руб. штрафа по муниципальному контракту 747-Б от 27.05.2019.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное образование «Беловский городской округ» в лице муниципального казенного учреждения «Служба заказчика ЖКХ» (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Радуга» (далее - Общество) 781 162 рублей 50 копеек  штрафа.

            Требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком принятых на себя

обязательств по муниципальному контракту № 747-Б от 27.05.2019. 

           Решением арбитражного суда от 05 августа 2020 года  в иске отказано.

            Не согласившись с принятым судебным актом,  учреждение обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на то, что  протокол испытаний был составлен  до приемки объекта и общество о нем знало, следовательно, факт  ненадлежащего исполнения обязательства  был установлен. Суд первой инстанции необоснованно не взыскал предусмотренный контрактом штраф.

            В отзыве на апелляционную жалобу общество просит принятый судебный акт оставить без изменения .

На основании части 1 статьи 272.1 АПК РФ, с учетом разъяснений, отраженных в пункте 47 и пункте 49 постановления от 18.04.2017 № 10 Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве» дело рассматривается в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

          Как следует из материалов дела, 27.05.2019 между муниципальным образованием Беловского городского округа в лице муниципального бюджетного учреждения «Служба заказчика ЖКХ» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Радуга» (подрядчик) заключен муниципальный контракт №747-Б, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по текущему ремонту участка автодороги по ул. Юбилейная, от ул. Железнодорожная до ул. Октябрьская, г. Белово, Кемеровской области (пункты 1.1, 1.2 контракта).

          В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта составляет 15 623 250 руб., в том числе НДС.

        Согласно пунктам 4.1, 4.7, 4.8, 4.9, 4.10 контракта, согласно плану-графику реализации контракта заказчик осуществляет приемку выполненных работ, приемку скрытых работ, включая проведение заказчиком своими силами экспертизы результатов выполненных работ по контракту. 

         При возникновении спорных ситуаций или сомнений заказчика, что работы выполнены с надлежащим качеством, в соответствии с Техническим заданием и со сметной документацией на объект, заказчик своим приказом вправе назначить комиссию для приемки работ не менее чем из пяти человек, в составе: представителей заказчика, подрядчика, представителей субподрядчиков (в случае, если работы выполнялись ими), лиц , осуществляющих независимый контроль качества дорожных работ на территории Кемеровской области, а также представителей иных лиц. Заказчик производит приемку выполненных работ, в том числе, при условии осмотра заказчиком объекта в натуре и положительного результата предварительных испытаний работ (приемочного, измерительного, геодезического и лабораторного контроля) выполненных заказчиком или привлеченной по контракту с заказчиком независимой организацией. Приемка выполненных работ осуществляется приемочной комиссией в течении 30 календарных дней после окончания выполнения всех работ по контракту и оформляется актом приемки законченных работ. Заказчик в течении 3 рабочих дней должен подписать акт приемки законченных работ либо направить подрядчику письмо об отказе в приемке работ с указанием мотивов отказа, перечня выявленных недостатков, а также срока выполнения подрядчиком работ по безвозмездному устранению выявленных недостатков. Акт приемки законченных работ не подписывается заказчиком до момента устранения подрядчиком выявленных недостатков.

          В соответствии с пунктом 6.1. контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнения обязательств по контракту, стороны несут ответственность в соответствии с

действующим законодательством РФ.

         В пункте 6.2.4 контракта стороны предусмотрели, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за

исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства),

предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если ценаконтракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно) и составляет 781 162,50 руб.

        В обоснование заявленных требований истцом представлены: 

протокол № 2080 от 01.08.2019 ООО «Кузбасский центр дорожных исследований», согласно которому 10.07.2019 осуществлен отбор проб асфальтобетонного покрытия, в период с 26.07.2019 по 01.08.2019 проведены испытания образцов, по результатам которых установлено несоответствие образца требованиям СП 78.13330.2012 по коэффициенту уплотнения, несоответствие ГОСТ 9128-2013 по водонасыщению.

       Асфальтобетонная смесь по испытанным физико-механическим показателям соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, предъявляемым к плотным смесям типа Б; 

протокол № 2164 от 05.08.2019 ООО «Кузбасский центр дорожных исследований», согласно которому10.07.2019 осуществлен отбор проб асфальтобетонного покрытия, в период с 19.07.2019 по 05.08.2019 проведены испытания образцов, по результатам которых установлено несоответствие образца требованиям СП 78.13330.2012 по коэффициенту уплотнения, соответствие ГОСТ 9128-2013 по водонасыщению. Асфальтобетонная смесь по водонасыщению соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, предъявляемым к плотным смесям типа Б марки П.

      Поскольку согласно протоколам испытаний установлено несоответствие асфальтобетона

требованиям СП 78.13330.2012 по коэффициенту уплотнения, требованиям ГОСТ 9128-2013 по водонасыщению, истцом сделан вывод о ненадлежащем исполнении подрядчиком принятых на себя обязательств.

В связи с выявленными несоответствиями качества выполненных работ МКУ «СЗ ЖКХ» обратилось к Обществу с требованием в течении 10 дней оплатить сумму штрафа в размере 781 162 рублей 50 копеек.

         В связи с неисполнением требования МКУ «СЗ ЖКХ» обратилось в  арбитражный суд с настоящим иском.

         Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции , со ссылкой на  статьи 708, 711, 753, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, условия заключенного контракта, пришел к выводу о том,  что приняв работы без замечаний , зная о результатах проб до приемки, заказчик  согласился  с тем, что  результат работ обладает необходимыми свойствами  и пригоден для использования, доказательств некачественности произведенных работ не установлено.

            Не согласиться с данными выводами арбитражного суда у суда апелляционной инстанции оснований не имеется. 

           По смыслу положений статьи 33, частей 1, 4 статьи 34, части 2 статьи 42, пункта 1 части 1 статьи 64, части 10 статьи 70, статей 94, 95 Федерального закона от 05.04.2013№ 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), а также требований статей 309, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации качественные характеристики результата выполненных работ должны соответствовать требованиям, установленным заказчиком в контракте.

          Исключение из данного правила предусмотрено частью 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, согласно которой при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские

свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

          Суд первой инстанции,  обоснованно  установив, что заказчик принял результат работ, претензий по качеству и объему выполненных работ не заявил, пришел к правильному  выводу о недоказанности факта ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств и, как следствие, об отсутствии оснований для привлечения общества  к ответственности в виде взыскания штрафа.

            Арбитражным судом  при рассмотрении настоящего дела подробно исследованы все имеющиеся в деле доказательства и учтено, что истец не представил надлежащих  доказательств , подтверждающих  некачественность выполненных работ; правом заявить ходатайство о назначении экспертизы не воспользовался (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

При этом , суд  апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с п. 4.4. ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродром. Технические условия» вид асфальтобетонов (плотные или пористы) определяют по остаточной пористости. Поскольку остаточная пористость не определялась (и не могла быть определена из-за отсутствия необходимых данных), формально предъявить претензии к подрядчику по несоответствию вида асфальтобетона (плотный вместо пористого) нельзя.

Кроме того, плотные асфальтобетоны имеют значительно более высокое качество по сравнению с пористыми. Например, если нижний слой остается не перекрытым зимой или весной, его следует устраивать из плотных смесей (п. 12.3. СП 78.133320.2012 «Автомобильные дороги»). 

В нижнем слое пористые смеси применяются для экономии затрат.

Таким образом, применение в нижнем слое асфальтобетонных покрытий элементов дорожного плотных смесей повышает качество и долговечность объекта в целом.

Нормы (ГОСТ 9128-2013, п. 4.1.8, таб.2) допускают применение в нижнем слое асфальтобенных покрытий плотных смесей типов А и Б.

Применение в нижнем слое пористых смесей фактически является ошибочным проектным решением. СП 82.133320.2016 (основной нормативный документ, определяющий требования к проездам, пешеходным дорожкам и тротуарам) устанавливает, что коэффициент уплотнения покрытия из горячих асфальтобетонных смесей должен быть не менее 0,93, а водонасыщении не более 5% (6.15), не разделяя требования для верхнего и нижнего, слоя асфальтобетона.

 Водонасыщение асфальтобетонов из пористых смесей по ГОСТ 9128-2013 должно быть в пределах от 4 до 10%. 

При этом в соответствии с ГОСТ 9128-2013 водонасыщение переформанных образцов определяется после стандартного уплотнения до коэффициента уплотнения 1,0. Для обеспечения нормы по водонасыщению не более 5% при допускаемом значении коэффициента уплотнения не менее 0,93, водонасыщение исходной смеси должно быть менее 4%. Даже смесь для плотного асфальтобетона при водонасыщении, близком к верхнему пределу (4%), не обеспечит нормированное СП 82.133320.2016 значение водонасыщение, если коэффициент уплотнения 0,93.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что учреждением ходатайств о назначении экспертизы в целях определения качества выполненных работ ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не заявлялось.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу, что отступление подрядчика при производстве работ от проектной документации, не влечет за собой ответственности в виде наложения штрафа, поскольку данное отступление не повлияло на качество объекта строительства. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

На основании указанного, арбитражный апелляционный суд, проверив выводы суда первой инстанции, считает их законными, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации суд не рассматривает вопрос об оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, поскольку заявитель освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

                                               П О С Т А Н О В И Л:

решение от 05.08.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-11801/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

  Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Судья                                  М.Ю. Кайгородова