ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А72-17886/2021

г. Самара

27 июня 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2022 года

Постановление в  полном объеме изготовлено 27 июня 2022 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Некрасовой Е.Н., судей Корнилова А.Б., Сорокиной О.П., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании 20.06.2022 в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 08.04.2022 по делу №А72-17886/2021 (судья Семенова М.А.), возбужденному по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Центр коммуникаций Поволжья» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Ульяновск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Ульяновск, заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью «Симбирское информационное бюро» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Ульяновск, Министерство энергетики, жилищно-коммунального комплекса и городской среды Ульяновской области, г.Ульяновск, об оспаривании решения,

в судебном заседании приняли участие: 

от ООО «Центр коммуникаций Поволжья» - ФИО2 (доверенность от 14.02.2022),

от Ульяновского УФАС России - ФИО3 (доверенность от 08.06.2022),

от ООО «Симбирское информационное бюро» - ФИО4 (директор, паспорт),

от Министерства энергетики, жилищно-коммунального комплекса и городской среды Ульяновской области - не явился, извещено,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Центр коммуникаций Поволжья» (далее - ООО «ЦКП») обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - антимонопольный орган) от 02.09.2021 №073/01/11-266/2021.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью «Симбирское информационное бюро» (далее - ООО «СИБ»), Министерство энергетики, жилищно-коммунального комплекса и городской среды Ульяновской области (далее - Министерство).

Решением от 08.04.2022 по делу №А72-17886/2021 Арбитражный суд Ульяновской области заявленные требования удовлетворил.

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе просил отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» апелляционную жалобу отклонили по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Министерство отзыв на апелляционную жалобу не представило, что не препятствует рассмотрению настоящего дела по имеющимся в нем доказательствам.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа апелляционную жалобу поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное.

Представители ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» апелляционную жалобу отклонили, просили оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

На основании ст.156 и 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя Министерства, надлежащим образом извещенного о времени и месте проведения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение депутата Ульяновской Городской Думы ФИО5 о наличии сговора при участии в торгах ООО «ЦКП».

По результатам рассмотрения обращения антимонопольный орган издал приказ от 13.05.2021 №56 о возбуждении дела №073/01/11-266/2021 по признакам нарушения ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон №135-ФЗ).

Решением от 02.09.2021 №073/01/11-266/2021 антимонопольный орган признал действия ООО «ЦКП» и ООО «СИБ», выразившееся в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены на аукционе от 11.03.2020 №0168200002420001152 (услуги по проведению информационно-коммуникационной кампании о реализации государственной программы Ульяновской области «Формирование комфортной городской среды в Ульяновской области» в течение 2020 года), нарушением п.2 ч.1 ст.11 Закона №135-ФЗ (п.1); решил предписание не выдавать (п.2); решил передать материалы дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела по ст.14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО «ЦКП» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Как видно из материалов дела, оспариваемое решение антимонопольного органа мотивировано следующим.

ООО «ЦКП» зарегистрировано на электронной торговой площадке АО «Сбербанк-АСТ» под логином: TsentrKP, осуществляло деятельность на данном ресурсе с IP-адреса: 93.81.246.184. 

ООО «ЦКП» расположено по адресу: 

<

...>; основной вид деятельности - издание газет (58.13); дополнительный вид деятельности - деятельность в области радиовещания (60.10); учредитель и генеральный директор -  ФИО6 

ООО «СИБ» зарегистрировано на электронной торговой площадке АО «Сбербанк-АСТ» под логином: AAD97CD4-67C0-4818-A4FB-045354BD036B, осуществляло деятельность на данном ресурсе с IP-адресов: 93.81.246.184; 85.26.235.0.

ООО «СИБ» расположено по адресу: 

<

...>; основной вид деятельности - деятельность сетевых изданий (63.12.1); дополнительный вид деятельности - деятельность в области радиовещания (60.10); учредитель - ФИО7, генеральный директор - ФИО4

По результатам анализа аукционов, в которых принимали участие ООО «ЦКП» и ООО «СИБ», антимонопольный орган выявил процедуру с минимальным снижением цены контракта - аукцион от 11.03.2020 №0168200002420001152 (объект закупки - услуги по проведению информационно-коммуникационной кампании о реализации государственной программы Ульяновской области «Формирование комфортной городской среды в Ульяновской области» в течение 2020 года; заказчик - Министерство энергетики, жилищно-коммунального комплекса и городской среды Ульяновской области; начальная (максимальная) цена контракта - 345 333 руб. 24 коп.).

На участие в аукционе от 11.03.2020 №0168200002420001152 подано 2 заявки,  за время аукциона проведено 2 ставки, победителем является ООО «ЦКП», цена заключенного контракта - 343 606 руб. 57 коп., снижение цены составило 0,5 %.

В соответствии с ч.5.1 ст.45 Закона №135-ФЗ антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу №073/01/11-266/2021. 

Согласно выводам антимонопольного органа ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» в период проведения аукциона от 11.03.2020 №0168200002420001152 являлись между собой конкурентами на право заключения государственного контракта на оказание услуг по проведению информационно-коммуникационной кампании о реализации государственной программы Ульяновской области «Формирование комфортной городской среды в Ульяновской области» в течение 2020 года. 

Подача заявок на данном аукционе осуществлялась организациями с одного IP-адреса 93.81.246.184.

Подача принятых торговой площадкой ценовых предложений на указанном аукционе производилась с такого же IP-адреса (93.81.246.184). 

Согласно ответу на запрос, полученному от ПАО «ВымпелКом» (вх. от 07.04.2021 №2317), вышеуказанный IP-адрес выделялся ООО «ЦКП»; IP-адрес 85:26.235.0 не принадлежит его адресному пространству.

Согласно договору на оказание услуг связи «Билайн» от 25.09.2018, заключенному между ООО «ЦКП» и ПАО «ВымпелКом», для ООО «ЦКП» предоставляется блок из 4 фиксированных IP-адресов. Таким образом, ООО «ЦКП» при выходе в сеть интернет идентифицируется одним из 4 фиксированных, неизменяющихся IP-адресов.

IP-адрес называют статическим (постоянным, неизменяемым), если он назначается пользователем в настройках устройства, либо назначается автоматически при подключении устройства к сети и не может быть присвоен другому устройству.

Антимонопольным органом сделан вывод о том, что ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» при подаче заявок и ценовых предложений на аукционе от 11.03.2020 №0168200002420001152 использовали одно интернет-соединение, принадлежавшее ООО «ЦКП».

При анализе иных аукционов на торговой площадке АО «Сбербанк-АСТ», в которых ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» принимали совместное участие, антимонопольным органом установлено, что в аукционах от 23.01.2020 №0368300000120000017 (оказание услуг по изготовлению и размещению информационных материалов на радио в целях освещения социально-экономической деятельности администрации города Ульяновска) и от 28.01.202 №0368300000121000038 (оказание услуг по производству и размещению пакетов информационных сообщений на радио) ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» подали заявки на участие с одного IP-адреса - 93.81.246.184, который идентичен IP-адресу в аукционе №0168200002420001152.

Согласно пояснениям антимонопольного органа в суде первой инстанции, при проведении аукционов №№0368300000120000017 и 0368300000121000038 иных нарушений, кроме подачи заявок с одного IP-адреса, не установлено.

19.05.2021 антимонопольный орган почтой направил в ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» определение о назначении дела к рассмотрению; оба заказных письма были получены генеральным директором ООО «СИБ» ФИО4

На запрос антимонопольного органа УФПС Ульяновской области представило копии доверенностей, выданных ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» (вх. от 05.08.2021 №582.1).

ООО «ЦКП» в лице генерального директора ФИО6 25.05.2020 (после проведения аукциона от 11.03.2020 №0168200002420001152) выдало доверенность №4 ФИО4 (с 02.03.2020 по настоящее время является генеральным директором ООО «СИБ») на право представлять интересы ООО «ЦКП», совершать от имени представляемого все процессуальные действия, отправлять и получать письма, корреспонденцию, посылки и т.д., быть представителем в АО «Почта России» с правом получения всех необходимых документов и подписи по ним.

Кроме того, согласно решению Арбитражного суда Ульяновской области от 03.02.2021 по делу №А72-14038/2020 в судебном заседании от имени ООО «ЦКП» принимал участие ФИО4

Изложенное, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует об устойчивых взаимоотношениях ООО «ЦКП» и ООО «СИБ», а также об использовании единой инфраструктуры при участии в торговых процедурах и в иных правоотношениях.

ООО «Телеком.ру» (ЭВО) в антимонопольный орган представило информацию о том, что IP-адрес 85.26.235.0 не принадлежит адресному пространству ООО «Телеком.ру», информация о пользователях, а также выходе в сеть с данного IP-адреса, отсутствует (вх. от 22.062021 № 4616).

По мнению антимонопольного органа, указанная информация опровергает довод ООО «СИБ» о том, что изначально подачу ценового предложения ФИО4 осуществлял с IP-адреса, принадлежащего адресному пространству ООО «Телеком.ру» (ЭВО).

В вышеуказанном письме ООО «Телеком.ру» (ЭВО) также пояснило, что 24.03.2020 с 12:00 до 13:00 (период подачи ценовых предложений участниками аукциона от 11.03.2020 №0168200002420001152) технических работ по адресу 

<

...> не производилось. Соответственно, со стороны оператора ООО «Телеком.ру» было обеспечено надлежащее интернет-соединение в период подачи ценовых предложений.

В дополнении к ответу на запрос ООО «Телеком.ру» (ЭВО) сообщило, что 24.03.2020 по адресу 

<

...>, сбоев в работе оборудования и предоставления услуг зафиксировано не было (вх. от 08.07.2021 №5100).

С учетом изложенного антимонопольный орган счел несостоятельным довод ООО «СИБ» о том, что в период подачи ценового предложения было неустойчивое интернет-соединение.

Кроме того, антимонопольный орган отклонил довод ООО «СИБ» о том, что ценовые предложения ООО «СИБ» отклонялись торговой площадкой по причине неустойчивого сигнала Интернет-соединения в связи со следующим.

Согласно ответу торговой площадки АО «Сбербанк-АСТ» (вх. от 16.06.2021 №4449) часть ценовых предложений, поданных участником ООО «СИБ» в аукционе от 11.03.2020 №0168200002420001152, были отклонены системой. 

Причины отклонения документов - ошибка проверки сертификата: ошибка проверки подписи, подпись не сформирована. Данная ошибка может быть связана с одной или несколькими причинами: 1) Неправильно установлен криптопровайдер; 2) Отсутствует носитель ключа; 3) Не было разрешено подключиться к хранилищу сертификатов; 4) Не было разрешено воспользоваться закрытым ключом.

Исходя из пояснений торговой площадки, указанное сообщение при отклонении ценового предложения является стандартной ошибкой, связанной с подписанием электронных документов при использовании электронной подписи.  Наиболее вероятной причиной возникновения проблемы являются некорректные настройки браузера при работе с электронными подписями или наличие проблемы корректного функционирования программного обеспечения, необходимого для использования электронных подписей, например, криптопровайдера КриптоПРО CSP или Vipnet.

Дополнительно АО «Сбербанк-АСТ» сообщило, что в случае плохого Интернет-соединения чаще всего возникает ошибка «504 gateway timeout».

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, в рассматриваемом случае отклонение ценовых предложений ООО «СИБ» не являлось следствием плохого и неустойчивого Интернет-соединения.

ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» применяли неконкурентную модель поведения на торгах, которая направлена на поддержание цены (снижение на 0,5%) и отсутствие конкуренции на рассматриваемом аукционе. 

ООО «СИБ» имело экономическую обоснованность и возможности для подачи меньшего ценового предложения, чем конкурент - ООО «ЦКП», однако этого не сделало.

ООО «ЦКП» также не стало продолжать конкурентную борьбу, что, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о наличии сговора.

Антимонопольный орган считает, что ООО «ЦКП» намеренно предлагало одинаковую и максимальную цену в аукционе, поскольку изначально знало, что при участии в сговоре с ООО «СИБ» выиграет аукционы с максимальной выгодой для себя и минимальной скидкой от НМЦК (на дату подачи ценовых предложений протокол рассмотрения первых частей заявок был размещен в открытом доступе (размещено в ЕИС в сфере закупок 23.03.2021 в 13:24) и данные лица обладали информацией, что только два лица допущены к участию в торгах). Как указал антимонопольный орган, отсутствие соперничества при проведении аукционов без объективных причин свидетельствует о наличии между участниками аукциона устного соглашения.

При рассмотрении дела в антимонопольном органе генеральный директор ООО «ЦКП» ФИО6 пояснила, что у общества имеется 2 интернет-раздатчика (роутера), на Wi-Fi роутерах установлены пароли, общество ограничивает доступ в интернет третьих лиц. Следовательно, доступа (пароля) к подключению к сети интернет у сторонней организации ООО «СИБ» быть не должно.

Антимонопольный орган к указанным пояснениям отнесся критически, указав, что после перезагрузки компьютер ООО «СИБ» автоматически подключился к Интернет-соединению, принадлежавшему ООО «ЦКП».

Так, на запрос антимонопольного органа АО «Сбербанк-АСТ» представило информацию о действиях участников рассматриваемого аукциона в личном кабинете (вх. от 11.082021 №5968). Согласно предоставленным данным пользователь ФИО4 (под логином AAD97CD4-67C0-4818-A4FB-045354BD036B) 24.03.2020 в 12:20:48 (то есть в день подачи участниками ценовых предложений) успешно прошел первую аутентификацию на сайте торговой площадки с IP-адреса 93.81.246.184, который, как уже указано, принадлежал ООО «ЦКП». После этого, 24.03.2020 в 12:36:09 пользователь ФИО4 под тем же логином прошел повторную аутентификацию, но уже с IP-адреса 85.26.235.0. Таким образом, при первой аутентификации на торговой площадке ООО «СИБ» уже использовало интернет-соединение, принадлежавшее ООО «ЦКП».

Кроме того, ООО «СИБ» 24.03.2020 в 12:37:41 подало ценовое предложение с IP-адреса 85.26.235.0, которое было отклонено торговой площадкой. 24.03.2020 в 12:37:55, то есть спустя 14 секунд, ФИО4 (под логином AAD97CD4-67C0-4818-A4FB-045354BD036B) обратился к странице торговой площадки уже с IP-адреса 93.81.246.184, который принадлежал ООО «ЦКП». 

Антимонопольный орган, посчитав, что за 14 секунд невозможно выполнить перезагрузку компьютера, подключиться к Интернет-соединению, открыть браузер и аутентифицироваться на торговой площадке, отклонил довод организаций о том, что при перезагрузке компьютер автоматически произвел подключение к другому Интернет-соединению.

Согласно первым частям заявок, представленным АО «Сбербанк-АСТ» (вх. от 18.06.2021 №4554), на аукционе от 11.03.2020 №0168200002420001152 ООО «ЦКП» присвоен номер заявки №13, а ООО «СИБ» - №157.

При анализе файлов заявок участников аукциона антимонопольным органом установлено, что одним из поданных ООО «ЦКП» документов является архивный файл с наименованием 80aee646-dld7-4cd0-bef5-3a7af588100a - Выписка из EGRUL. При открытии данного файла обнаруживается файл формата word с наименованием: Печатная форма EGRUL.doc, в котором содержится выписка из единого государственного реестра юридических лиц на ООО «ЦКП».

Одним из поданных ООО «СИБ» документов является архивный файл с наименованием: 0319b7c5-5f51-4lе0-alfe-3b7c7cba4353 - Выписка из EGRUL. При открытии данного файла обнаруживается файл формата word с наименованием: Печатная форма EGRUL.doc, в котором содержится выписка из единого государственного реестра юридических лиц на ООО «СИБ». 

Таким образом, названия архивного файла и документа, содержащего выписку из ЕГРЮЛ, полностью совпадают у двух конкурирующих между собой организаций.

С учетом изложенного антимонопольным органом сделан вывод, что при подаче документации для рассматриваемого аукциона конкурирующие организации ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» использовали идентичное наименование своей документации, которое является нетипичным (использование сочетания русского и латинского алфавита) для обозначения данных файлов.

Кроме того, антимонопольный орган ссылается на нахождение указанных организаций по одному адресу, в одном помещении, а также на передвижения/трудоустройство сотрудников из одной организации в другую (при этом родственные связи между сотрудниками организаций антимонопольным органом не установлены).

Изложенное, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о наличии устойчивых связей хозяйствующих субъектов.

По оценке антимонопольного органа, общий доход участников соглашения по результатам заключения государственного контракта составил 343 606 руб. 57 коп. При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к выводу о том, что признаки преступления, предусмотренного ст.178 УК РФ, в действиях указанных организаций не усматриваются.

В обоснование своей позиции ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» указали на то, что подача заявок и ценовых предложений по аукциону двумя организациями с одного IP-адреса не может являться прямым доказательством сговора между ними; один IР-адрес не может доказывать факт использования одного Интернет-соединения. 

При проведении проверки антимонопольный орган ограничился лишь установлением факта одного и того же выхода в сеть. Между тем, помимо указанного, существует уникальный номер компьютера (узла), с которого осуществляется выход в сеть, который привязан к конкретному устройству (в отличие от IP-адреса). Один IP-адрес, как правило, используется несколькими устройствами через систему Wi-Fi и потому перестает быть подобием идентификатора. 

IP-адреса могут быть использованы другими абонентами для любых целей на удаленном расстоянии при получении доступа к системе Wi-Fi. В ходе изучения представленных операторами электронных торговых площадок информации и сведений, полученных от интернет-провайдера, антимонопольный орган выявил совпадение IP-адресов, с которых участники совершали действия по подаче заявок и ценовых предложений. Однако совпадения IP-адресов и свойств файлов заявок недостаточно для вывода о заключении обществами антиконкурентного соглашения.

Подача ценовых предложений ООО «СИБ» сначала осуществлялась с другого IP-адреса. Из-за плохого сигнала соединения с интернетом подача ценового предложения отклонялась. В условиях плохого Интернет-соединения модем автоматически произвел соединение с более устойчивым сигналом, который принадлежал ООО «ЦКП». Изначально ООО «СИБ» пыталось подать ценовое предложение ниже, но из-за плохого Интернет-соединения торговая площадка отклоняла ценовое предложение. Из-за неопытности представителя организации при перезагрузке персонального компьютера и восстановлении соединения был сделан единственный и минимальный ценовой шаг.

ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» полагают несостоятельным довод антимонопольного органа о том, что отсутствие соперничества между участниками аукциона само по себе является доказательством сговора между ними. Минимальное снижение цены на аукционе обусловлено тем, что исполнение контракта не могло быть обеспечено без привлечения сторонних средств массовой информации. 

Заявитель указал на отсутствие доказательств совместной подготовки обществ к аукциону, а также на то, что доверенность, выданная ООО «ЦКП» 25.05.2020 на имя ФИО4 (директор ООО «СИБ»), не имеет отношения к аукциону, состоявшемуся 11.03.2020, и не является доказательством сговора.

Факт представления интересов ООО «ЦКП» в суде ФИО4 уже после проведения аукциона обусловлен отсутствием штатного юриста в ООО «ЦКП» и отсутствием свободных на момент подготовки и проведения процесса специалистов с достаточной квалификацией и опытом по авторскому праву в сфере СМИ, которых в г.Ульяновске недостаточно. 

Поскольку возглавляемая ФИО4 организация является издателем интернет-портала, одного из лидеров интернет-СМИ Ульяновской области, имеет большой опыт участия в судебных процессах, а также учитывая его личный юридический опыт, ФИО4 был привлечен к судебному процессу по просьбе ФИО6 

Кроме того, антимонопольным органом не доказана взаимозависимость ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» в части перемещения сотрудников, которым не запрещено переходить из одной организации в другую, в том числе находящуюся по соседству.

По мнению заявителя, ссылки антимонопольного органа на работу супругов Д-вых являются несостоятельными, поскольку на момент проведения рассматриваемого аукциона они в браке не состояли и, кроме того, не имели отношения ни к подготовке, ни к проведению торгов. 

Само по себе поведение участника закупки в форме отказа от конкурентной борьбы, при отсутствии иных доказательств, не свидетельствует о наличии между участниками аукциона ограничивающего конкуренцию соглашения, результатом которого могло явиться поддержание цен на торгах.

ООО «ЦКП» полагает, что само по себе заключение контракта на наиболее выгодных для хозяйствующего субъекта условиях не противоречит требованиям действующего законодательства Российской Федерации и не свидетельствует в данном случае о нарушении участниками аукциона п.2 ч.1 ст.11 Закона №135-ФЗ. 

Одинаковое наименование файлов с документацией для участия в аукционе не является аргументом при квалификации антиконкурентного соглашения. Ввиду того, что в штате ООО «ЦКП» нет отдельного специалиста, уполномоченного осуществлять закупочную деятельность, документацию для обществ готовил независимый специалист, не имеющий отношения  к ООО «ЦКП» и ООО «СИБ», что не запрещено законом. 

Из пояснений Министерства следует, что с целью изучения коммерческих предложений по проведению информационно-коммуникационной кампании о реализации государственной программы Ульяновской области «Формирование комфортной городской среды в Ульяновской области» Министерством были направлены запросы о предоставлении ценовой информации в 5 организаций, оказывающих соответствующие услуги (ООО «Медиа Копорация Симбирск», ООО «ШАНС», ООО «ЦКП», ЗАО «Телекомпания Русский Проект», ООО «СИБ»).

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе заявки ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» были признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе (протокол заседания единой комиссии от 25.03.2020 номер извещения 0168200002420001152-3).

По итогам проведения аукциона в электронной форме в порядке, предусмотренном ст.83.2 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», между Министерством и ООО «ЦКП» был заключен государственный контракт от 06.04.2020 №19 на оказание услуг по проведению информационно-коммуникационной компании о реализации государственной программы Ульяновской области «Формирование комфортной городской среды в Ульяновской области.

Контракт от 06.04.2020 №19 сторонами исполнен в полном объеме, соответствующая информация размещена в ЕСИА.

При принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Ч.1 ст.198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. 

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч.1 ст.65 АПК РФ).

В соответствии с п.7 ст.4 Закона №135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

На основании п.2 ч.1 ст.11 Закона №135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В п.18 ст.4 Закона №135-ФЗ определено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (п.9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв.Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Как разъяснено в п.24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного п.2 ч.1 ст.11 Закона №135, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах по ч.1 ст.11 Закона №135-ФЗ должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, предусмотренных п.2 ч.1 ст.11 Закона №135-ФЗ, а именно, повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При этом сам факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов: наличие устного или письменного соглашения; предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение; состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений; возможность наступления либо наличие последствий, указанных в п.2 ч.1 ст.11 Закона №135-ФЗ; причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

При этом при квалификации соглашения хозяйствующих субъектов в качестве противоречащего нормам антимонопольного законодательства следует принимать во внимание положения ст.9 и 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно п.1 ст.9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (пп.2 п.1 ст.10 ГК РФ).

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (п.3 ст.10 ГК РФ).

Отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность в качестве такой модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов.

Кроме того, вступление хозяйствующих субъектов в соглашение предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения.

Определением ВАС РФ от 22.07.2014 №ВАС-8816/14 подтверждена необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Закона №135-ФЗ, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона. Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений.

Одним из доводов антимонопольного органа является подача заявок и ценовых предложений с одного IP-адреса. 

Как верно указал суд первой инстанции, при проведении проверки антимонопольный орган ограничился лишь установлением факта одного и того же выхода в сеть, в решении привел пояснения, полученные от ООО «Телеком.ру» (ЭВО) об отсутствии сбоев в работе оборудования и предоставления услуг 24.03.2020 по адресу 

<

...>, а также от торговой площадки АО «Сбербанк-АСТ» - часть ценовых предложений, поданных участником ООО «СИБ» в аукционе от 11.03.2020 №0168200002420001152, была отклонена системой по причинам: ошибка проверки сертификата: ошибка проверки подписи, подпись не сформирована; данная ошибка может быть связана с одной или несколькими причинами: неправильно установлен криптопровайдер; отсутствует носитель ключа; не было разрешено подключиться к хранилищу сертификатов; не было разрешено воспользоваться закрытым ключом.

Согласно пояснениям торговой площадки, указанное сообщение при отклонении ценового предложения является стандартной ошибкой, связанной с подписанием электронных документов при использовании электронной подписи. Наиболее вероятной причиной возникновения проблемы являются некорректные настройки браузера при работе с электронными подписями или наличие проблемы корректного функционирования программного обеспечения, необходимого для использования электронных подписей, например, криптопровайдера КриптоПРО CSP или Vipnet.

Дополнительно АО «Сбербанк-АСТ» сообщило, что в случае плохого Интернет-соединения чаще всего возникает ошибка «504 gateway timeout».

С учетом изложенного антимонопольный орган отклонил довод ООО «СИБ» о том, что в период подачи ценового предложения присутствовало неустойчивое интернет-соединение.

Между тем, как верно отметил суд первой инстанции, указанные пояснения торговой площадки в данном случае не могут быть приняты во внимание, поскольку содержат лишь предположения о возможных причинах отклонения заявок ООО «СИБ», а не однозначные выводы.

При этом в действующем законодательстве отсутствует запрет на использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений. 

Согласно сложившейся судебной практике подача заявок с одного IP-адреса, равно как и наличие договорных отношений между участниками, сама по себе не свидетельствует об их информированности о поведении друг друга, не означает использование одного компьютера при подаче заявки, поскольку выход в Интернет является общедоступным. 

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 3.02.2016 №308-АД15-16778, Определении ВАС РФ от 22.07.2014 №ВАС-8816/14.

Также антимонопольный орган в решении ссылается на то, что ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» применяли неконкурентную модель поведения на торгах, которая направлена на поддержание цены (снижение на 0,5 %) и отсутствие конкуренции на рассматриваемом аукционе. ООО «СИБ» имело экономическую обоснованность и возможности для подачи меньшего ценового предложения, чем конкурент ООО «ЦКП», однако не сделало этого. ООО «ЦКП» также не стало продолжать конкурентную борьбу, что свидетельствует о наличии сговора в рассматриваемых действиях.

Суд первой инстанции эти доводы антимонопольного органа правильно признал несостоятельными.

Действующее законодательство не устанавливает обязанность участников аукционов снижать рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками обоснованную начальную цену государственного контракта до цены экономически невыгодной и не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательской деятельности является именно получение прибыли.

По мнению антимонопольного органа, пассивное поведение участников аукциона свидетельствует о намерении обеспечить заключение контракта по максимально высокой цене в условиях отсутствия конкурентного ценового предложения.

В составе аукционной документации заказчиком было представлено обоснование начальной цены контракта, определенной на основании запроса ценовых предложений. 

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что на аукцион подано две заявки и все участники были допущены. 

Тот факт, что цена контракта оказалась приближенной к заявленной в аукционной документации, сам по себе о согласованности действий участников аукциона не свидетельствует.

Шаг аукциона в соответствии с регламентом проведения торгов составляет от 0,5% до 5% начальной (максимальной) цены контракта, то есть минимальный шаг аукциона установлен не участниками размещения заказа, а законодателем, который счел подобное снижение цены достаточным и обоснованным. При этом минимальное/максимальное количество «шагов аукциона» или минимальное/максимальное количество поданных заявок законом не регламентировано.

Кроме того, по настоящему делу не представлено доказательств неоднократного совместного участия ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» в закупках и совершения ими в рамках этих закупок согласованных действий, направленных на обеспечение заключения контрактов по максимально высоким ценам.

Как отметил суд первой инстанции, в двух других, помимо рассматриваемого,  аукционах антимонопольным органом была выявлена только подача заявок и ценовых предложений обеими организациями с одного IP-адреса.

Приведенный в апелляционной жалобе анализ аукционов, состоявшихся в 2020-2021 годах, в которых общества не принимали совместного участия, но принимало участие ООО «ЦКП», не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку эти аукционы состоялись позже рассматриваемого аукциона, не являлись предметом исследования антимонопольного органа при принятии оспариваемого решения и, соответственно, не являлись предметом исследования и оценки суда первой инстанции.

  Суд апелляционной инстанции полагает недопустимыми и не отвечающими принципам равноправия сторон и состязательности процесса действия по сбору и представлению новых доказательств после вынесения судом первой инстанции обжалуемого судебного акта.

Как верно указал суд первой инстанции, в данном случае позиция антимонопольного органа основана лишь на предположении о том, что результат рассматриваемого аукциона удовлетворяет интересам всех его участников, а их действия являются согласованными и заранее известны каждому из них. Однако такое предположение не согласуется с правилами доказывания и не может быть принято во внимание без учета совокупности и взаимной связи прямых и косвенных доказательств (ч.1 и 2 ст.64 АПК РФ).

Допустимые и достаточные доказательства того, что по итогам проведенного аукциона контракт мог быть заключен на более выгодных для заказчика условиях, а услуги могли быть оказаны по более низкой цене, и что в результате действий ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» из конкурентной борьбы были устранены какие-либо иные хозяйствующие субъекты, по настоящему делу не представлены.

По смыслу ст.4, 6, 8 и 11 Закона №135-ФЗ, при квалификации действий хозяйствующих субъектов на предмет их соответствия положениям ст.11 данного закона антимонопольный орган не может ограничиться лишь формальным выводом о заключении антиконкурентного соглашения, так как доказыванию подлежит также и возможность наступления отрицательных последствий в виде ограничения конкуренции.

Факт причинения ущерба третьим лицам оспариваемым решением антимонопольного органа не установлен.

Суд первой инстанции правильно отметил, что заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Участники аукциона вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен. Вместе с тем действующим законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта. Сам по себе отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены не свидетельствует о безусловной согласованности их действий на поддержание цены.

Заключение и реализация антиконкурентного соглашения предполагают получение выгоды всеми участниками такого соглашения. 

Таким образом, при наличии антиконкурентного соглашения в рамках его реализации ООО «СИБ» могло отказаться от участия в торгах, тогда контракт был бы заключен по максимально высокой цене. 

Участник аукциона, участвуя в конкурентной борьбе, руководствуется, прежде всего, экономическими мотивами, что соответствует основной цели хозяйствующего субъекта. ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» сделали свое аукционное предложение (снижение цены на 0,5%).

По мнению антимонопольного органа, в случае добросовестной борьбы между ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» начальная (максимальная) цена договора могла быть снижена более чем на 0,5%.

Данный довод носит предположительный характер, в связи с чем правомерно не принят судом первой инстанции во внимание.

Кроме того, нормы ст.447-449 ГК РФ, Закона №44-ФЗ и Закона №135-ФЗ не устанавливают обязанность участников торгов снижать цену, предложенную другими участниками торгов, или снижать цену контракта после того, как она снижена на 0,5%. Отказ от участия в ценовом предложении является исключительным правом хозяйствующего субъекта.

Участники торгов вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен, то есть отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной согласованности их действий на поддержание цены.

Доказывая возможность поддержания цены на торгах, антимонопольный орган исходил исключительно из того, что цена договора могла снизиться не на 0,5%, а на 10%, так как при рассмотрении дела в антимонопольном органе генеральный директор ООО «СИБ» пояснил, что допускал снижение цены до 10% от начальной цены контракта.

Между тем, как верно отметил суд первой инстанции, изложенное свидетельствует лишь о первоначальных намерениях данного общества, которые последующем могли измениться. Хозяйствующий субъект вправе самостоятельно определять, какое предложение будет для него наиболее экономически выгодным. 

Ссылка антимонопольного органа на нахождение обществ в одном помещении опровергается договорами субаренды и, во всяком случае, не может подтверждать заключение обществами недопустимого соглашения, поскольку Законом №135-ФЗ такой признак не предусмотрен.

Довод антимонопольного органа об использовании обществами при подаче документации для рассматриваемого аукциона идентичного наименования для обозначения файлов своей документации, которое является нетипичным (использование сочетания русского и латинского алфавита), суд первой инстанции правильно счел несостоятельным, так как это обстоятельство не является доказательством заключения антиконкурентного соглашения. 

Согласно пояснениям ООО «ЦКП» и ООО «СИБ», они заключили с ИП ФИО8 договоры от 22.04.2019 №11 и от 01.06.2019 №14 (соответственно) о подготовке типовых форм документов для заказчиков в электронных торгах и аукционах на электронных площадках в соответствии с требованиями Закона №44-ФЗ и Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», поэтому и имела место идентичность в документации.

То обстоятельство, что некоторые работники в разное время работали в ООО «ЦКП» и ООО «СИБ», не может свидетельствовать о заключении картельного соглашения. Наличие родственных связей между работниками антимонопольный орган не установил.

Факт получения определения антимонопольного органа, выданного ООО «ЦКП», генеральным директором ООО «СИБ» ФИО4, и его участие от имени ООО «ЦКП» в судебном разбирательстве, состоявшемся после проведения рассматриваемого аукциона, доказательством сговора также не является. 

Доверенность, выданная ООО «ЦКП» ФИО4 25.05.2020, не имеет отношения к аукциону, состоявшемуся 11.03.2020.

Довод ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» о том, что представление интересов ООО «ЦКП» в суде ФИО4 (после проведения аукциона) обусловлено отсутствием штатного юриста в ООО «ЦКП» и отсутствием свободных на момент подготовки и проведения процесса специалистов с достаточной квалификацией и опытом по авторскому праву в сфере СМИ, которых в г.Ульяновске недостаточно, антимонопольный орган не опроверг. 

Суд первой инстанции указал, что нарушения по п.2 ч.1 ст.11 Закона №135-ФЗ можно признать и при наличии только косвенных доказательств, но лишь в том случае, когда совокупность косвенных доказательств полностью исключает невиновность лиц.

В случае, если доказывается такое существенное нарушение как картель, то объем косвенных доказательств должен быть настолько исчерпывающим, насколько это необходимо для того, чтобы исключить любые сомнения в невиновности лица и в том, что вменяемое нарушение не могло иметь места.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что представленных антимонопольным органом доводов и доказательств недостаточно для признания лиц виновными в совершении картельного сговора.

Подконтрольность действий ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» друг другу материалами дела не доказана, что также свидетельствует об отсутствии соглашения в действиях участников аукциона и добросовестном поведении указанных организаций при участии в рассматриваемом аукционе.

Доказательств того, что руководители ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» согласовывали совместные действия обществ при участии на торгах, антимонопольным органом не представлено. 

В рассматриваемом случае позиция антимонопольного органа основана лишь на предположении о том, что результаты аукциона удовлетворяют интересам двух его участников, а их действия являются согласованными и заранее известны каждому из них. Однако такое предположение само по себе не влечет правовых последствий. 

Причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на аукционе не доказана.

Антимонопольный орган не привел доказательств, что поведение обществ при участии в аукционе было направлено на получение каких-либо преимуществ при отсутствии иных конкурентов, привело к поддержанию цен на аукционе, что является необходимым условием для признания данных лиц нарушившими ст.11 Закона №135-ФЗ.

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению.

Повторно проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, со ссылкой на судебные акты по другим делам, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

Суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, а потому у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для изменения или отмены судебного акта.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения в соответствии со ст.270 АПК РФ, из апелляционной жалобы не усматривается.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В силу ст.333.37 НК РФ антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражном суде.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 08 апреля 2022 года по делу №А72-17886/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий    

Е.Н. Некрасова

Судьи  

А.Б. Корнилов

О.П. Сорокина