АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-18979/2019

город  Кемерово

18 января 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 января  2021 года

Полный текст решения изготовлен 18 января  2021 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Дружининой Ю.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания без использования средств аудиозаписи секретарём судебного заседания ФИО1 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сайлент 2000», город Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

к Министерству здравоохранения Кузбасса, город Кемерово (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>); 

обществу с ограниченной ответственностью «Артика», город Новосибирск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

о признании недействительным положений технического задания аукционной документации, ограничивающих число участников аукциона (открытого аукциона в электронной форме №0139200000119004287), признании торгов недействительными

без участия лиц, участвующих в деле;

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной  ответственностью «Сайлент 2000» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд к Департаменту охраны здоровья населения Кемеровской области с заявлением о признании недействительным положения технического задания аукционной документации, ограничивающие число участников аукциона (открытого аукциона в электронной форме №0139200000119004287).

Определением от 07.10.2020 производство по делу прекращено.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2019 определение от 07.10.2019 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.02.2020 определение от 07.10.2019 Арбитражного суда Кемеровской области о прекращении производства по делу и постановление от 11.12.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-18979/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

Определением от 02.03.2020 заявление общества с ограниченной ответственностью «Сайлент 2000» принято к новому рассмотрению, возбуждено производство по делу при новом рассмотрении. 

При новом рассмотрении заинтересованным лицом представлена информация об изменении наименования с Департамента охраны здоровья населения Кемеровской области на Министерство здравоохранения Кузбасса (далее – заинтересованное лицо, Министерство).

28.05.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Артика».

В судебном заседании 30.07.2020 заявителем предмет требований уточнён, оспаривает результаты торгов и договор, заключённый на торгах. 

Уточнения предмета требований судом приняты.

С учётом уточнения заявленных требований, суд изменил правовой статус ООО «Арктика» с третьего лица на соответчика. 

 В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что указание характеристик товара таким образом, как это сделано в технической документации, является формированием открытого аукциона в электронной форме «под конкретный продукт определённого производителя», влечёт ограничение количества участников размещения заказа и является грубым нарушением действующего законодательства РФ. Это обстоятельство, по мнению заявителя, заведомо влечет за собой отклонение поданных заявок производителей и поставщиков других препаратов, предназначенных для тех же целей, обладающих такими же или лучшими качественными характеристиками, но имеющих другой количественный состав действующих веществ и сводит на нет задачи проведения открытого аукциона в электронной форме - экономию бюджетных средств путём выбора поставщика с аналогичной продукцией и наименьшей ценой. 

Министерство в письменном отзыве, представитель Министерства в судебном заседании с заявленными требованиями не согласились, указали, что положения аукционной документации открытого аукциона в электронной форме №0139200000119004287 соответствуют законодательству о контрактной системе, а также Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и не нарушают права и законные интересы заявителя. Участниками закупки могли быть предложены к поставке соответствующие установленным заказчиком требованиям товары от различных поставщиков, в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», права заявителя не нарушены, так как он не являлся участником торгов. 

Указали, что ООО «Сайлент 2000» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области с жалобой на действия Департамента. Решением от 24.06.2019 жалоба признана необоснованной. В настоящее время контракт с победителем аукциона заключён и исполнен.

Заявитель ходатайствовал об отложении судебного заседания в связи с занятостью представителя в другом судебном заседания Арбитражного суда города Москва.

Ходатайство судом отклонено в связи с отсутствием доказательств невозможности явки представителя в судебное заседание, в том числе и с учётом того, что заявитель как юридическое лицо имел возможность обеспечить явку в судебное заседание иного представителя и возможности участия в судебном заседании непосредственно из города Москва в формате онлайн заседания. 

Министерство и ООО «Артика» уведомлены о времени и месте судебного заседания по правилам статьи 123 АПК РФ, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, заявлений, ходатайств не направили. 

Дело рассматривается в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения представителя заявителя, суд установил следующее.

07.06.2019 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ уполномоченным органом - Департаментом контрактной системы Кемеровской области размещены извещение о проведении электронного аукциона № 0139200000119004287 и аукционная документация на поставку специализированных продуктов лечебного питания. Начальная (максимальная) цена контракта рассчитана в приложении № 1 к информационной карте электронного аукциона и составляет 2 347 200,00 руб.

Заявитель посчитав, что аукционная документация не соответствует действующему законодательству, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением, просил признать недействительными проведённые торги, применить последствия недействительности сделки.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 настоящего Закона, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. 

Участником закупки в соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о контрактной системе признается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя. 

Закон о контрактной системе различает понятия «участник закупки» и «участник закупки, подавший заявку», предоставляя последнему дополнительно право обжаловать действия (бездействие) заказчика, совершённые после начала рассмотрения заявок. 

Соответственно, участник закупки, считающий незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в электронном аукционе (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 № 6274/11). 

В настоящем случае обществом с ограниченной ответственностью «Сайлент 2000» фактически обжалуются действия заказчика при проведении закупки, выразившиеся во включении в аукционную документацию положений, ограничивающих, по его мнению, конкуренцию, препятствующих его участию в данной закупке.

В соответствии со статьёй 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. 

Статьёй 8 Закона о контрактной системе определено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

 Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

07.06.2019 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ уполномоченным органом - Департаментом контрактной системы Кемеровской области размещены извещение о проведении электронного аукциона № 0139200000119004287 и аукционная документация на поставку специализированных продуктов лечебного питания. Начальная (максимальная) цена контракта рассчитана в приложении № 1 к информационной карте электронного аукциона и составляет 2 347 200,00 руб.

Закупка была проведена для обеспечения детей-инвалидов, страдающих фенилкетонурией, специализированным продуктом лечебного питания для продолжения начатой терапии.

В соответствии со статьей 70 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» лечащий врач назначает лечение пациенту. Согласно указанному закону и Приказу Министерства здравоохранения РФ от 09.11.2012 № 737н  «Об утверждении стандарта специализированной медицинской помощи детям при классической фенилкетонурии» соблюдение низкобелковой диеты и приём специализированного лечебного питания лишённого фенилаланина является основным и крайне важным этапом лечения, в данном случае рекомендуется специализированное лечебное питание.

В техническом задании аукционной документации заказчиком установлены следующие требования к объекту закупки: специализированный продукт детского диетического лечебного питания для детей старше 13 лет. Эквивалент белка на 100 гр. сухой смеси: 75 грамм. Объем упаковки: больше или равно 500 грамм.

Сухая смесь на основе заменимых и незаменимых аминокислот без фенилаланина, содержащая витамины, минералы и микроэлементы, предназначенная для пациентов с фенилкетонурией для детей старше 13 лет для восполнения потребности в белке. Вес не менее 500 гр. Энергетическая ценность 300 ккал/100 гр. Эквивалент белка 75 гр/100 гр. Углеводы и жиры отсутствуют. Марганец, хром, молибден – наличие. Натрий, хлориды, витамин С – отсутствие.

Заказчиком предусмотрена закупка специализированных продуктов лечебного питания для детей, страдающих фенилкетонурией, в соответствии с индивидуальными потребностями каждого ребёнка по заключению врача-генетика.

Специализированный продукт должен входить в утверждённый перечень специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов на 2019 год (Распоряжение Правительства РФ от 22.10.2018 N 2273-р «Об утверждении перечня специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов на 2019 год») (том 1 лист 13).

Таким образом, требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований в техническом задании отсутствовали.

Что касается довода заявителя о том, что указанным в техническом задании параметрам продукции соответствует только один товар – препарат лечебного питания марки «П-АМ 3», то из  технического задания следует, что закупаемые продукты лечебного питания определены в соответствии с индивидуальными потребностями каждого ребёнка по заключению врача-генетика.

В материалы дела представлены: справка №155 от 16.03.2018 протокол врачебной комиссии №143 от 19.04.2019, справка КЭК №1450 от 19.04.2019 протокол №46 от 19.04.2019 из которых следует, что дети нуждаются в постоянном приёме аминокислотной смеси П-АМ 3 (том 2 листы 86-89).

Согласно части 2 статьи 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 №178-ФЗ «О государственной социальной помощи» (далее - Федеральный закон №178-ФЗ) перечень специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов (далее - перечень, специализированный продукт) утверждается Правительством России.

В соответствии с Федеральным законом №178-ФЗ издано распоряжение Правительства РФ от 22.10.2018 № 2273-р «Об утверждении перечня специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов на 2019 год», согласно которому а перечень специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов на 2019 год включён, в том числе, специализированный продукт лечебного питания - сухая смесь «П-АМ 3».

Таким образом, характеристики качества закупаемого лечебного питания, изложенные в аукционной документации, были разработаны заказчиком с учётом потребностей конечных потребителей закупаемого лечебного питания для больных фенилкетонурией.

Включение в техническое задание конкретных параметров качества лечебного питания не могло повлечь ограничения количества участников аукциона, поскольку предложить данное лечебное питание могли различные поставщики.

Доказательств того, что включение в аукционную документацию определённых параметров лечебного питания создало одним участникам размещения заказа преимущество перед другими и привело к ограничению количества участников размещения заказа заявитель в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представил.

При таких обстоятельствах соответствие параметров качества лечебного питания, указанных в аукционной документации, параметрам лечебного питания марки «П-АМ  3», само по себе не свидетельствует о том, что включение в спецификацию параметров интересующего заказчика лечебного питания направлено на ограничение количества потенциальных участников размещения заказа. 

Что касается довода заявителя о том, что в данном случае Министерством выбран неверный вид закупки, поскольку при таких условиях должен был быть проведён запрос предложений (пункт 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе), то в соответствии с частью 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включённых в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путём проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учётом требований настоящего Федерального закона.

Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме, утверждён Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 471-р и содержит наименования объектов закупки, кодов ОКПД2 (коды Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности).

Данный классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) предназначен для обеспечения информационной поддержки задач, связанных, в том числе, с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ (оказание услуг) для государственник и муниципальных нужд.

В названный Перечень, среди прочего, включены «Продукты пищевые».

При этом согласно пункту 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществлять закупку путём проведения запроса предложений при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии.

Как следует из статьи 39 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» лечебное питание это питание, обеспечивающее удовлетворение физиологических потребностей организма человека в пищевых веществах и энергии с учетом механизмов развития заболевания, особенностей течения основного и сопутствующего заболеваний и выполняющее профилактические и лечебные задачи.

Лечебное питание является неотъемлемым компонентом лечебного процесса и профилактических мероприятий, включает в себя пищевые рационы, которые имеют установленный химический состав, энергетическую ценность, состоят из определённых продуктов, в том числе специализированных продуктов лечебного питания, подвергаемых соответствующей технологической обработке.

Специализированными продуктами лечебного питания являются пищевые продукты с установленным химическим составом, энергетической ценностью и физическими свойствами, доказанным лечебным эффектом, которые оказывают специфическое влияние на восстановление нарушенных или утраченных в результате заболевания функций организма, профилактику этих нарушений, а также на повышение адаптивных возможностей организма.

В соответствии со статьёй 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» лекарственные препараты это лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

Таким образом лечебное питание не является лекарственным препаратом.

Приказ Министерства здравоохранения РФ от 09.11.2012 № 737н  «Об утверждении стандарта специализированной медицинской помощи детям при классической фенилкетонурии» так же разделяет лекарственные препараты и лечебное питание.

Таким образом, поскольку продукты лечебного питания к лекарственным препаратам не относятся, возможность проведение закупки в форме запроса предложений в данном случае отсутствует и, следовательно, должен был быть проведён аукцион в электронной форме.

Согласно статье 1 ГК РФ основополагающим принципом гражданского законодательства является принцип обеспечения восстановления нарушенных прав. Лицо, обращающееся с требованием о признании аукционной документации недействительной, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

Заявитель, обращаясь в суд за защитой нарушенных прав, должен указать, какие его права и каким образом нарушены ответчиком, а также самостоятельно избрать предусмотренный законом способ защиты нарушенного права.

В силу положений пункта 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в случае, если кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Как следует из материалов дела наличие перечисленных нарушений ООО «Сайлент 2000» не доказано, соответствующих доводов не приведено.

Тот факт, что ООО «Сайлент 2000» также осуществляет реализацию специализированных продуктов лечебного питания не является сам по себе достаточным основанием для признания недействительной сделки в отсутствие сведений о нарушении процедуры закупки.

Оспариваемые торги сами по себе не нарушают права и законные интересы ООО «Сайлент 2000», при том, что заявитель участия в торгах не принимал. 

Суд полагает, что заявитель не обосновал, как техническим заданием электронного аукциона № 0139200000119004287 нарушены его права и законные интересы, каким образом удовлетворение требований приведёт к восстановлению прав и законных интересов ООО «Сайлент 2000». Доводы заявителя о противоречии технического задания требованиям Закона о контрактной системе, не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела, вследствие чего отклоняются судом.

Кроме того, в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка, аукцион признан несостоявшимся в соответствии с частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе. 

Государственный контракт от 03.07.2019 № 3904-К-ЭА/19 заключён с единственным поставщиком - ООО «АРТИКА». Идентификационный код закупки 192420702215042050100100240011086323 (том 1 лист 49). Контракт исполнен в полном объёме 03.07.2019 (том 1 лист 59).

Лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключённой на торгах сделки (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства»).

Следовательно, обращаясь с подобными требованиями, заявитель должен безусловно доказать, что сделка, состоявшаяся в результате торгов, проведена с существенным нарушением законодательства, и это привело к нарушению прав заявителя.

Как следует из материалов дела, общество не являлось участником закупки, не обращалось с заявкой на участие в аукционе, то есть не подтверждено предполагаемое нарушение его прав и законных интересов, а также не доказано проведение торгов с нарушениями закона. 

Суд отмечает, что признание торгов недействительными влечёт недействительность договора, заключённого с лицом, выигравшим торги, однако применение реституции не направлено на восстановление прав ООО «Сайлент 2000», так как он не является стороной сделки.

Таким образом, исследовав материалы дела в их совокупности и взаимной связи, с учётом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, суда прошёл к выводу, что отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных требований.

Судебные расходы в виде уплаченной при обращении в суд государственной пошлины в силу статьи 110 АПК РФ суд относит на заявителя.

С учётом изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

р е ш и л:

в удовлетворении исковых требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение месяца  со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                                                   Ю.Ф. Дружинина