Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-316515/19-93-2529

6 марта 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 28 февраля 2020 года.

Решение в полном объеме изготовлено 6 марта 2020 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ООО «ГЛАВСТРОЙТЕЛЕКОМ» (445028 

<

...> ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.02.2015, ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (125993 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ ДОМ 11, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>) 

третье лицо – УВТС СХО ФСО России (101990, МОСКВА ГОРОД, ПЕРЕУЛОК УЛАНСКИЙ, 16, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.09.2003, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании решения от 19.11.2019 № РГОЗ-196/19 о включении в реестр недобросовестных поставщиков,

при участии: 

от заявителя – ФИО2 дов .от 29.11.2019 (диплом) 

от ответчика –  ФИО3 дов .от 26.09.2019 №ИА/84105/19 (диплом) 

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО «ГЛАВСТРОЙТЕЛЕКОМ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России от 19.11.2019 № РГОЗ-196/19 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на невозможность подписания Контракта в положенный срок, т.к. 05 ноября 2019 года на персональном компьютере Общества, на котором были установлены все необходимые лицензионные программы для участия в гос. закупках и работы на ЭТП, установлена ЭЦП Общества, необходимая для подписания контракта произошло незапланированное обновление операционной системы, вследствие чего вышла из строя «материнская плата» данного ПК.

ФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку проблемы с персональным компьютером, на которые ссылается Заявитель, не могут быть оценены в качестве обстоятельств, по которым участник не будет признан уклонившимся от заключения контракта. Кроме того, закупка осуществлялась в рамках государственного оборонного заказа, правовая природа которого характеризуется большей степенью ответственности сторон при исполнении возложенных контрактом обязательств, обусловленной повышенной значимостью интересов обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации. Следовательно, решение о включении о Заявителе в РНП основано на оценке добросовестности его действий как субъекта предпринимательских отношений, фактических обстоятельств дела, а также на отсутствии доказательств невозможности подписания проекта контракта, в предусмотренный Законом о контрактной системе 5-дневый срок.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

УВТС СХО ФСО России, извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, заказчик направил в ФАС России в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) информацию об ООО «Главстройтелеком» для включения в Реестр.

Комиссия в результате проведения проверки на основании части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе установила следующее.

Заказчиком 01.10.2019 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на закупку кабельной продукции (номер извещения 0373100042019000115) (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 2 878 495,80 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 23.10.2019 № 9/6/УВТС/3-1048 ООО «Главстройтелеком» признано победителем Аукциона с предложением о цене контракта 1 741 489,95 руб.

Заказчиком 29.10.2019 в ЕИС и на сайте Оператора электронной площадки размещен проект контракта.

В срок до 05.11.2019 ООО «Главстройтелеком» не подписан проект контракта и не предоставлены документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта.

Заказчик во исполнение требований, предусмотренных частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, составил протокол о признании ООО «Главстройтелеком» уклонившимся от заключения контракта от 06.11.2019 № 9/6/УВТС/3-1108.

07.11.2019 указанный протокол размещен Заказчиком в ЕИС.

Представители ООО «Главстройтелеком» на заседание Комиссии не явились и не предоставили пояснений по факту неподписания проекта контракта и непредоставления обеспечения исполнения контракта.

Не согласившись с выводом антимонопольного органа, ООО «ГЛАВСТРОЙТЕЛЕКОМ» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного заключения недействительным наряду с приказом ФАС России о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1062 (далее - Правила), антимонопольный орган осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 2 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 Закона о контрактной системе при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком, уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта. Уклонением от заключения контракта является непредставление участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения договора в срок, определенный для заключения контракта.

Документов, подтверждающих обеспечение исполнения контракта в соответствии с требованиями части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, не предоставлено.

Согласно пункту 10 Правил ведения реестра уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 Правил ведения реестра.

Пунктом 11 Правил ведения реестра установлено, что уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 Правил ведения реестра, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления.

При этом ни Законом о контрактной системе, ни Правилами ведения реестра не установлены требования к содержанию решения Комиссии ФАС России, принятого по результатам рассмотрения обращения о включении сведений в РНП.

Следовательно, если в решении Комиссии ФАС России не отражены все доводы Заявителя, это не означает, что Комиссия ФАС России их не исследовала.

Кроме того, в материалах дела № РГОЗ- 196/19 содержатся документы, представленные как Заявителем, так и Заказчиком. По результатам проведенной проверки представленные Заказчиком документы и сведения признаны соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и достаточными для принятия решения о включении сведений о Заявителе в Реестр.

Таким образом, вопреки доводам Заявителя, Комиссия ФАС России оценила все доказательства Заявителя, однако не посчитала их достаточными для признания его добросовестным участником.

В заявлении ООО «Главстройтелеком» в качестве причины неподписания проекта контракта в установленный срок указывает на то обстоятельство, что «05.11.2019 на персональном компьютере, на котором установлены все необходимые лицензионные программы для участия в государственных закупках и работы на ЭТП, установлена ЭЦП произошло незапланированное обновление операционной системы, вследствии чего сгорела материнская плата данного компьютера».

Вместе с тем из представленных Заявителем в ФАС России документов (акт оценки технического состояния от 05.11.2019 № 78) невозможно однозначно идентифицировать, что именно моноблок HP АЮ 3520, принятый на технический осмотр от Заявителя, использовался ООО «Главстройтелеком» для участия в государственных закупках, а также, что именно на нем было установлено все необходимое программное обеспечение. Кроме того, из представленных Заявителем документов не следует, что установить все необходимые программы на другой персональный компьютер в установленный срок не представлялось возможным.

При этом обязанность доказывания обстоятельств не подписания проекта контракта возложена исключительно на Заявителя, поскольку частью 16 статьи 83.2 Закона о контрактной системе предусмотрены только 2 основания по которым проект контракта может быть не подписан в срок и участник при этом не будет признан уклонившимся: наличие принятых судом или арбитражным судом судебных актов либо возникновение обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих подписанию контракта. Доказательств наличия какого-либо из вышеуказанных обстоятельств Заявителем на заседание комиссии ФАС России не представлено.

Заявитель в пятидневный срок, после размещения Заказчиком проекта контракта, должен был исполнить обязанность по своевременному подписанию проекта контракта и предоставлению обеспечения исполнения контракта.

При этом, как сам указывает Заявитель, попытка подписать проект контракта осуществлена им только 05.11.2019. т. е. в последний день, предусмотренный для этого действия. Тот факт, что Заявитель отложил выполнение своих обязанностей по подписанию проекта контракта и предоставлению обеспечения исполнения контракта на последний день не может являться доказательством его добросовестного поведения, а, напротив, свидетельствует об отсутствии должной заботливости и осмотрительности.

Исходя из положений статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. Заявитель, принимая участие в Аукционе в электронной форме, должен был обеспечить надежность функционирования программных и технических средств, используемых им при заключении контракта.

Так, например, Заявитель мог предусмотреть наличие и использование дополнительной электронной цифровой подписи или запасного компьютера с установленным ключом электронной цифровой подписи на случай каких-либо технических неполадок.

В сложившейся ситуации ООО «Главстройтелеком» должно было обеспечить исправность и непрерывность работы компьютерной техники, обслуживающей сетевые операции с электронной площадкой или вовремя найти ей замену.

Техническая неисправность ноутбука (персонального компьютера) не может являться уважительной причиной неподписания Заявителем проекта контракта и, как следствие, основанием для невключения информации о нем в РНП.

При этом  довод Заявителя о том, что им получена банковская гарантия,    выданная ПАО  «Сбербанк    России», от    30.10.2019 № 19/0044/AST/MMB/028266 (далее - Банковская гарантия) в обеспечение исполнения контракта, не свидетельствует об отсутствии основании для включения в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку  не освобождает общество от подписания контракта в установленные сроки. 

Следует также отметить, что предоставление обеспечения исполнения контракта не предполагает заключение контракта. Во исполнение требований части 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе Заявитель должен был разместить на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

Следовательно, само по себе предоставление обеспечения исполнения контракта о фактическом заключении Заявителем контракта в установленный Законом о контрактной системе срок не свидетельствует.

Вопреки доводам Заявителя им не приняты все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контраста.

Факт ненаправления подписанного электронной цифровой подписью проекта контракта однозначно квалифицируется Законом о контрактной системе, как уклонение от заключения контракта.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в совершенных по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта

Таким образом, проблемы с персональным компьютером, на которые ссылается Заявитель, не могут быть оценены в качестве обстоятельств, по которым участник не будет признан уклонившимся от заключения контракта.

Кроме того, обращает на себя внимание то, что закупка осуществлялась в рамках государственного оборонного заказа, правовая природа которого характеризуется большей степенью ответственности сторон при исполнении возложенных контрактом обязательств, обусловленной повышенной значимостью интересов обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации.

Следовательно, решение о включении о Заявителе в РНП основано на оценке добросовестности его действий как субъекта предпринимательских отношений, фактических обстоятельств дела, а также на отсутствии доказательств невозможности подписания проекта контракта, в предусмотренный Законом о контрактной системе 5-дневый срок.

Довод Заявителя о том, что 05.11.2019 общество незамедлительно, в устной форме посредством телефонного разговора, уведомило Заказчика о том, что из-за возникших технических проблем не сможет своевременно подписать контракт» не подтверждается материалами дела.

При этом суд считает несостоятельным ссылку заявителя на статью 70 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе» в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в связи с тем, что данная норма утратила силу с 01.07.2018 

Участник торгов должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия) в противоречие с требованиями Закона о контрактной системе.

При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В рассматриваемых правоотношениях подобное поведение Заявителя не может обеспечить положение Заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал и мог бы получить при добросовестном поведении потенциального контрагента.

Согласно части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе, заказчики при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Реализуя указанный принцип, заказчики при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,110, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконным решения ФАС России от 19.11.2019 № РГОЗ-196/19  по результатам рассмотрения обращения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков –  отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков