ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-20231/2018

г. Киров

20 августа 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 августа 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чернигиной Т.В.,

судейБармина Д.Ю., ФИО1

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2

при участии в судебном заседании представителей ответчика – ФИО3, ФИО4, действующих на основании доверенностей от 30.01.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика – акционерного общества «Волна», ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.04.2019 по делу № А82-20231/2018, принятое судом в составе судьи Кашириной Н.В.

по иску публичного акционерного общества «ТНС энерго Ярославль» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

к акционерному обществу «Волна» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>),

третье лицо: публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра»,

о взыскании задолженности,

у с т а н о в и л:

публичное акционерное общество «ТНС энерго Ярославль» (далее – Компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 арбитражного процессуального кодека Российской Федерации, к акционерному обществу «Волна» (далее – Общество, ответчик, заявитель) о взыскании 1 221 692 руб. 41 коп. стоимости неучтенного потребления электрической энергии по договору снабжения электрической энергией от 30.12.2016 № 76650880130 (далее – Договор) за период с 27.10.2017 по 08.02.2018.

Исковые требования Компании основаны на статьях 309, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктах 192-195 Основных положений № 442.

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» (далее – ПАО «МРСК Центра», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 10.04.2019 иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что счетчик находился в агрессивной среде, при повышенной влажности и перепаде температур, вследствие чего пломбы могли отклеиться. Во время проверки пломбы находились на штатных местах, вскрытия не было, слово «open» на пломбе отсутствует. Согласно свидетельству о поверке от 12.03.2018 №7.3/0062 ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний  в  ЯО» спорный прибор учета признан соответствующим установленным в описании типа метрологическим требованиям и пригодным к применению в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений. Истец не доказал, что повреждение верхнего слоя пломбы на приборе учета и отклейка части нижней пломбы на автомате, не могли быть совершены под воздействием внешних факторов, в том числе, от перепада температур, а также, что ответчик мог совершить несанкционированное вмешательство в его работу без повреждения нижнего клеевого слоя на приборе учета и без полного повреждения двух пломб на автомате. В спорный период объем потребления резко снизился, поскольку в помещениях проводились ремонтные работы. Кроме того, акт проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы/замены/допуска в эксплуатацию прибора учета от 08.02.2018 №76/275175Ю и акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 08.02.2018 №76/152201Ю составлены с нарушениями: в них отсутствуют указания на должность представителей организации, проводившей проверку, отсутствуют указания на полномочия представителей организации, проводившей проверку; отсутствует указание на участие представителя арендатора помещения ООО «Меридиан»; в акте отсутствует точное наименование объекта, где  проводилась проверка; в акте проверки имеется указание на вскрытие пломб госповерителя, тогда как указания на вскрытие пломб сетевой организации не имеется (однако имеется в акте о неучтенном потреблении); в акте о  неучтенном  потреблении неверно указана дата предыдущей проверки (03.04.2017); сведения в акте о неучтенном потреблении о вскрытии пломбы госповерителя и пломб сетевой организации не соответствуют действительности, так как пломбы находились на штатных местах без признаков вскрытия; при проверке не использовался фотоаппарат, несмотря на указание на это в акте. Заявитель полагает, что видеоматериалами подтверждается, что сотрудники сетевой организации демонстративно трогали пломбы руками, пытаясь нарушить их целостность. Также заявитель просит принять во внимание социальную направленность деятельности ответчика, его тяжелое финансовое положение. Никакого умысла в искажении данных учета, тем более воровства электроэнергии ответчик не имел.  

Истец в отзыве отклонил доводы заявителя, просить оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения. 

Третье лицо в отзыве отклонило доводы заявителя, просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Подробно позиция изложена письменно.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 21.05.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 23.05.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной статьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы. Истец, третье лицо явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ярославской области проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждены следующие фактические обстоятельства.

30.12.2016 Компания (поставщик) и МУП по обработке белья и  обслуживания населения «Волна» (в настоящее время Общество, потребитель) заключили Договор, по условиям которого поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также оказывать услуги по передаче электрической энергии, а потребитель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Согласно пункту 2.3.3 Договора потребитель принял на себя обязательство поддерживать в надлежащем техническом состоянии приборы учета электрической энергии, указанные в Приложении № 1 к Договору.

В соответствии с пунктом 2.3.16 Договора потребитель обязуется незамедлительно сообщать поставщику обо всех нарушениях электроснабжения, неисправностях средств учета, указанных в Приложении №1, повреждении нанесенных на них пломб и знаков визуального контроля с подтверждением выявленных фактов в письменном обращении надлежащим образом в течение 3 дней.

08.02.2018 по заявлению ответчика от 01.02.2018 представителями ПАО «МРСК Центра» проведена проверка прибора учета по адресу: 

<

...>, в ходе которой выявлен факт вскрытия пломб государственного поверителя и сетевой организации.

По результатам проверки составлен акт проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы прибора учета от 08.02.2018 №76/275175  Ю (далее – акт проверки). Акт потребителем подписан.

Также в присутствии потребителя составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 08.02.2018 №76/152201 Ю, который подписан с  разногласиями (безучетное потребление не осуществлял, пломбы находятся на штатных местах, вскрытие не подтвердил).  

Поскольку при выявлении безучетного потребления выявлено использование потребителем мощности, величина которой превышает величину максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанную в Договоре, сетевая организация составила расчет объема неучтенного потребления исходя из допустимой длительной токовой нагрузки вводного провода, за период с 27.10.2017 (дата последней проверки показаний прибора учета) по 08.02.2018, который составил 387231 кВт/ч. 

Стоимость неучтенного объема электроэнергии составила 2421692,14 руб.

Претензией от 22.08.2018 истец предложил ответчику оплатить образовавшуюся задолженность.

Оплата ответчиком произведена частично, задолженность составила 1 221 692 руб. 41 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров.

В силу пункта 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Пунктом 167 Основных положений № 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией (пункт 172 Основных положений № 442).

В соответствии с пунктом 176 Основных положений № 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа. Сетевая организация передает гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), в случае если он не участвовал в проведении проверки, копии актов проверки расчетных приборов учета в течение трех рабочих дней после их составления. Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления.

Пунктами 192 - 195 Основных положений № 442 урегулирован порядок составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений № 442.

На основании пункта 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442. 

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Исходя из требований статей 64, 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, акт о неучтенном потреблении подлежит оценке судами с точки зрения требований, предъявляемых к доказательствам в арбитражном процессе на предмет достоверности и допустимости, соответствия его требованиям данных положений. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Потребителем в подобной ситуации могут быть представлены иные доказательства, опровергающие обстоятельства, указанные в акте о безучетном потреблении электрической энергии, оценка которых судами позволяет считать данный факт не доказанным. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Из материалов дела следует, что проверка прибора учета была проведена по заявлению ответчика (т. 1 л.д 72).

При проведении проверки сетевой организацией были выявлены нарушения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (Общества), выраженные в виде срыва пломбы государственного поверителя на приборе учета и контрольной пломбы сетевой организации №760274722, установленной на крышке зажимов счетчика при проведении 03.04.2017 предыдущей контрольной проверки данной точки учета электроэнергии.

Согласно свидетельству о поверке №7.3/0062 от 12.03.2018, произведенной ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Ярославской области», спорный прибор учета признан соответствующим метрологическим требованиям и пригодным к применению.

Из письма истца от 22.03.2018 (л.д. 80) следует, что после поступления результата экспертизы прибора учета № 28787509 (свидетельство о поверке № №7.3/0062 от 12.03.2018), так как имеются сомнения в факте вмешательства  в работу прибора учета, Компания просила третье лицо представить журнал событий.

В письме от 28.03.2018 (л.д. 88) третье лицо проинформировало истца об отсутствии в модификации спорного прибора учета функции формирования журнала событий.

Согласно абзацу 13 пункта 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по ее передаче и Основными положениями порядка учета электроэнергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

Из смысла и содержания указанной нормы права следует, что безучетность потребления электрической энергии связана с вмешательством потребителя в работу прибора учета, совершении им иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребленной энергии.

Как следует из письменных пояснений третьего лица, на фотографиях, сделанных в ходе проверки, зафиксированы поврежденная контрольная пломба-наклейка сетевой организации № 760274722 со следами вскрытия (появилась индикация вскрытия – надпись «open», «вскрыто»), а также пломбы поверителя со следами вскрытия.

В дополнительных пояснениях от 08.08.2019 третье лицо утверждает, что на приложенных фото видны дефекты пломб, свидетельствующие о вмешательстве в работу прибора учета, а также дефекты свинцовых пломб Госповерителя (пломбы деформированы, оттиск не читаем).

При этом из представленных третьим лицом писем производителя пломбы  «ЗАО «Страж-Альянс» с фото, а также из ответов производителей пломб, предоставленных на запрос ответчика, следует, что надпись «OPEN VOID» или «ВСКРЫТО» при вскрытии проявляется полностью, а клеевой слой полностью или частично остается на клеевой поверхности.

На имеющихся в материалах дела фотографиях (т. 2 л.д.53, 54) видно, что край пломбы № 760274722 не приклеен к поверхности, при этом суд апелляционной инстанции не увидел на пломбе надписей «OPEN VOID» или «ВСКРЫТО».

В приложении к письменным пояснениям от 08.08.2019 (цифровые изображения с отметками дефектов пломб) третье лицо указало «часть надписи «OPEN VOID», однако, письмами производителей пломб не подтверждается возможность в случае вскрытия проявления части надписи. Кроме того, третье лицо указало на подобную имеющуюся надпись на пломбе № 760629102, при этом не видно, что указанная пломба отклеена, и данное нарушение не отражено в акте проверки от 08.02.2018.

Также суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что концы иных пломб №№ 760274723, 760274724, 760274725 (т. 2 л.д. 58) не приклеены к поверхности.

Таким образом, отклеивание части пломбы № 760274722 могло произойти вследствие ее ненадлежащего приклеивания сотрудниками сетевой компании, а не попытки вскрытия. Иного лицами, участвующими в деле, не доказано. Сделать однозначный вывод о том, что пломба № 760274722 вскрыта, не представляется возможным.

Вменяемое ответчику нарушение свинцовой пломбы госповерителя также, по мнению, суда апелляционной инстанции не доказано. Третье лицо утверждает, что пломбы были вскрыты, после чего повторно переобжаты, так как края этих пломб неровные и имеются «бугры» на оттиске.

Из ответа ФБУ «Саратовский ЦСМ им Б.А. ФИО5» от 13.12.2018 на запрос УФАС по Ярославской области от 06.12.2018, следует, что знак поверки или пломба повреждены, если нанесенную на них информацию невозможно прочитать без применения специальных средств. По вопросу наличия или отсутствия на пломбах поверителя следов их демонтажа, повторной установки или «пережимки» дать ответ по фотоматериалам не представляется возможным.

Как усматривается из материалов дела, изображение знака поверки читается. Магнитная пломба № 760629102 не повреждена. Таким образом, выявленное третьим лицом нарушение пломбы госповерителя также не может однозначно свидетельствовать о недобросовестном поведении ответчика и его вмешательстве в работу прибора учета.

Оценив представленные по делу доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание процессуальное поведение участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности истцом факта нарушения пломб в результате действий потребителя, факта вмешательства потребителя в работу прибора учета, совершения им иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребленной энергии, о недоказанности факта безучетного потребления ответчиком электрической энергии.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения иска. Решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, возлагаются на стороны соответственно результатам судебного рассмотрения дела.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу акционерного общества «Волна» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.04.2019 по делу №А82-20231/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований публичного акционерного общества «ТНС энерго Ярославль» отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества «ТНС энерго Ярославль» в пользу акционерного общества «Волна» 3 000 руб. расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительный лист.

Возвратить публичному акционерному обществу «ТНС энерго Ярославль» из федерального бюджета 8 658 руб. госпошлины, уплаченной платежным поручением от 24.09.2018 № 31862.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Т.В. Чернигина

                       ФИО6

И.Ю. Барьяхтар