СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                     Дело № А27-11041/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н., 

судей Кривошеиной С.В.,

                                                                    ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Белозеровой А.А.,                     с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Разрез «Бунгурский-Северный» (№ 07АП-7156/2022(2)) на решение от 01.09.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-11041/2022 (судья Горбунова Е.П.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Разрез «Бунгурский-Северный», город Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Кемеровской области - Кузбассу, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения № 2 от 28 февраля 2022 года в части.

В судебном заседании приняли участие:

 от заявителя: ФИО2 – доверенность от 01.06.23

от заинтересованного лица: ФИО3 – доверенность от 29.12.22, ФИО4 – доверенность от 15.12.22,  ФИО5 – доверенность от 29.12.22

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Разрез «Бунгурский-Северный» (далее – ООО «Разрез «Бунгурский-Северный», общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Кемеровской области – Кузбассу (далее – МИФНС №4, налоговый орган, Инспекция) № 2 от 28.02.2022 в части доначисления недоимки по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 22 758 315 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.09.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Разрез «Бунгурский-Северный» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что выводы суда в части привязки показателей зольности ЧУП и засоряющих пород к выработанному пространству (конкретному участку ведения горных работ на котором велись горные работы) не мотивированы ссылкой на нормативно-правовые акты; какие-либо утверждённые для недропользователя формы отчётности, позволяющие определять зольность угля непосредственно на точках его добычи, отсутствуют; вывод суда о несоблюдении налогоплательщиком неких требований, предъявляемых к Планам подсчёта запасов, в том числе отсутствие на них контуров ежемесячных погашенных запасов, не мотивирован ссылкой на нормы права; для налогоплательщика не утверждены ежемесячные формы графической отчётности, которые он был обязан соблюдать; суд неправомерно сослался на Методические рекомендации по применению классификации запасов месторождений и прогнозных ресурсов твёрдых полезных ископаемых (углей и горючих сланцев), утв. распоряжением Минприроды РФ от 05.06.2007 №37-р, Правила охраны недр, утв. постановлением Госгортехнадзора РФ от 06.06.2003 №71, и Инструкцию по производству маркшейдерских работ РД 07-603-03; суд не дал оценки тому, что все погашенные заявителем запасы и фактические потери по итогам каждого календарного года списаны из Государственного баланса полезных ископаемых; суд неправомерно сослался на недопустимое доказательство – пояснения главного геолога общества без номера и даты; квалификация судом списанных с Государственного баланса документально неподтверждённых потерь как сверхнормативных выходит за рамки проведённой налоговой проверки.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Исследовав материалы дела,  изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ООО «Разрез «Бунгурский-Северный» является пользователем недр и осуществляет добычу угля на Бунгуро-Чумышском каменноугольном месторождении на основании лицензий на право пользования недрами и горноотводных актов к ним:

- лицензия КЕМ 14754 ТЭ от 28.09.2009 сроком действия до 01.01.2024 с целевым назначением и видами работ – добыча каменного угля на участке «Бунгурский 1-3», горноотводной акт №42-6800-02891 от 24.07.2018 сроком действия до 01.01.2024, выданный Сибирским управлением Ростехнадзора; 

- лицензия КЕМ 13941 ТЭ от 12.02.2007 сроком действия до 01.01.2024 с целевым назначением и видами работ – разведка и добыча каменного угля на участке «Бунгурский 4-6», горноотводной акт №42-6800-02890 от 24.07.2018 сроком действия до 01.01.2024, выданный Сибирским управлением Ростехнадзора.

Запасы угля на участке недр, предоставленные в пользование общества, утверждены Государственной комиссией Федерального агентства по недропользованию на основании заключения государственной экспертизы запасов твердых полезных ископаемых: геологический отчёт по участку Бунгурский 4-6 Глубокий по состоянию на 01.01.2016, утв. протоколом ГКЗ №1340 от 30.09.2016; геологический отчёт «Участок Бунгурский 1-3 в Бунгуро-Чумышском геолого-экономическом районе Кузбасса» (геологическое описание и подсчёт запасов каменного угля по состоянию на 01.04.1972), утв. протоколом ГКЗ №6605 от 21.07.1972.

По итогам проведенной выездной налоговой проверки в отношении ООО «Разрез «Бунгурский-Северный» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты всех налогов, сборов, страховых взносов на пенсионное, медицинское страхование, по временной нетрудоспособности и от несчастных случаев за период с 01.01.2017 по 31.12.2019, Инспекцией составлен акт налоговой проверки от 01.09.2021 № 18 и 28.02.2022 принято решение № 2 о привлечении ООО «Разрез Бунгурский - Северный» к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 123, пунктом 1 статьи 126.1. Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), в виде штрафа в общем размере 807 520, 75 руб. с учетом смягчающих обстоятельств (снижен в 2 раза). Обществу доначислены страховые взносы, налог на добычу полезных ископаемых в общей сумме 22 770 393, 49 руб., в том числе по НДПИ за 2017-2019 г. в сумме 22 758 315 руб., а также пени за несвоевременную уплату вышеуказанного налога, страховых взносов и НДФЛ.

Решением УФНС России по Кемеровской области-Кузбассу № 162 от 26.05.2022 обществу отказано в удовлетворении апелляционной жалобы.

Ссылаясь на незаконность решения Инспекции, ООО «Разрез Бунгурский - Северный» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что выводы налогового органа, содержащиеся в оспариваемом решении, являются правомерными и доказанными.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы арбитражного суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 АПК РФ налогоплательщик не освобожден от доказывания обстоятельств нарушения прав и законных интересов принятым решением государственного органа.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Основанием для вынесения оспариваемого решения, послужил вывод налогового органа о том, что налогоплательщик в нарушение положений действующего законодательства занизил количество добытого полезного ископаемого на 24 198 тонн по участкам «Бунгурский 1-3», «Бунгурский 4-6» в результате документального не подтверждения пересчета его количества в «чистые угольные пачки», что привело к неполной уплате НДПИ за 2017-2019 г. г. в сумме 929 763 руб., в том числе за 2017 г. в сумме 431 069 руб., за 2018 г. - 279 022 руб., за 2019 г.-219 672 руб.

Кроме того, в нарушение статей 54, 341, пп. 1 пункта 1 статьи 342, пункта 3 статьи 339 НК РФ ООО «Разрез Бунгурский - Северный» неправомерно применена налоговая ставка 0 рублей в отношении документально не подтвержденных фактических потерь полезных ископаемых по причине отсутствия ежемесячного учета погашенных запасов, а также отсутствия документального подтверждения количества добытого полезного ископаемого в ЧУП, что повлекло неполную уплату НДПИ в сумме 21 828 552 руб., в том числе за 2017 г. в сумме 6 592 536 руб., за 2018 г. в сумме 7 441 541 руб., за 2019 г. в сумме 7 794 475 руб.

Правовое регулирование отношений, связанных с взиманием НДПИ, осуществляется на основании норм главы 26 НК РФ.

Объектом налогообложения НДПИ, по общему правилу, признаются полезные ископаемые, добытые из недр (извлеченные из отходов, потерь добывающего производства) (пункт 1 статьи 336 НК РФ).

Исходя из положений статьи 341 НК РФ для целей исчисления НДПИ налоговым периодом признается календарный месяц.

В соответствии с пунктом 2 статьи 343 НК РФ сумма НДПИ исчисляется по итогам каждого налогового периода по каждому добытому полезному ископаемому, если не установлен иной порядок исчисления налога.

Согласно статьям 338, 340 НК РФ налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 НК РФ, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого.

Пунктами 1 и 2 статьи 339 НК РФ установлено, что количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетным, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых (абзац второй пункта 2 статьи 339 Налогового кодекса).

Таким образом, применяемый метод определения количества добытого полезного ископаемого (прямой или косвенный) утверждается в учетной политике налогоплательщика.

Если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого (абзац первый пункта 3 статьи 339 НК РФ).

Фактическими потерями полезного ископаемого (за исключением нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной) признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений (абзац второй пункта 3 статьи 339 НК РФ).

Возможность налогоплательщика применить налоговую ставку 0% по НДПИ в отношении нормативных потерь добытых полезных ископаемых предусмотрена подпунктом 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ. При этом под нормативными потерями полезных ископаемых для целей налогообложения признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 17 НК РФ исчисление налога, в том числе с учетом предусмотренных налоговых льгот, должно осуществляться во взаимосвязи со всеми элементами налогообложения: объект налогообложения, налоговая база, налоговый период, налоговая ставка, порядок исчисления налога, порядок и сроки уплаты налога (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28.06.2018 № 1630-О).

Правилами утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 № 921, установлено, что нормативы потерь твердых полезных ископаемых при добыче рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются недропользователем в составе проектной документации, подготовленной и согласованной в соответствии со статьей 23.2 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах». Нормативы потерь твердых полезных ископаемых, не превышающие по величине нормативы, утвержденные в составе проектной документации, ежегодно утверждаются недропользователем.

Исходя из принципа рационального недропользования, недропользователь обязан обеспечить соблюдение требований технических проектов, планов и схем развития горных работ, недопущение сверхнормативных потерь и выборочной отработки полезного ископаемого.

Таким образом, налогоплательщик имеет право на применение налоговой ставки 0% только в отношении фактических потерь добытого полезного ископаемого, осуществленных в пределах утвержденных нормативов потерь. Все фактические потери добытого полезного ископаемого, осуществленные сверх утвержденных нормативов, облагаются НДПИ по общеустановленной налоговой ставке.

Согласно материалам дела, в результате анализа Плана подсчета запасов налоговым органом установлено, что общество не отражало помесячно, т.е. по итогу каждого налогового периода, контуры отработанных запасов

Таким образом, проверкой установлено отсутствие на Планах подсчета запасов по пластам контуров горных работ по налоговым периодам (ежемесячных), что делает невозможным определение показателей зольности чистых угольных пачек, зольности засоряющих пород применительно к месту ведения горных работ в каждом налоговом периоде.

При указанных обстоятельствах, налоговый орган в целях исчисления НДПИ количество добытого полезного ископаемого принял по данным статистического учета.

Пунктом 1.10 Инструкции от 11.03.1996 установлено, что при невозможности установления добычи по чистым угольным пачкам на основе маркшейдерских замеров выработанного пространства добыча принимается по данным статистического учета.

Таким образом, показатели зольности ЧУП и засоряющих пород привязаны к выработанному пространству (конкретному участку ведения горных работ на котором велись горные работы).

Согласно представленному в материалы дела ответу Акционерного общества «Научно-исследовательский институт горной геомеханики и маркшейдерского дела - Межотраслевой научный центр ВНИМИ», от 05.05.2023 №277, при расчете по формуле, указанной в п. 1.10 Инструкции от 11.03.1996 показатели зольности добытого угля, зольность ЧУП, зольность засоряющих пород привязаны к конкретным выемочным единицам и заданному периоду отчетности.

С учетом изложенного доводы общества о неправомерности вывода суда первой инстанции о том, что при пересчете количества добытого полезного ископаемого по статистическому учету в добычу по ЧУП должны использоваться показатели зольности ЧУП, зольности засоряющих пород, относящиеся к отработанному пространству, признаются апелляционным судом несостоятельными.

При этом в ходе проверки  налоговым органом установлено, что в проверяемых периодах налогоплательщик осуществлял добычу угля не всего угольного пласта целиком, а вел добычу только на отдельных его участках. Следовательно, для выполнения правильного пересчета количества добытого полезного ископаемого в добычу по ЧУП, необходимо использовать показатели зольности, относящиеся именно к отрабатываемому участку, которым не может быть угольный пласт целиком.

Кроме того, методикой подсчета запасов полезного ископаемого, содержащейся в Геологическом отчете налогоплательщика, предусмотрена такая подсчетная единица как геологический блок с параметрами зольности ЧУП, зольности засоряющих пород, а не угольный пласт в целом.

Так, на стр. 266 Геологического отчета с подсчетом запасов каменного угля по участку недр Бунгурский 4-6 Глубокий предусмотрено, что подсчет запасов угля проводился методом геологических блоков.

Таким образом, суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 1.10 Инструкции от 11.03.1996, пунктом 6 статьи 23 Закона РФ от 21.02.1992 N 2395-1 «О недрах», пунктом 71 «Методических рекомендаций по применению классификации запасов месторождений и прогнозных ресурсов твердых полезных ископаемых (углей и горючих сланцев)», утвержденных распоряжением Министерством природных ресурсов РФ от 05.06.2002 №37-р, а также Геологическим отчетом налогоплательщика, обоснованно пришел к выводу о том, что показатели зольности ЧУП, зольность засоряющих пород должны определять в соответствии с геологическим блоком, на котором велись горные работы.

По мнению общества, зольность породы, засоряющей уголь, зольность чистых угольных пачек и зольность добытого угля по статистическому учёту относятся к показателям статистического учёта.

В соответствии с пунктом 3.14 Инструкции от 11.03.1996 учет добычи по статистическому учету ведется в соответствии с Инструкцией по учету добычи угля (сланца) и продуктов обогащения на шахтах (разрезах) и обогатительных фабриках Минтопэнерго России, утвержденной Приказом по Минтопэнерго России от 21.01.1993 № 26 (далее - Инструкция №26).

Согласно пунктом 1.1. Инструкции № 26 в объем добычи угля включается кондиционный уголь по шахтам, выданный на поверхность к местам отгрузки, а по разрезам - отгруженный потребителям, погруженный в емкости или вывезенный на склад у мест погрузки в железнодорожные вагоны, а также к конвейерам для отгрузки потребителям или на обогатительные фабрики.

Пунктом 2.8.3 Инструкции №26 предусмотрено, что объемы добычи угля, принятые к учету по маркам угля, записываются в книгу учета движения добычи угля шахты (разреза) по форме УПД-41 за сутки и с начала месяца.

Таким образом, добытое полезное ископаемое по данным статистического учета - это полезное ископаемое с учетом вмещающих пород и засорений, отгруженное потребителю или находящееся на складе и подлежащее отражению в форме УПД-41.

Следовательно, добытое полезное ископаемое в ЧУП, а также зольность ЧУП не могут относиться к показателям статистического учета, поскольку при статистическом учете добычи количество угля определяется с учетом засорений.

Данные о зольности засоряющих пород, применительно к настоящему спору содержатся на стр.157 табл.№3.11 Геологического отчета с подсчетом запасов каменного угля по участку Бунгурский 4-6 Глубокий и переоценкой запасов каменного угля по участку Бунгурский 4-6 Бунгурского каменноугольного месторождения.

Документов в подтверждение довода о том, что зольность породы, засоряющей уголь, зольность чистых угольных пачек, относятся к показателям статистического учёта, общество не представило.

Доводы общества о необоснованности вывода суда о том, что налогоплательщик при пересчёте статистической добычи в добычу по ЧУП использовал данные о зольности только одного из видов засоряющих пород (алевролит мелкозернистый) из всего множества засоряющих пород, не мотивирован ссылкой на доказательства, на средства специальных знаний (статья 82 АПК РФ), а также на нормы права, устанавливающие последствия такого способа учёта, подлежат отклонению апелляционным судом.

Из отчетов о потерях угля в недрах за каждый месяц проверяемого периода по участку Бунгурский 4-6 в графе зольность породних прослоев отражена только зольность 73,5 %, которая относится к алевролиту мелкозернистому, тогда как в Геологическом отчете на стр.157 перечислено несколько видов засоряющих пород (алевролит мелкозернистый, алевролит крупнозернистый, алевролит углекислый, минерализация) с различными показателями зольности.

Иные виды засоряющих пород, присутствующие на отрабатываемых пластах в почве и кровле, согласно стр.57 Геологического отчета при определении количества добытого угля в ЧУП не учтены, что привело к недостоверности данного расчета.

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии документального подтверждения пересчета количества добытого угля по статистическому учету в добычу по ЧУП, в связи с чем налоговый орган правомерно определи количество добытого полезного ископаемого в 2017-2019 г.г. по данным статистического учета.

Вопреки позиции общества о необоснованности ссылок суда на Приложения №34 «Методических рекомендаций по применению Классификации запасов месторождений и прогнозных ресурсов твердых полезных ископаемых», утвержденных Распоряжением МПР России от 05.06.2007 № 37-р, положения пункта 71 Приложения №34 указанных Методических рекомендаций согласуются с содержанием Геологического отчета налогоплательщика. Более того, сам налогоплательщик не оспаривает того факта, что запасы, поставленные ему на Государственный баланс, посчитаны по геологическим блокам.

Следовательно, суд обоснованно сослался на положения указанного документа в подтверждение вывода о том, что при пересчете статистической добычи в добычу по ЧУП необходимо использовать зольность ЧУП, зольность засоряющих пород, установленные в отношении геологических блоков.

Отклоняя доводы общества о возможности применения налоговой ставки 0 рублей при определении потерь полезного ископаемого, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно Учетной политике общества на 2017-2019 гг. в целях исчисления НДПИ на предприятии применяется прямой метод определения добытого количества полезного ископаемого в соответствии с пунктом 2 статьи 339 НК РФ.

Поскольку в целях исчисления НДПИ обществом применяется прямой метод определения добытого количества полезного ископаемого в соответствии с пунктом 2 статьи 339 НК РФ, налогоплательщик ежемесячно должен определять налоговую базу по НДПИ с учетом фактических потерь.

Между тем, на представленных налогоплательщиком Планах подсчета запасов отсутствуют помесячные контуры отработанных запасов по итогу каждого налогового периода. Иные запрошенные налоговым органом в требовании №16-8/1 от 20.10.2021 документы, подтверждающие достоверность определения количества погашенных запасов за каждый налоговый период, обществом не представлены. Количество добытого угля в ЧУП налогоплательщиком достоверно не определено по причине применения налогоплательщиком показателей зольности «чистой угольной пачки» и зольности засоряющих пород без учета конкретного места ведения горных работ.

При таких обстоятельствах, налоговый орган сделал верный вывод о неподтвержденности размера ежемесячных фактических потерь и отсутствии оснований для применения ставки 0 руб..

Применение ставки 0 руб. по НДПИ в части нормативов потерь полезного ископаемого носит заявительный характер и обусловлено предоставлением налогоплательщиком документов, подтверждающих право на ее использование.

Следовательно, на основании пункта 1 статьи 54, пункта 3 статьи 339, статьи 341, п.п.1 пункта 1 статьи 342 НК РФ налогоплательщик с целью подтверждения заявленного размера фактических потерь в налоговом периоде обязан документально подтвердить количество ежемесячно погашенных запасов, а также количество ежемесячно добытого полезного ископаемого в ЧУП.

Требованием о представлении документов №16/8-1 от 20.10.2021 налоговый орган запрашивал документы, подтверждающие достоверность определения погашенных балансовых запасов за каждый месяц проверяемого периода, однако, документы не представлены налогоплательщиком.

В свою очередь в представленных налогоплательщиком в ходе проверки для ознакомления планах подсчета запасов по пластам, отрабатываемым в 2017-2019 гг., отсутствуют контуры ежемесячных погашенных запасов. Представленные налогоплательщиком Отчеты о потерях угля в недрах, Журналы учета потерь в недрах, уточняющие справки «Добыча и потери» за истекший месяц, отчеты по формам 5-ГР не являются документами, подтверждающими правильность определения количества добытого угля по «чистым угольным пачкам», количества потерь угля в недрах, поскольку являются сводными документами, не содержащими первичную информацию об элементах, используемых обществом для расчета добытого угля, потерь по ЧУП, погашенных запасов. Первичные документы, подтверждающие данные, отраженные в указанных документах, не представлены.

Таким образом, суд первой инстанции сделал верный вывод, что налогоплательщик не представил документального подтверждения количества ежемесячных погашенных запасов, необходимых для определения фактических потерь, учитываемых при определении налоговой базы по НДПИ, а равно для определения фактических потерь, в отношении которых применяется ставка 0 руб.

Заявитель не опроверг наличие у него обязанности в соответствии с пунктами 34, 35 Правил охраны недр составлять графическую геологическую, маркшейдерскую документацию, которая ведется на основе планов и пополняется по мере накопления фактического материала, но не реже одного раза в месяц.

Перечисленные судом положения Правил охраны недр говорят о порядке составления, пополнения рабочей геологической и маркшейдерской документации, о сведениях, которые подлежат отражению в геологической документации, и были приведены судом в качестве нормативного обоснования необходимости ведения ежемесячного учета погашенных запасов.

Утверждения общества о ведении им ежемесячного учёта погашенных запасов не подтверждаются первичными документами. Соответствующие документы не были представлены обществом ни в ходе налоговой проверки и в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции.

По мнению общества суд первой инстанции не обоснованно сослался на положения Инструкции по производству маркшейдерских работ, утвержденной постановлением Госгортехнадзора РФ от 06.06.2003 №73, поскольку данный документ не был опубликован и зарегистрирован в Минюсте РФ.

Между тем, Инструкция №73, является нормативно-техническим документом, устанавливающим порядок пространственно-геометрических измерений горных разработок и подземных сооружений, определение их параметров, местоположения и соответствия проектной документации; наблюдения за состоянием горных отводов и обоснование их границ; ведения горной графической документации; учета и обоснования объемов горных разработок; определения опасных зон и мер охраны горных разработок, зданий, сооружений и природных объектов от воздействия работ, связанных с пользованием недрами.

Постановление № 73 в установленном порядке было представлено Федеральным горным и промышленным надзором на государственную регистрацию в Министерство юстиции Российской Федерации, где по результатам правовой экспертизы было признано не нуждающимся в государственной регистрации, поскольку оно не содержит новых правовых норм и носит организационно-технический характер (письмо Минюста России от 23 июня 2003 г. № 07/6397-ЮД).

Вопреки позиции общества сведения, указанные в статистической отчетности 5-ГР, 11-ШРП, 70-ТП за 2017-2019 гг., пояснительных записках к планам развития горных работ не могут документально подтверждать ежемесячное количество погашенных запасов, необходимое для определения размера фактических потерь в соответствии с пунктом 3 статьи 339 НК РФ, пунктом 3.13 Инструкции, поскольку в отчетности по форме 5-ГР, 11-ШРП,70-ТП за 2017-2019 гг. сведения о количестве погашенных запасов полезного ископаемого указаны за год, тогда как налоговый орган говорит об отсутствии документального подтверждения количества ежемесячных погашенных запасов.

Ссылка общества на Приказ Минприроды России №265 от 06.09.2012, является несостоятельной, поскольку утверждение общества о необходимости проведения государственной экспертизы запасов не относится к существу рассматриваемого спора.

Доводы общества о том, что пояснения главного геолога ФИО6 являются недопустимыми доказательствами, апелляционным судом отклоняются.

Как следует из материалов дела, ФИО6 участвовал в рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции в качестве представителя ООО «Разрез Бунгурский-Северный».

При этом пояснения главного геолога, зафиксированные в письменном виде, по своей форме и содержанию не являются протоколом допроса свидетеля, на них не распространяются правила и нормы, действующие в отношении процедуры проведения допроса и составления протокола. Однако данные пояснения являются надлежащим доказательством по делу согласно положениям статьи 21 НК РФ, поскольку такие пояснения даны на фирменном бланке общества и представлены самим налогоплательщиком.

Кроме того, пояснения главного геолога о том, что на предприятии помесячные контуры на подсчетные планы не наносятся, а количество фактических потерь определяется исходя из норматива потерь и количества добытого за данный период угля (т.е. путем вычислений) согласуются с ответом налогоплательщика на требование №16/8 от 20.10.2021, в котором общество указало, что нанесение помесячной отработки на подсчетные планы не регламентируется нормативной документацией.

Также пояснения главного геолога о том, что фактические потери определялись налогоплательщиком способом, не предусмотренным пунктом 3.13 Инструкции от 11.03.1996, пунктом 3 статьи 339 НК РФ, а по плановому нормативу по формуле (пересчета норматива потерь на фактическую добычу) подтверждаются сведениями, содержащимися в ежемесячных отчетах о потерях угля в недрах.

Таким образом, суд обоснованно принял письменные пояснения главного геолога ООО «Разрез Бунгурский-Северный» в качестве доказательства по настоящему делу.

Довод общества о том, что суд в качестве правомерности привлечения налогоплательщика к ответственности за умышленное правонарушение сослался на пункт 2 статьи 110 НК РФ, признается апелляционным судом несостоятельным, поскольку суд привел нормы, при которых возникает налоговая ответственность по статье 122 НК РФ, в том числе сослался на положения статьи 110 НК РФ, устанавливающей формы вины при совершении налогового правонарушения в виде умысла и неосторожности.

Доводы и аргументы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, апелляционный суд изучил и признает несостоятельными, поскольку все они сводятся к иному, нежели у суда, толкованию норм действующего законодательства и оценке фактических обстоятельств спора. 

Аналогичные доводы были заявлены в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и правомерно отклонены судом первой инстанции на основании полной и всесторонней оценки всех представленных в материалы дела доказательств.

При изложенных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.09.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-11041/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Разрез «Бунгурский-Северный» – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

      ПредседательствующийС.Н. Хайкина

       судьи С.В. Кривошеина

                                                                                                                      ФИО1