Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-2966/2019

27 июня 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.,

судей Сапрыкиной Е.И., Харьковской Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от Краевого государственного бюджетного учреждения «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амура»: ФИО2 по доверенности от 29.03.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Краевого государственного бюджетного учреждения «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амура»

на решение от  08.05.2019

по делу № А73-21791/2018

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Шестак Ж.Г.

по заявлениям краевого государственного бюджетного учреждения «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амура» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Больверк» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановлений, 

третье лицо: прокуратура города Комсомольска-на-Амуре,

установил:

26.10.2017 по результатам проведенного электронного аукциона 0122200002517004461 между краевым государственным бюджетным учреждением «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амура» (далее – КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амура», Заказчик, учреждение) и обществом с ограниченной ответственностью «Больверк» (далее – Подрядчик, Общество, ООО «Больверк») заключен контракт № 1, предметом которого является выполнение строительных работ по объекту «Реконструкция набережной р. Амур в г. Комсомольске-на-Амуре, 2.8 км».

В соответствии с пунктом 2.1 настоящего контракта цена составляет 2 055 075 523 руб. 20 коп., в том числе по годам: 

2017 год - 437 000 000 руб.; 

2018 год - 419 520 00 руб.; 

2019 год - 432 960 000 руб.; 

2020 год - 765 595 523,20 руб. 

Порядок расчетов согласован сторонами в разделе 3 настоящего контракта.

Согласно пункту 3.2 контракта оплата работ осуществляется по безналичному расчету путем перечисления Заказчиком денежных средств на расчетный счет Подрядчика, указанный в контракте, в следующем порядке: 

- аванс в размере 192 663 330 руб. в течение 30 дней с момента заключения контракта на основании счета, предоставленного Подрядчиком; 

Погашение суммы произведенного авансового платежа принимается к зачету пропорционально стоимости выполненных работ, начиная с ноября 2017 года по май 2018 года включительно, в следующем порядке: 

- в 2017 году не более 28,57% от суммы произведенного авансового платежа;

- в 2018 году в объеме оставшейся непогашенной суммы.

Оплата работ (в том числе в случае досрочного выполнения работ) осуществляется на основании выставленного Подрядчиком счета, счетафактуры (при наличии) в течение 30 дней после подписания Сторонами акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) по отдельному этапу контракта с удержанием возвратных сумм. 

Возвратные суммы уточняются в процессе приемки выполненных работ по отдельному этапу и удерживаются при взаиморасчетах при наличии затрат на временные здания и сооружения.  По окончании всех работ на объекте заказчик до подписания акта приемки объекта капитального строительства оплачивает подрядчику не более 95% стоимости работ по контракту. 

Окончательный расчет с подрядчиком (оставшиеся 5% от цены контракта) производится заказчиком в течение 30 дней на основании подписанного сторонами акта приемки объекта капитального строительства с учетом ранее перечисленных Подрядчику денежных средств и заключения органами государственного строительного надзора о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации. Расчет осуществляется по каждому этапу. 

Дополнительным соглашением к контракту от 22.06.2018 № 4 внесены изменения в существенные условия рассматриваемого контракта, выразившиеся в изменении порядка расчетов, установленных пунктом 3.2. 

Так, согласно пункту 1 дополнительного соглашения от 22.06.2018 № 4 оплата работ осуществляется по безналичному расчету путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика в следующем порядке: 

- аванс в размере 192 663 330 руб. в течение 30 дней с момента заключения контракта на основании счета, предоставленного Подрядчиком;

- погашение суммы произведенного авансового платежа принимается к зачету пропорционально стоимости выполненных работ, начиная с ноября 2017 года по декабрь 2018 года включительно, в следующем порядке: 

- в 2017 году не более 28,57% от суммы произведенного авансового платежа; 

- в 2018 году в объеме 10% от суммы каждого представленного Подрядчиком к оплате акта приемки выполненных работ. 

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения от 22.06.2018 № 4 настоящее соглашение вступает в силу с момента его подписания сторонами, является неотъемлемой частью контракта и действует в течение всего срока действия контракта.

Прокуратурой проведена проверка КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амур» и ООО «Больверк» на предмет соблюдения требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), в ходе которой установлено нарушение юридическими лицами требований части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, выразившееся в изменении существенных условий государственного контракта от 26.10.2017 № 1, при этом возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе.

06.09.2018 и 14.09.2018 зам. прокурора г. Комсомольска-на-Амуре в отношении Общества и КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амур» возбуждены дела об административном правонарушении, и материалы административных дел направлены в антимонопольный орган для рассмотрения по существу.

Вышеуказанные постановления, а также материалы проверки направлены прокуратурой г. Комсомольска-на-Амуре в антимонопольный орган для рассмотрения.

23.10.2018 и 14.11.2018 уполномоченным лицом антимонопольного органа вынесены постановления № 357 и № 342, которыми ООО «Больверк» и КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амур» признаны виновными в совершении административного правонарушения по части 4 статьи 7.32. КоАП РФ с наложением штрафа в размере 200 000 руб.

Посчитав данные постановления незаконными, Общество и учреждение оспорили их в Арбитражный суд Хабаровского края.

Делу присвоен № А73-21791/2018, с учетом определения суда в порядке статьи 179 АПК РФ от 22.03.2019. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена прокуратура города Комсомольска-на-Амуре (далее – прокуратура).

Решением от 08.05.2019 Арбитражный суд Хабаровского края отказал в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях юридических лиц состава вменяемого нарушения, соблюдения правил привлечения к ответственности и отсутствия оснований для признания нарушения малозначительным.

Не согласившись с вышеуказанным решением, КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амур» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, содержащей требование – решение отменить и принять новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции не дана правовая оценка понятию «порядок расчетов» и «порядок погашения аванса», а также не учтена степень ответственности самого юридического лица и его руководителя (должностного лица).

В отзыве на апелляционную жалобу прокуратура не согласилась с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Антимонопольный орган и прокуратура, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не обеспечили явку представителей в судебное заседание.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд рассмотрел апелляционную жалобу по делу в отсутствие не явившихся представителей лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании представитель учреждения поддержал доводы апелляционной жалобы.

Выслушав пояснения представителя учреждения, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

Частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за изменение условий контракта, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Объективная сторона административного правонарушения выражается в нарушении требований, предъявляемых к порядку изменения условий контракта. При этом необходимо учитывать, что ненадлежащее исполнение условий договора, то есть исполнение договора с нарушением ранее согласованных сторонами положений, не охватывается объективной стороной данного административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Изменения условий государственного или муниципального контракта, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (часть 2 статьи 767 ГК РФ).

Изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара (часть 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, по общему правилу изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

Исключением из данного правила по соглашению сторон (при условии, если такая возможность была установлена документацией о закупке) является случай, когда по предложению заказчика увеличиваются или уменьшаются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов.

Судом по материалам дела установлено, что со стороны Общества и учреждения имели место нарушения требований части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, выразившееся в изменении существенных условий контракта от 26.10.2017 № 1, а именно в изменении порядка расчетов, установленных пунктом 3.2 контракта, при отсутствии такой законной возможности. 

Указанное нарушение образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо может быть признано виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Доказательств принятия заявителями всех необходимых и достаточных мер, направленных на недопущение выявленных нарушений, материалы дела не содержат, следовательно, вина ООО «Больверк» и КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амура» в совершении вмененного правонарушения, установлена и доказана.

Объективные обстоятельства, делающие невозможным исполнение установленных Законом № 44-ФЗ требований, судом не установлено.

Таким образом, в действиях КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амура» имеется состав вмененного административного правонарушения.

Нарушений процедуры привлечения к административной ответственности апелляционным судом не установлено.

Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не нарушен.

Каких-либо исключительных обстоятельств, с учетом которых могут быть применены положения статьи 2.9 КоАП РФ, учреждением не приведено и апелляционным судом по материалам дела не установлено.

Административное наказание назначено с учетом положений статьи 4.1 КоАП РФ.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 08.05.2019 по делу № А73-21791/2018 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.И. Сапрыкина

Е.Г. Харьковская