ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-870/2021

16 декабря 2021 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2021 года      

Постановление изготовлено в полном объеме  16 декабря 2021 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:   

председательствующего судьи Фроловой С.В.,судей Еникеевой Л.И., Лебедевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9672/2021) индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение от 02.07.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-870/2021 (судья Крюкова Л.А.), принятое по иску индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 316723200087776) к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 319703100094225) о взыскании 199 344 руб. 69 коп. и по встречному иску индивидуального предпринимателя ФИО2 к индивидуальному предпринимателю ФИО3 о взыскании 374 734 руб. 25 коп., при участии в деле  в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «АльянсСервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – ФИО3) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ФИО2) о взыскании 168 080 руб. 66 коп. основного долга по договору на выполнение комплекса ремонтно-отделочных работ от 20.10.2020 № ОР-МБ-001 (далее – договор), 29 566 руб. пени за период с 21.11.2020 по 15.02.2020 в связи с нарушением срока оплаты, 1 698 руб. 03 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 21.11.2020 по 15.02.2021 (т. 1 л.д. 79), а также процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактической оплаты долга.

ФИО2 в порядке статьи 132 АПК РФ предъявил встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ, к ФИО3 о взыскании 8 869 руб. 75 коп. пени за просрочку выполнения обязательств по договору, 90 387 руб. 12 коп. упущенной выгоды, 275 477 руб. 38 коп. реальных расходов по оплате арендных платежей (т. 1 л.д. 103, т. 2 л.д. 12-14). 

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «АльянсСервис» (далее – ООО «АльянсСервис»).

Решением от 02.07.2021 Арбитражного суда Тюменской области исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично. С ФИО2 в пользу ФИО3 взыскано 39 733 руб. основного долга, 29 565 руб. 83 коп. пени и 2 426 руб. 49 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении первоначальных исковых требований в остальной части отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично. С ФИО3 в пользу ФИО2 взыскано 8 869 руб. 75 коп. неустойки и 248 руб. 41 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении встречных исковых требований в остальной части отказано. 

С учетом произведенного Арбитражным судом Тюменской области зачета требований по первоначальному и встречному иску с ФИО2 в пользу ФИО3 взыскано 39 733 руб. основного долга, 20 696 руб. 08 коп. пени, а также 2 178 руб. 08 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО2 обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, вынести новый судебный акт, которым исковые требования первоначального иска удовлетворить частично, взыскав с ФИО2 в пользу ФИО3 3 973 руб. 30 коп. пени, 27 608 руб. основного долга, исключив из взысканной задолженности (39 773 руб.) стоимость работ по монтажу ГКЛ в размере 12 125 руб. Встречные исковые требования удовлетворить в заявленном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ФИО2 приводит следующие доводы: в связи с частичной оплатой выполненных истцом работ, неустойка за просрочку оплаты должна начисляться на оставшуюся сумму задолженности, а именно на сумму 39 773 руб.; судом первой инстанции не исключены работы по монтажу ГКЛ в размере 12 125 руб., однако данные работы признаны истцом некачественными, что повлекло отказ истца от претензии на их оплату; суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении встречных исковых требований в части взыскания 84 768 руб. 12 коп. арендной платы в виду отсутствия причинно-следственной связи данных расходов с нарушением истцом срока проведения отделочных работ; ФИО2 предоставлены арендные каникулы на период проведения ремонта, нарушение срока которого повлекло оплату стоимости аренды помещения в полном объеме, что фактически является убытками; судом первой инстанции не исследованы в полной мере доказательства, представленные ФИО2 в подтверждение факта оказания услуг по вынужденному хранению, которые оказаны в ноябре 2020 года; суд первой инстанции неправомерно отказал во взыскании с ФИО3 в пользу ФИО2 упущенной выгоды, возникшей вследствие нарушения сроков проведения ремонтно-отделочных работ истцом.

От ФИО2 во исполнение определения от 02.12.2021 поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых последним указано, что самостоятельно устранена только часть недостатков, связанных с монтажом ГКЛ на высоте 5 м (новый потолок не выведен в уровень с потолком торгового центра, края потолка не обрезаны и не обработаны); для исправления видимости швов в местах стыков между ГКЛ необходимо заново демонтировать и монтировать потолок, в связи с чем необходимо из стоимости выполненных работ исключить полную сумму монтажа ГКЛ или полностью исправить в разумный срок за счет ФИО3 выявленные недостатки; в пунктах 7.3 и 7.4 договора общая сумма договора не рассматривается для начисления пени, поскольку сумма выполненных работ меньше указанной в договоре, а пункт 4.1 договора устанавливает, что конечная сумма договора определяется по факту выполненных работ; база для начисления пени подлежит уменьшению на сумму произведенных выплат 163 854 руб. 76 коп. (36 749 руб. 38 коп. + 67 601 руб. 38 коп. + 59 504 руб.) согласно пункту 1 статьи 1, пункту 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ); ФИО2 не имел возможности начать торговую деятельность до окончания ремонта, поскольку результат должен быть сдан технической комиссии для проверки помещения на возможность эксплуатации; после подписания акта технической приемки 23.11.2020 ФИО2 смог осуществлять торговую деятельность; проведение ремонтных работ несовместимо с розничной реализацией европейского мармелада; необходимые приготовления для начала торговой деятельности с 11.11.2020 осуществлены (закуплен товар, оборудование и фигуры для декорации (касса, бочки, вывеска, этикетка), а также рекламные материалы (футболки, листовки); в справке о доходах магазина представлена информация с 24.11.2020, поэтому при исключении предновогоднего периода возможно принять период с 24.11.2020 по 30.11.2020 (1 неделю), максимально приближенный к периоду с 11.11.2020 по 23.11.2020 и в который сумма продаж составила 394 012 руб. 14 коп. (за 7 дней), то есть 56 287 руб. 44 коп. в день или 37.52 кг товара  в день.

К дополнениям к апелляционной жалобе приложены: договор от 27.10.2020 № 15; платежные поручения от 30.10.2020 № 90, от 28.10.2020 № 84, от 09.11.2020 № 134, от 27.10.2020 № 82, от 09.11.2020 № 131, от 09.11.2020 № 132, от 02.11.2020 № 124, от 06.11.2020 № 130, от 03.11.2020 № 125.

Также от ФИО2 поступило ходатайство о приобщении к материалам дела скриншотов электронной переписки посредством мессенджера «Вотсап».

От ФИО3 поступили дополнительные объяснения, в которых последним указано, что ФИО2 не представлено доказательств, подтверждающих факт несения указанных затрат на самостоятельное устранение замечаний. Сумма 6 500 руб. не подлежит исключению из суммы выполненных работ, подлежащих оплате. При определении (расчета) неустойки следует исходить из суммы фактически выполненных работ, определяющих сумму договора. Доказательств невозможности осуществления розничной торговой деятельности в материалы деда не представлено, в связи с чем не подлежат взысканию убытки в виде арендной платы за период с 11.11.2020 по 24.11.2020. Материалы дела не содержат доказательств (документальных), подтверждающих осуществление всех необходимых приготовлений для начала розничной торговой деятельности в спорном помещении, как и документов, подтверждающих объем розничной торговли.

Дополнительные объяснения сторон с представленными ФИО2 дополнительными доказательствами приобщены к материалам дела в порядке статей 81, 268 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. 

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Принимая во внимание, что от сторон заявлений относительно проверки обжалуемого судебного акта в полном объеме не поступило, суд апелляционной инстанции проверяет его обоснованность в части взыскания с ФИО2 в пользу ФИО3 12 125 руб. основного долга за монтаж ГКЛ на потолке объемом 12,5 м2 (нового потолка), методики расчета неустойки (пени), а также отказа во взыскании с ФИО3 в пользу ФИО2 90 387 руб. 12 коп. реального ущерба и 275 477 руб. 38 коп. упущенной выгоды (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», далее – постановление № 12).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и дополнительных объяснений сторон, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об его изменении.

Предметом первоначального иска является взыскание:

- 168 080 руб. 66 коп. основного долга за произведенные строительно-монтажные работы по договору;

- 29 566 руб. неустойки (пени) за период с 21.11.2020 по 15.02.2020;

- 1 698 руб. 03 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 21.11.2020 по 15.02.2021 (т.1 л.д.79), а также процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактической уплаты долга.

ФИО2 обратился со встречным исковым заявлением (т.1 л.д.64-66) к ФИО3 о взыскании:

- 8 869 руб. неустойки (пени);

- 90 387 руб. 12 коп. реальных расходов (84 768 руб. 12 коп. по уплате арендных платежей, 5 619 руб. по оплате за хранение); 

- 275 477 руб. 38 коп. упущенной выгоды (с учетом уточнения исковых требований, т.2 л.д.12-14).

Суд до принятия судебного акта по существу спора обязан, исходя из обстоятельств спора, определить подлежащие доказыванию юридически значимые обстоятельства и распределить бремя их подтверждения между спорящими лицами, исходя из подлежащего применению стандарта доказывания, поставив в известность сторон как о применимом стандарте доказывания, так и о причинах его применения.

1. При взыскании с ответчика стоимости работ по монтажу ГКЛ на потолке h=5 м в объеме 12,5 м2 (13 125 руб.) суд первой инстанции руководствовался  положениями пункта 1 статьи 721, пункта 1 статьи 723 ГК РФ. Принимая во внимание, что действующим законодательством не предусмотрена возможность полного освобождения заказчика от оплаты выполненных с отступлением от качества работ, установив, что акт о недостатках выполненных работ от 19.11.2020 № 12/109 не содержит указаний на наличие недостатков выполненного монтажа ГКЛ на потолке объемом 12,5 м2 (нового потолка), в нем указано только об отсутствии затирки швов, доказательств исправления недостатков выполненных работ в материалы дела не представлено, суд первой инстанции в этой части удовлетворил требования истца.

Вместе с тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Между ФИО3 (исполнителем) и ФИО2 (заказчиком) заключен договор, по условиям которого исполнитель обязался в установленный договором срок по заданию заказчика произвести строительно-монтажные работы по адресу: 

<

...>, бутик «Мармелабус» (далее – объект, помещение, бутик), а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы согласно приложению № 1 к договору (т. 1 л.д. 11).

Сторонами подписано дополнительное соглашение к договору от 20.10.2020, которым стороны изменили приложение № 1 и срок выполнения работ (т. 1 л.д. 16).

Сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ от 25.10.2020 № 1 на сумму 36 749 руб. 38 руб. (т.1 л.д.22, 26), от 29.10.2020 № 2 на сумму 67 601 руб. 38 коп. (т.1 л.д.23, 27). Работы по указанным актам от 25.10.2020 № 1 и от 29.10.2020 № 2 оплачены ФИО2 в полном объеме.

ФИО3 17.11.2020 вручил ФИО2 для подписания акт о приемке выполненных работ от 17.11.2020 № 3 на сумму 286 749 руб. 38 коп. (т.1 л.д.28), а 20.11.2020 откорректированный акт о приемке выполненных работ от 17.11.2020 № 3 на сумму 220 880 руб. 56 коп. (т. 1 л.д. 29).

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с приложением № 1 к договору (исправлено и выпущено в Ревизии 1 в соответствии с дополнительным соглашением о продлении срока выполнения работ по договору от 05.11.2020) сторонами согласовано выполнение на объекте работ по монтажу ГКЛ на потолке h=5 м в объеме 12 м2 на сумму 12 600 руб., 1 050 за единицу без НДС (раздел 4. Потолок, пункт 5, т.1 л.д.18).

Разногласия между сторонами возникли относительно качества и количества работ, отраженных в акте от 17.11.2020 № 3, а именно по монтажу ГКЛ на потолке h=5 м в объеме 12 м2 на сумму 12 600 руб. (1 050 руб. за единицу без НДС) (т.1 л.д.24-25).

ФИО2 указывает, что фактически работы выполнены некачественно, работы по монтажу ГКЛ на потолке в размере 12 125 руб. оплате не подлежат.

В акте выполненных работ от 18.11.2020, составленном в связи с привлечением ФИО2 без уведомления ФИО3 третьего лица в присутствии свидетелей, зафиксировано выполнение работ по монтажу ГКЛ на потолке h=5 м в объеме 12,5 м2 (пункт 7, т.1 л.д.20-21).

ФИО2 19.11.2020 (уведомление т.1 л.д.36) уведомил ФИО3 о том, что акт от 17.11.2020 № 3 (т.1 л.д. 24) не принят в связи с незавершением представленных работ, их некачественным выполнением и несогласованными работами (монтаж ГКЛ на потолке h=5 м не согласован, работы проведены некачественно: видны места стыков гипсокартона; потолок полосит;  и на потолке множество бликов). 

В подтверждение доводов ФИО2 представлен акт о недостатках выполненных работ от 19.11.2020 № 12/109 (т.1 л.д.102), подписанный истцом, ответчиком и третьим лицом. 

В указанном акте зафиксировано следующее: 

- электрический щиток не собран, отсутствует однолинейная схема, автоматы не подписаны;

- новый потолок не выведен в уровень с потолком ТРЦ, края потолка не обрезаны и не обработаны, швы примыкания не обработаны и видны; 

- работы по штукатурке, грунтовке и покраске потолка проведены некачественно: работы не выполнены до конца – не окрашена часть примыкания к соседнему помещению, не прокрашены в местах стыка с углами и потолками, видны стыки и швы в местах примыкания нового возведенного потолка, видны блики и полосы прокраски.

В акте о недостатках выполненных работ от 19.11.2020 № 12/109 указано, что согласно пункту 2.6 договора исполнитель выполняет работы качественно и в срок, только в случае, предусмотренном пунктом 2.1 договора, заказчик обязан их оплатить, и так как работы из указанного выше списка не завершены в срок, не выполнены до конца и некачественным образом, то не будут оплачены заказчиком.

Также в данном акте указано, что исполнитель с момента его подписания лишается права на требование оплаты по данным работам.

В письменных объяснениях от 17.11.2021 ФИО2 также указывает, что работы по монтажу ГКЛ на потолке выполнены некачественно: видны стыки и швы в местах примыкания нового потолка; видны блики и полосы; потолок не выведен в уровень с потолком галереи торгово-развлекательного центра (далее – ТРЦ); края нового потолка (листы гипсокартона зеленого цвета) не обрезаны и не обработаны; швы примыкания нового ГКЛ не обработаны и видны, в подтверждение чего прикладывает фото потолка (13 шт.).

Согласно акту технической приемки помещения от 23.11.2020 № 210-А/20-А118/Мармелабус в перечне замечаний указано на незавершение монтажа примыкания потолка помещения к потолку галереи (пункт 13) и непрокраску потолка со стороны галереи (пункт 15).

Совокупностью представленных в дело доказательств (акт о приемке выполненных работ от 17.11.2020 № 3, акт выполненных работ 18.11.2020, уведомление от 19.11.2020, таблица выполненных работ к отзыву на иск от 12.04.2021, акт о недостатках выполненных работ от 19.11.2020 № 12/109, фото потолка, акт технической приемки помещения от 23.11.2020 № 210-А/20-А118/Мармелабус) с учетом объяснений ФИО2 от 17.11.2021 и 29.11.2021 подтверждается наличие обозначенных замечаний (недостатков) и их последующее частичное устранение.

Оплате подлежат качественно выполненные работы, поэтому работы, выполненные с отступлением от требований договора и установленных норм и правил, не могут считаться выполненными надлежащим образом (статьи 711, 721 ГК РФ).

Вместе с тем возможность полного освобождения заказчика от оплаты выполненных с отступлением от качества работ, если они используются заказчиком и имеют для него потребительскую ценность, действующим законодательством не предусматривается.

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: 

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены; 

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

По утверждению ФИО2, указанные замечания устранены им лично: края гипсокартонна ровно обрезаны по периметру потолка, заделаны декоративной кромкой, покрашены в цвет потолка помещения, потолок покрашен со стороны галереи (дополнения к апелляционной жалобе от 17.11.2021 и от 29.11.2021).

Следовательно, работы по монтажу ГКЛ на потолке, выполненные ФИО3, приняты заказчиком с недостатками и представляли для последнего потребительскую ценность, что порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по договору и определения завершающей обязанности заказчика в отношении подрядчика в части оплаты соответствующих работ.

В связи с изложенным на ФИО2 лежит обязанность по оплате ФИО3 стоимости выполненных на объекте работ по монтажу ГКЛ на потолке h=5 м в объеме 12,5 м2 (13 125 руб.) за вычетом стоимости исправления выявленных недостатков в них (обрезка края гипсокартонна по периметру потолка, отделка краев гипсокартонна декоративной кромкой, их покраска в цвет потолка помещения, покраска потолка со стороны галереи).

По расчету ФИО2 (письменные объяснения от 29.11.2021) стоимость устранения недостатков выполненных на объекте работ по монтажу ГКЛ на потолке h=5 м в объеме 12 м2 составляет 6 500 руб. (фиксация потолка помещения на стыке с потолком галереи – 1 500 руб.; обрезание краев потолка по периметру 17 м – 1 500 руб.; монтаж декоративной кромки на край потолка – 2 000 руб.; покраска потолка со стороны галереи и декоративной кромки – 1 500 руб.).

ФИО3 является в спорном правоотношении подрядчиком и заинтересован в признании его исковых требований обоснованными, следовательно, на нем в соответствии со статьями 65, 133 АПК РФ лежало бремя доказывания основания возникновения задолженности, факта ее наличия и обязанности по ее оплате у заказчика на момент рассмотрения спора.

При этом ФИО3, как подрядчик, является экономически более сильной стороной договора и профессиональным участником спорных правоотношений, осведомленным о стоимости работ по монтажу ГКЛ на потолке, а, следовательно, и об объеме необходимых действий и материалов для устранения недостатков (замечаний) выполненных на объекте работ и их стоимости.

Исполняя обязанность по проверке как размера искового требования (стоимости работ по монтажу ГКЛ на потолке), так и стоимости затрат на устранение недостатков выполненных работ по монтажу ГКЛ (статьи 168, 170 АПК РФ), суд апелляционной инстанции создал условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ), определениями от 22.11.2021 и от 02.12.2021 предложил сторонам представить объяснения, в том числе относительно:

- документального подтверждения затрат на устранение недостатков работ по монтажу ГКЛ;

- определения стоимости выполненных на объекте работ по монтажу ГКЛ на потолке h=5 м в объеме 12 м2 на сумму 6 625 руб. путем вычета стоимости исправления выявленных недостатков в них (обрезка края гипсокартонна по периметру потолка, отделка краев гипсокартонна декоративной кромкой, их покраска в цвет потолка помещения, покраска потолка со стороны галереи) на общую суму 6 500 руб. (6 625 руб. = 13 125 руб. – 6 500 руб.);

- определения общей суммы подлежащих оплате ФИО3 выполненных в пределах сметы работ, учитывая стоимость исправления недостатков на сумму 6 500 руб. в размере 33 233 руб. (39 733 руб. – 6 500 руб.).

Вместе с тем, несмотря на неоднократные предложения апелляционного суда, подрядчиком (истцом), обладающим специальными знаниями в вопросах стоимости спорных работ и затрат необходимых на устранения конкретных недостатков в них, сведения, опровергающие достоверность приведенной ФИО2 стоимости затрат (6 500 руб.), так и не представлены. Следовательно, факт того, что затраты на устранение недостатков выполненных работ по монтажу ГКЛ могут быть меньше, чем сумма определенная ответчиком (6 500 руб.), не опровергнут (статьи 9, 65 АПК РФ).

При нереализации подрядчиком бремени опровержения размера, указанного ответчиком в качестве стоимости затрат на устранение недостатков, суд приходит к выводу о существовании доказываемого утверждающим лицом факта, в данном случае ФИО2

В связи с указанным из стоимости выполненных на объекте работ по монтажу ГКЛ на потолке h=5 м в объеме 12 м2 на сумму 13 125 руб. подлежит вычету стоимость устранения недостатков на сумму 6 500 руб.

Таким образом, на ФИО2 в силу статьи 723 ГК РФ лежит обязанность по оплате ФИО3 выполненных работ по монтажу ГКЛ на потолке 12,5 м2, стоимость которых уменьшена на стоимость исправления недостатков, что составит 6 625 руб. (13 125 руб. – 6 500 руб.).

При указанных обстоятельствах общая сумма подлежащих оплате выполненных в пределах сметы работ, учитывая стоимость исправления недостатков, составит 33 233 руб. (39 733 руб. – 6 500 руб.), которая подлежит взысканию с ФИО2 в пользу ФИО3

Оснований для исключения из общей суммы подлежащих к оплате выполненных в пределах сметы работ полной стоимости выполненных на объекте работ по монтажу ГКЛ на потолке h=5 м в объеме 12,5 м2 (13 125 руб.) не имеется.

Апелляционный суд исходит из того, что по факту выполнены работы на общую сумму 197 087 руб. 76 коп., учитывая подписание сторонами актов о приемке выполненных работ от 25.10.2020 № 1 на сумму 36 749 руб. 38 руб. (т.1 л.д.22, 26), от 29.10.2020 № 2 на сумму 67 601 руб. 38 коп. (т.1 л.д.23, 27), а также работы по акту от 17.11.2020 № 3 на сумму 92 737 руб. (59 504 руб. + 33 233 руб.).

2. Ссылаясь на нарушение срока оплаты выполненных работ, ФИО3 заявил требование о взыскании с ФИО2 29 566 руб. неустойки (пени), предусмотренной пунктом 7.3 договора за период с 21.11.2020 по 15.02.2020.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 1, 314, 330, 401, 711 ГК РФ, правовой позицией, изложенной в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее – Постановление № 16), пунктах 1, 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств» (далее - Постановление № 57), пункте 6, 7, 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 25), постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.07.2011 № 3318/11, Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2020), Обзоре судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной экспедиции, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2017, пунктами 3.1, 3.2, 7.3 договора, установив факты произведения ответчиком 26.10.2020 и 03.11.2020 оплаты работ, принятых по актам от 25.10.2020 № 1 и от 29.10.2020 № 2, 16.11.2020, оплаты работ в неоспариваемой части по акту от 17.11.2020 № 3, пришел к выводам о принятии последним мер в необходимой степени заботливости и осмотрительности, которая требуется при осуществлении гражданских прав в обороте, и о необходимости взыскания договорной неустойки (пени) с учетом ограничения ее размера.

Вместе с тем судом первой инстанции не учтено следующее.

За задержку оплаты выполненного объема отделочных работ по вине заказчика, последний выплачивает исполнителю пеню в размере 3% от суммы договора за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы договора (пункт 7.3 договора).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Заказчик выплачивает безналичным способом исполнителю сумму, указанную в приложении № 1 к договору, частями после выполнения этапа работ и подписания актов выполненных работ, 10% от стоимости работ заказчик выплачивает по истечении 10 дней с момента окончания работ (пункты 3.1 и 3.2 договора).

При этом сроки и порядок окончательного расчета (90% стоимости выполненных работ) договором не предусмотрены.

По расчету ФИО3 неустойка (пени) начислена в размере 29 566 руб., исходя из суммы несвоевременной оплаты работ по акту от 17.11.2020 № 3 за вычетом 10% согласно пункту 3.2 договора (168 080 руб. 66 коп. – 10%= 151 272 руб. 59 коп.) за 17 дней просрочки (151 272 руб. 59 коп. х 3% х 17 = 77 149 руб.) с применением предусмотренного пунктом 7.3 договора ограничения (не более 10% от цены договора – 295 658 руб. 25 коп.) (т.1 л.д.7).

В письменных объяснениях от 15.02.2021 (т.1 л.д.52) ФИО3 уточнил, что период взыскания неустойки составил 87 дней (с 21.11.2020 по 15.02.2020), привел расчет неустойки (пени) исходя из суммы несвоевременной оплаты работ по акту от 17.11.2020 № 3 в размере 438 690 руб. 52 коп. (168 080 руб. 66 коп. х 3% х 87 дней).

ФИО2 26.10.2020 и 03.11.2020 произведена оплата работ, принятых по актам от 25.10.2020 № 1 и от 29.10.2020 № 2 (т.1 л.д.54 оборот, 55). Исправленный акт от 17.11.2020 № 3 на сумму 220 880 руб. 56 коп. вручен ФИО2 20.11.2020 (т.1 л.д.29).

При этом ФИО2 16.11.2020 произвел оплату работ на 59 504 руб. (в неоспариваемой части, т.1 л.д.54).

Требование о взыскании стоимости неоплаченных по акту от 17.11.2020 № 3 работ вручено ФИО2 25.11.2020 (т.1 л.д.37).

Таким образом, исходя из условий пункта 3.2 договора, 10% от стоимости выполненных по акту от 17.11.2020 № 3 работ на сумму 9 273 руб. 70 коп. должны были быть оплачены ответчиком не позднее 30.11.2020, оставшаяся сумма 83 463 руб.  30 коп. – не позднее 02.12.2020.

Судом первой инстанции при расчете неустойки (пени) принята сумма стоимости выполненных работ 99 237 (9 923 руб. 70 коп. (10%) + 89 313 руб. 30 коп. (90%), определенная исходя из стоимости неоспариваемых и оплаченных ФИО2 работ - 59 504 руб., и стоимости, уменьшенной на стоимость исправления недостатков и подлежащей взысканию с ФИО2 - 39 733 руб., (59 504 руб. + 39 733 руб. = 99 237 руб.).

По расчету суда первой инстанции пени подлежат начислению с 01.12.2020 и 03.12.2020 соответственно и по состоянию на 15.02.2020 составят 223 878 руб. 68 коп.

При этом в указанном расчете судом первой инстанции не учтена оплата от 16.11.2020 на сумму 59 504 руб.

По скорректированному расчету суда апелляционной инстанции, исходя из 92 737 руб. (59 504 руб. + 33 233 руб.) стоимости фактически выполненных работ по акту от 17.11.2020 № 3, пени подлежат начислению с 03.12.2020 по 15.02.2021 в размере 74 774 руб. 25 коп.

При этом пунктом 7.3 договора предусмотрен предел размера взыскиваемой неустойки (не более 10% от цены договора).

Согласно пункту 4.1 договора сумма работ указывается в приложении № 1.

В соответствии с приложением № 1 к договору, исправленным и выпущенным в ревизии 1 в соответствии с дополнительным соглашением о продлении срока выполнения работ по договору от 05.11.2020, сторонами согласовано выполнение на объекте работ на общую сумму 295 658 руб. 25 коп. (т.1 л.д. 18).

Принимая во внимание сумму договора, указанную в приложении № 1 к договору, подлежащая взысканию с ФИО2 неустойка не может превышать 29 565 руб. 83 коп. (10% от 295 658 руб. 25 коп.).

Само по себе согласование порядка исчисления неустойки от цены договора не противоречит пункту 4 статьи 421 ГК РФ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.09.2021 № 309-ЭС20-24330).

Суд апелляционной инстанции определением от 22.11.2021 выносил на обсуждение сторон вопрос относительно толкования пунктов 4.1 и 7.3 договора (статья 431 ГК РФ, пункт 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2016 № 16 «О свободе договора») на предмет того, что стороны понимают под суммой договора для целей применения ответственности в виде неустойки (пункт 7.3 договора). 

В письменных объяснениях от 26.11.2021 ФИО2 указал, что сумма договора определяется по факту выполненных работ, базисом для начисления неустойки является задолженность на момент расторжения договора.

ФИО3 в письменных объяснениях от 09.12.2021 указал, что в соответствии с пунктом 7.3 определение размера неустойки основано на буквальном толковании указанного пункта договора, а именно неустойка подлежит начислению от суммы фактически выполненных работ, определяющих сумму договора.

Пункт 4.1 договора содержит указания на то, что конечная сумма договора определяется по факту выполненных работ и утверждается актами выполненных работ.

Таким образом, содержание пунктов 4.1 и 7.3 договора (статья 431 ГК РФ) свидетельствует о том, что воля сторон направлена на исчисление неустойки в зависимости от цены договора (суммы договора), которая определяется стоимостью выполненных по факту работ.

Сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ от 25.10.2020 № 1 на сумму 36 749 руб. 38 руб. (т. 1 л.д. 22, 26), от 29.10.2020 № 2 на сумму 67 601 руб. 38 коп. (т. 1 л.д. 23, 27), по акту от 17.11.2020 работы выполнены на сумму 92 737 руб. (59 504 руб. + 33 233 руб.), то есть по факту выполнены работы на общую сумму 197 087 руб. 76 коп.

Таким образом, неустойка не может превышать 19 708 руб. 78 коп. (10% от 197 087 руб. 76 коп.).

Поскольку материалами дела подтверждается, что приемка работ производилась сторонами по частям (подписание сторонами актов о приемке выполненных работ от 25.10.2020 № 1 на сумму 36 749 руб. 38 руб. (т. 1 л.д. 22, 26), от 29.10.2020 № 2 на сумму 67 601 руб. 38 коп. (т. 1 л.д. 23, 27), в также стоимость работ по акту от 17.11.2020 на сумму 97 737 руб.).

Таким образом, неустойка подлежит взысканию с учетом ограничения ее размера не более 10% от 33 233 руб., что составит 3 323 руб. 30 коп.

При отсутствии доказательств оплаты заявленной к взысканию неустойки полностью или в части исковые требования о ее взыскании подлежат удовлетворению в размере 3 323 руб. 30 коп.

Изложенное выше толкование пунктов 4.1 и 7.3 договора (431 ГК РФ) в части согласования в них суммы договора как стоимости фактически выполненных работ, утвержденной актами выполненных работ, свидетельствует о том, что предметом апелляционного обжалования является методика расчета неустойки, в том числе для целей применения ответственности по пункту 7.4 договора.

В соответствии с пунктом 7.4. договора за несвоевременное выполнение отделочных работ по вине исполнителя последний выплачивает заказчику неустойку в размере 3% от суммы договора.

Расчет неустойки, выполненный ФИО2 за общий период с 11.11.2020 по 17.11.2020 на сумму 8 869 руб. 75 коп., не превышает надлежащего расчета неустойки (14 097 руб. 54 коп.), выполненного с учетом обозначенной методики расчета: стоимость фактически выполненных работ по акту от 17.11.2020 на сумму 97 737 руб.; частичное выполнение (принятие) работ 16.11.2020 на сумму 59 504 руб. (подтверждено фактом соответствующей оплаты); надлежащий период начисления неустойки с 12.11.2020 по 17.11.2020.

Принимая во внимание, что надлежаще исчисленный размер неустойки превышает заявленный к взысканию, а суд не может выйти за рамки исковых требований, удовлетворению подлежат требования ФИО2 о взыскании неустойки в заявленном размере - 8 869 руб. 75 коп.

3. Отказывая в удовлетворении предъявленных ФИО2 встречных исковых требований о взыскании с ФИО3 убытков в связи с нарушением срока выполнения работ, суд первой инстанции, исходил из положений статей 15, 401, 1064 ГК РФ, пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25), пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7).

Суд первой инстанции, учитывая положения пункта 5.1 договора аренды от 15.10.2020 № 220-А/20, пришел к выводу, что обязанность арендатора по внесению арендной платы связана с принятием помещения в аренду (не позднее 19.10.2020) вне зависимости от того, что до 18.11.2020 в данном помещении должны быть проведены отделочные работы, в связи с чем отказал в удовлетворении требования ответчика о взыскании с истца выплаченной в период с 11.11.2020 по 24.11.2020 арендной платы в сумме 84 768 руб. 12 коп. Суд констатировал, что данные расходы не имеют причинно-следственной связи с нарушением истцом срока проведения отделочных работ.

В предмет доказывания по спорам о возмещении убытков входят следующие материально-правовые факты: факт противоправного поведения (факт нарушения обязательства); факт наличия убытков (их размер); факт наличия причинно-следственной связи между противоправным поведением и возникшими убытками.

Удовлетворение иска о взыскании убытков возможно только при наличии совокупности указанных условий.

В обоснование требования о взыскании 84 768 руб. 12 коп. выплаченной арендной платы за период с 11.11.2020 по 24.11.2020 ФИО2 представил договор аренды от 15.10.2020 № 220-А/20, заключенный с обществом с ограниченной ответственностью «ИРИАН» (арендодатель) (т.2 л.д.32).

В соответствии с пунктами 1.6, 3.2, 4.3, 4.5 договора аренды от 15.10.2020 № 220-А/20 он вступает в силу с момента заключения, арендованное помещение принимается арендатором в аренду не позднее 19.10.2020. Арендатор обязан своими силами или с привлеченными силами и за свой счет выполнить отделочные работы в помещении и завершить их в течение 30 (тридцати) дней, но не позднее 18.11.2020.

Положениями пункта 5.1 договора аренды от 15.10.2020 № 220-А/20 предусмотрено, что за пользование помещением, начиная с даты начала аренды, в течение срока аренды арендатор обязался выплачивать арендодателю арендную плату, которая содержит постоянную и переменную составляющие.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу об обязанности арендатора по внесению арендной платы в связи с принятием помещения в аренду (не позднее 19.10.2020) вне зависимости от того, что до 18.11.2020 в данном помещении должны быть проведены отделочные работы.

Судом первой инстанции не учтено, что постоянная часть арендной платы включает в себя базовую арендную плату, маркетинговые расходы и эксплуатационные расходы (пункт 5.1.1 договора аренды от 15.10.2020 № 220-А/20).

При этом в пунктах 5.2.1, 5.3.1, 5.4.1 договора аренды от 15.10.2020 № 220-А/20 указано, что оплата базовой арендной платы, эксплуатационных и маркетинговых расходов производится с 10.11.2020.

В договоре аренды от 15.10.2020 № 220-А/20 определены ставки эксплуатационных расходов: 500 руб., не включая НДС, за 1 кв.м помещения в месяц в течение первого года с 10.11.2020; 250 руб., не включая НДС, за 1 кв.м помещения с 19.10.2020 по 09.11.2020, в зависимости от вида эксплуатации спорного помещения (проведение отделочных работ с целью использования помещения в соответствии с целевым назначением согласно пунктам 1.17, 2.4, 4.5 (договора аренды от 15.10.2020 № 220-А/20) или осуществление розничной торговой деятельности по реализации европейского мармелада (пункт 1.1 договора аренды от 15.10.2020 № 220-А/20).

Таким образом, определение базовой арендной платы и маркетинговых расходов в зависимость от вида эксплуатации спорного помещения (проведение отделочных работ или осуществление розничной торговой деятельности) по условиям договора аренды от 15.10.2020 № 220-А/20 не поставлено.

Суд апелляционной инстанции определением от 28.10.2021 выносил на обсуждение сторон вопрос о наличии (отсутствии) причинно-следственной связи между нарушением срока проведения отделочных работ и понесенными расходами по арендной плате, в том числе относительно того, поставлена (не поставлена) ли оплата базовой арендной платы, эксплуатационных и маркетинговых расходов по договору аренды от 15.10.2020 № 220-А/20 с 10.11.2020 в зависимость от необходимости выполнения отделочных работ.

Определением от 22.10.2021 апелляционный суд вынес на обсуждение сторон методику определения базовой арендной платы, эксплуатационных и маркетинговых расходов за период с 01.11.2020 по 30.11.2020, а также вопрос о том, влияет ли на размер указанных расходов вид осуществления ответчиком деятельности в период с 11.11.2020 по 24.11.2020 (осуществляет ремонтные работы или профильную предпринимательскую деятельность).

В письменных объяснениях от 17.11.2021 ФИО2 указал, что на причинно-следственную связь между срывом сроков сдачи объекта ФИО3 и понесенными убытками указывает заключение договора на ремонтно-отделочные работы с датой их окончания 09.11.2020 и изменение указанного срока дополнительным соглашением на 11.11.2020.

Вместе с тем обоснований того, что определение базовой арендной платы и маркетинговых расходов по договору аренды от 15.10.2020 № 220-А/20 с 10.11.2020 ставится в зависимость от необходимости выполнения комплекса ремонтно-отделочных работ, ФИО2 во исполнение указанного определения апелляционного суда не приведено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции об отсутствии причинно-следственной связи между нарушением срока проведения отделочных работ и понесенными расходами по арендной плате в части базовой арендной платы и маркетинговых расходов за период с 11.11.2020 по 24.11.2020 в сумме 84 768 руб. 12 коп.

В письменных объяснениях от 29.11.2021 ФИО2 привел подробный расчеты базовой, маркетинговой и эксплуатационной частей арендной платы за периоды с 01.11.2020 по 09.11.2020 и с 10.11.2020 по 30.11.2020 согласно методикам, предусмотренным пунктами 5.2.1, 5.3.1, 5.4.1 договора аренды от 15.10.2020 № 220-А/20, в том числе:

- с 01.11.2020 по 30.11.2020 общая стоимость эксплуатационных расходов составила 37 179 руб. из расчета 729 руб./день (250 руб./месяц х 72,9 м2 х 1,2 (коэффициент НДС) х 9 дней (с 01.11.2020 по 09.11.2020) + 1 458 руб./день (500 руб./месяц х 72,9 м2 х 1,2 (коэффициент НДС) х 21 день (10.11.2020 по 30.11.2020);

Указанное соответствует сумме эксплуатационных расходов за ноябрь 2020 года: 6 561 руб. (эксплуатационные расходы с 01.11.2020 по 09.11.2020) + 30 618 руб. (эксплуатационные расходы с 10.11.2020 по 30.11.2020), указанных в универсальном передаточном документе от 30.11.2020 № 3682.

Из данного расчета размера платы за эксплуатационные расходы, учитывая сопоставление сроков для выполнения работ, указанных в договоре аренды от 15.10.2020 № 220-А/20 и договоре, следует, что на определение эксплуатационных расходов влияет, то с какой целью эксплуатируется ответчиком помещение (осуществление предпринимательской деятельности или произведения ремонтных работ).

При этом суд апелляционной инстанции в определении от 02.12.2021 предлагал сторонам представить письменные объяснения о том, подлежат (не подлежат) ли взысканию с ФИО3 убытки в виде выплаченной ФИО2 арендной платы исходя из эксплуатационных расходов - 729 руб./день (250 руб./месяц х 72,9 м2 х 1,2 (коэффициент НДС).

Учитывая, что ответчик вносил арендную плату в виде эксплуатационных расходов как за эксплуатируемое помещение для осуществления предпринимательской деятельности, при этом по факту таковая не осуществлялась (пункты 1.1, 1.17, 2.4, 4.5 договора аренды от 15.10.2020 № 220-А/20), то с ФИО3 подлежат взысканию убытки в виде выплаченной ФИО2 арендной платы на сумму 4 374 руб. (729 руб./день (250 руб./месяц х 72,9 м2 х 1,2 (коэффициент НДС) х 6 дней.

Количество дней определено апелляционным судом с разумной степенью достоверности, при этом учтено поведение ответчика по определению способа устранения недостатков (договор расторгнут по его инициативе без предложения ФИО3 устранить недостатки в разумный срок (статья 723 ГК РФ), в дело не представлены доказательства того, что ООО «Альянс Сервис» завершило бы работы ранее, чем их завершил бы ФИО3), его противоречивая позиция, занимаемая в данном деле (предоставление расчетов с указанием в них различных сроков нарушения обязательства).

4. Установив отсутствие доказательств, подтверждающих дату поступления товара ФИО2 и срок хранения товара, а также указывающих на лицо, в интересах которого перевозчик хранил товар (статья 65 АПК РФ), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности наличия причинно-следственной связи между заявленными ответчиком расходами (5 619 руб.)по хранению товара и нарушением срока проведения работ истцом. 

В обоснование вынужденного хранения товара в период с 11.11.2020 по 24.11.2020, который не мог быть размещен ответчиком в арендуемом помещении в связи его ремонтом, ФИО2 представлен кассовый чек перевозчика (т. 2 л.д. 19), в котором указаны шифры – 03. (Хранение Тюмень), 07 (Хранение Тюмень), 11 (Хранение Тюмень) и предъявлены суммы за хранение товара в общем размере 5 619 руб.

В подтверждение расшифровки позиций чека ФИО2 представил поручения экспедитору (экспедиторские расписки) от 02.11.2020 № ТМХИЕЯВ-2/0211, от 05.11.2020 № ТМКЗ4ИИМ-21/0511, от 04.11.2020 № ТММВ7НЧ-1/0211, согласно которым груз прибыл 07.11.2020, 14.11.2020 и 09.11.2020 соответственно.

Также в материалы дела представлена товарная накладная от 05.11.2020 № 2340 с расшифровкой наименований груза.

При этом из совокупности указанных доказательств (статья 71 АПК РФ) не усматривается их относимость к обозначенному кассовому чеку перевозчика (т.2 л.д.19), срок хранения товара, как и обстоятельства, в чьих интересах и какой товар находился на хранении.

Счет на оплату от 21.04.2021 № ТМА04210406 (т.2 л.д.22) по поручению экспедитору ТММКГ33-1/2014 подтверждает отправку товара в апреле 2021 (значительно позже проведения спорных ремонтных работ).

Правоотношения ФИО2 с обществом с ограниченной ответственностью «Первая экспедиционная компания» по оказанию услуг по хранению груза по договору транспортно-экспедиционного обслуживания (публичная оферта) от 01.09.2020 № ТМПК326 подробно последним не раскрыты, несмотря на предложение апелляционного суда (определение от 02.11.2021).

5. Отказывая в удовлетворении требования ФИО2 о взыскании с ФИО3 275 477 руб. 38 коп. упущенной выгоды в виде возможного дохода от деятельности в помещении в период с 11.11.2020 по 24.11.2020, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 15, 393 ГК РФ, пунктом 14 Постановления № 14, пунктом 3 Постановления № 7, исходил из отсутствия доказательств, подтверждающих осуществление ответчиком всех необходимых приготовлений для начала функционирования бутика «Мармелабус» к 12.11.2020, и отсутствия первичных документов, подтверждающих расходы на выплату заработной платы, затраты на приобретение, доставку товара и на аренду.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было (статья 15 ГК РФ, пункт 14 Постановления № 25).

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункты 4, 5 статьи 393 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, данными в пункте 3 Постановления № 7, в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Например, если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений. 

Таким образом, в порядке статьи 15 ГК РФ бремя доказывания распределяется следующим образом: истец, заявивший о взыскании убытков, доказывает, что именно ответчик является лицом, в результате действий которого возник ущерб, а также факты причинения вреда и наличия убытков; в свою очередь, на ответчика, заявляющего об освобождении его от возмещения вреда, возлагается обязанность доказать отсутствие причинной связи между его действиями и причиненным истцу ущербом, и, что вред причинен не по его вине.

В целях возмещения убытков в виде упущенной выгоды истец должен доказать, что им не получены доходы, которые он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, а также представить доказательства произведения им действий, направленных на получение упущенной выгоды, и совершения с этой целью приготовлений.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы. Кроме этого, размер упущенной выгоды определяется с учетом разумных затрат.

Иными словами, для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

Обосновывая 275 477 руб. 38 коп. упущенной выгоды (возможного дохода от деятельности в спорном помещении в период с 11.11.2020 по 24.11.2020), ФИО2 представил в материалы дела: оборотно-сальдовую ведомость по счету 41.02 за 24.11.2020 – 31.12.2020; отчет о кассовых операциях за период с 17.11.2020 по 31.12.2020; кассовый чек от 12.11.2021; налоговую декларацию по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2020 год; опись вложения от 31.03.2020; подробную отчетность доходов и расходов за 4 квартал 2020 года.

В письменных объяснениях от 17.11.2021 ФИО2 указывает, что данные с полной расшифровкой и отметкой налогового органа представить не представляется возможным, а данные, указанные в подробной отчетности доходов и расходов за 4 квартал 2020 года, не применимы для расчета прибыльности магазина в г. Тюмени, так как представлены доходы и расходы по двум магазинам. Магазин в г. Тюмени начал действовать только с 24.11.2020, в 4 квартале 2020 года имелись большие расходы на оборудование, ремонт, закупку товара в связи с запуском указанного магазина.

Из письменных объяснений ФИО2 от 18.10.2021 следует, что расчет размера упущенной выгоды определен путем вычитания из 607 227 руб. 60 коп. дохода за период с 12.11.2020 по 23.11.2020 (50 602 руб. 30 коп. за день) 331 750 руб. 22 коп. расходов, составляющих 28 500 руб. затрат на заработную плату, 198 350 руб. затрат на товар, 20 131 руб. 10 коп. затрат на доставку товара, 84 768 руб. 12 коп. арендной платы.

ФИО2 принят оборот от торговли с 24.11.2020 по 31.12.2020 по адресу: 

<

...>, бутик «Мармелабус» в сумме 1 922 888 руб. 14 коп. (50 602 руб. 30 коп. за день), продано 1 281,93 кг товара (33,73 кг в день).

Таким образом, по расчетам ФИО2 в среднем в день реализуется 33,73 кг товара на сумму 50 602 руб. 30 коп. При этом себестоимость товара составляет 15 027 руб. 05 коп. (445 руб. 51 коп. х 33,73), стоимость доставки – 536 руб. 64 коп. (15,91 х 33,73).

Среднемесячный оборот составляет 1 518 069 руб., расходы на товар - 450 811 руб. 50 коп., расходы на доставку товара - 16 099 руб. 20 коп.

Соответственно, среднемесячная прибыль составляет 1 051 158 руб. 30 коп. (1 518 069 руб. - 450 811 руб. 50 коп. - 16 099 руб. 20 коп.) или 35 038 руб. 61 коп. в день.

Указанный порядок расчета убытков соответствует модели так называемого позитивного интереса (абзац второй пункта 2 статьи 393 ГК РФ). Иными словами, убытки подлежат взысканию таким образом, чтобы кредитор оказался в положении, в котором он находился бы, если бы обязательство было надлежащим образом исполнено (в рассматриваемой ситуации работы по договору выполнены ФИО3 в срок до 11.11.2020 надлежащего качества в полном объеме).

Для взыскания убытков необходимо наличие четырех элементов: противоправность, наличие убытков и их размер; причинно-следственная связь; вина.

Поскольку в данном случае имеет место нарушение ФИО3 договорных обязательств, то противоправность очевидна (сам факт ненадлежащего исполнения истцом договора подразумевает противоправность).

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 5 Постановления № 7).

Вместе с тем ФИО2 бесспорно не доказано, что нарушение ФИО3 срока проведения отделочных работ является единственной причиной возникновения упущенной выгоды (возможного дохода от предпринимательской деятельности в спорном помещении в период с 11.11.2020 по 24.11.2020, учитывая ее специфику) и соответствующие убытки подлежат взысканию за период с 12.11.2020 по 17.11.2020.

Относительно наличия размера упущенной выгоды в предъявленном размере (неполученного дохода от деятельности в спорном помещении в период с 11.11.2020 по 24.11.2020), апелляционный суд исходит из того, что таковой носит вероятностный характер.

Расчеты упущенной выгоды произведены ФИО2 исключительно из среднемесячного оборота от деятельности, осуществляемой по адресу: 

<

...>, бутик «Мармелабус», с 12.11.2020 по 31.12.2020 (совпадает с периодом приобретения новогодних подарков), без учета оборота за иные периоды, в отсутствие данных по объемам продаж и сумм выручки в них.

Указывая в дополнениях к апелляционной жалобе на исключение предновогоднего периода и возможность принятия для расчета упущенной выгоды периода с 24.11.2020 по 30.11.2020 (7 дней), максимально приближенный к периоду с 11.11.2020 по 23.11.2020, в который сумма продаж составила 394 012 руб. 14 коп., 56 287 руб. 44 коп. в день или 37,52 кг товара в день, ФИО2 не приводит и документально не подтверждает расчеты исходя из периодов после 31.12.2020. 

Доказательств, обосновывающих возможность реализации товара в иные периоды в среднем в указанном ФИО2 объеме, а, следовательно, доказательств получения соответствующего дохода от его продажи не представлено (статья 9, 65 АПК РФ), что имеет значение для определения размера упущенной выгоды.

Кроме того, указанные в расчете ответчика упущенной выгоды расходы на выплату заработной платы соответствующими первичными документами не подтверждены.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ФИО2 достоверно размер упущенной выгоды в предъявленном им размере не доказан.

Вместе с тем, учитывая поведение истца в данном деле по предоставлению доказательств в опровержение позиции ответчика, а также то, что для взыскания убытков достаточно определить их размер с разумной степенью достоверности, суд апелляционной инстанции полагает справедливым (исходя, в том числе из суммы договора, объема выполняемых работ и их стоимости, количества дней просрочки, допущенных подрядчиком, лишение его ответчиком права самостоятельно устранить недостатки работ) определить размер упущенной выгоды в сумме 50 000 руб.

Во взыскании упущенной выгоды в оставшейся части суд апелляционной инстанции отказывает.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит изменению в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам спора и неправильным применением судом норм материального права (пункты 1, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ).

На основании части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

По результатам произведенного апелляционным судом зачета с ФИО3 в пользу ФИО2 подлежат взысканию 5 546 руб. 45 коп. неустойки (8 869 руб. 75 руб. - 3 323 руб. 30 коп.), 21 141 руб. убытков (54 374 руб. - 33 233 руб.).

Расходы по уплате государственной пошлины, понесенные сторонами, распределяются между ними пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (статья 110 АПК РФ). 

При этом в части распределения судебных расходов по уплате государственной пошлины, приходящейся на 275 477 руб. 38 коп. упущенной выгоды, правило о пропорциональном распределении судебных издержек не подлежит применению, поскольку взыскание с ФИО3 в пользу ФИО2 соответствующих  убытков основано на доказанности наличия всей совокупности элементов состава гражданско-правовой ответственности, размер убытков в сумме 50 000 руб. определен судом на основании судейского усмотрения, возложение на ФИО2 судебных расходов в указанной части как применение меры ответственности за необоснованное вовлечение истца в судебный процесс не может быть признано справедливым и отвечающим смыслу правового регулирования вопроса о взыскании судебных расходов (определение Верховного Суда Российской Федерации от 07.10.2020 № 285-ПЭК20).

Исходя из положения пункта 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» апелляционным судом произведен зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, в связи с чем с ФИО3 пользу ФИО2 подлежат взысканию 6 439 руб. 80 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.07.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-870/2021 изменить.

С учетом изменения изложить резолютивную часть следующим образом.

Исковые требования индивидуального предпринимателя ФИО3 удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу индивидуального предпринимателя ФИО3 33 233 руб. основного долга, 3 323 руб. 30 коп. неустойки (пени), 1 280 руб. расходов по уплате государственной пошлины по первоначальному иску.

В удовлетворении исковых требований индивидуального предпринимателя ФИО3 в оставшейся части отказать.

Исковые требования индивидуального предпринимателя ФИО2 удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО3 в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 8 869 руб. 75 руб. неустойки, 54 374 руб. убытков, 5 270 руб. расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску.

В удовлетворении исковых требований индивидуального предпринимателя ФИО2 в оставшейся части отказать.

Произвести зачет исковых требований.

В результате зачета взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО3 в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 5 546 руб. 45 коп. неустойки, 21 141 руб. убытков, 6 439 руб. 80 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.В. Фролова

Судьи

Л.И. Еникеева

Н.А. Лебедева