СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А45-28879/2019

г. Томск

09 ноября 2020 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября  2020 года.

 Полный текст постановления изготовлен 09 ноября 2020 года. 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

Кайгородовой М.Ю.,

судей:

ФИО1

Ярцева Д.Г. 

при ведении протокола судебного заседания помощником ФИО2 с применением средств аудиозаписи, рассмотрев в открытом судебном заседании 

по иску закрытого акционерного общества «СД АЛЬФА КАПИТАЛ», г. Москва, к обществу с ограниченной ответственностью «МФС-ФИКСИНГ», г. Новосибирск о взыскании 7 350 000 рублей 00 копеек, и

   встречному иску общества с ограниченной ответственностью «МФС-ФИКСИНГ» к закрытому акционерному  обществу «СД АЛЬФА КАПИТАЛ»  о взыскании 1 448 882 рублей 20 копеек и об обязании передать однокомнатную квартиру 

третьи лица:

 ФИО3, г. Новосибирск,

 ФИО4,

В судебном заседании участвуют:

от истца:  представители ФИО5 по доверенности от 09.01.2020; ФИО6 по доверенности от 05.10.2020 ;

от ответчика: представитель  ФИО7 по доверенности от 01.08.2019;

 от третьих лиц:  от ФИО4 представитель ФИО8 по доверенности № 1 от 13.02.20204

от АНО «Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области» - эксперты ФИО9 . и ФИО10

                                                                     УСТАНОВИЛ : 

закрытое акционерное общество «СД АЛЬФА КАПИТАЛ» (далее – истец) обратилось с иском о взыскании с общества с ограниченной  ответственностью  «МФС-ФИКСИНГ» (далее – ответчик) 7 350 000 рублей 00 копеек неустойки за нарушение срока выполнения работ на основании п. 8.2 договора подряда от 15.05.2018 № 15-05БХ/2018 за период с 21.09.2018 по 12.07.2019.

Ответчик, организуя защиту, заявил к истцу встречный иск об обязании истца в течение 10 дней с момента вступления решения в законную силу передать ответчику однокомнатную квартиру № 150 проектной площадью 39,94 м2, расположенную в осях Г-Е/12-15 на 17 этаже построенного многоквартирного дома корпус № 2 (по генплану), подземная автостоянка в осях К-П/11-24 – 1 этап строительства по строительному адресу: г. Новосибирск, Калининский район, ул. Б.Хмельницкого, и о взыскании с истца 1 448 882 рублей 20 копеек в счёт компенсации произведённых затрат по расторгнутому договору.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ФИО4 и ФИО3 являющихся поручителями ответчика по исполнению обязательств по договору подряда от 15.05.2018 № 15-05БХ/2018 на основании договоров поручительства от 15.05.2018.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 28.11.2019 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «МФС-ФИКСИНГ»  обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы указано, что арбитражный суд не принял во внимание доказательства ненадлежащего исполнения истцом своих обязательств по договору.

Апеллянт указывает на то, что изменения технического задания, подписанные 05.09.2018,  являются значительными и исключают возможность выполнения работ в течении 17 календарных дней. 

Кроме того, указывает на то, что согласование цветовых решений было сделано лишь в техническом задании 05.09.2018, что так же повлияло на сроки выполнения работ.

Кроме того, ссылается на то, что работы указанные в актах КС-2 и КС-3 выполнены, однако, между сторонами имеются разногласия касающиеся качества исполнительной документации.

Заявитель полагает, что арбитражным судом необоснованно отклонено ходатайство о снижении неустойки.

ЗАО «СД АЛЬФА КАПИТАЛ» в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило возражения на апелляционную жалобу, в котором изложило свои возражения по доводам жалобы, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

05.02.2020 из Арбитражного суда Новосибирской области поступило письмо о поступлении 05.02.2020 в Арбитражный суд Новосибирской области апелляционной жалобы ФИО4

11.02.2020 апелляционная жалоба ФИО4 принята к совместному производству с апелляционной жалобой общества с ограниченной ответственностью «МФС-ФИКСИНГ».

В обоснование к отмене обжалуемого судебного акта ФИО4 ссылается на ненадлежащее его извещение о месте и времени судебного разбирательства.

Определением от 17 февраля 2020 года Седьмой арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению спора по делу № А45-28879/2019 по общим правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, ввиду ненадлежащего извещения ФИО4 о наличии спора в суде первой инстанции.

05.03.2020 от ЗАО «СД АЛЬФА КАПИТАЛ» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором изложило свои возражения по доводам жалобы, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

ООО «МФС-ФИКСИНГ» представило заявление об увеличении исковых требований, поскольку суд апелляционной инстанции приступил к рассмотрению спора по правилам суда первой инстанции. 

Так, ООО «МФС-ФИКСИНГ» просило обязать истца  передать однокомнатную квартиру,  взыскать с ЗАО «СД АЛЬФА КАПИТАЛ» задолженность по оплате выполненных работ  в размере 1 662 011 рублей 47 копеек, а также взыскать с ЗАО «СД АЛЬФА КАПИТАЛ» задолженность в сумме 1 448 882 рубля 20  копеек  в счет  компенсации произведенных затрат  по расторгнутому договору подряда. ( том 3 , л.д. 81) 

В дополнениях к апелляционной жалобе ФИО4 указал на то, что период неустойки определен без учета фактических обстоятельств.

 При этом ходатайствовал об уменьшении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ко дню судебного заседания от ЗАО «СД АЛЬФА КАПИТАЛ» поступил отзыв на встречный иск, в котором указано на то, что исковые требования противоречат статье 103 АПК РФ, ходатайствовало об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения в связи с несоблюдением претензионного порядка урегулирования спора.

17.03.2020 от ФИО4 поступило ходатайство об истребовании доказательств.

 В удовлетворении данного ходатайства судом апелляционной инстанции было отказано. 

 ООО «МФС-ФИКСИНГ» в дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе было  заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы. 

Общество «МФС-ФИКСИНГ» просило поручить проведение  данной судебной экспертизы Автономной некоммерческой организации «Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области».

 На разрешение экспертов  ответчик просил поставить следующие вопросы: - соответствует ли объем фактически выполненных строительно-монтажных работ на объекте «Многоэтажный дом с помещениями общественного назначения, подземная автостоянка и трансформаторные подстанции» - 1 этап строительства Корпус №2, подземная автостоянка в осях К-П/11-24 и трансформаторная подстанция №8 (по генплану), расположенный по адресу Новосибирская область, город Новосибирск, Калининский район, ул. ФИО11, 21 сведениям, изложенным в актах выполненных работ КС-2 №1 от 26.08.2018, №2 от 26.09.2018, №3 от 31.05.2018; - какова стоимость выполненных работ исходя из локального сметного расчета к договору подряда.

         Определением апелляционной инстанции от  19 марта 2020 года  была назначена по делу  судебная строительно – техническая экспертиза,  заключение которой поступило в суд апелляционной инстанции.

           В суде апелляционной инстанции стороны поддержали свои доводы и возражения. 

          Исследовав материалы дела , дополнительно представленные доказательства, дав оценку заключению судебной экспертизы, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции полагает, что первоначальный иск подлежит удовлетворению , а во встречном иске надлежит отказать исходя из следующих обстоятельств. 

            Из представленных материалов дела видно, что 15.08.2018 истец (заказчик) и ответчик (подрядчик) заключили договор подряда № 15-05БХ/2018, по условиям которого подрядчик обязался выполнить за свой риск и своими силами, из собственных материалов, на основании технического задания (приложение № 3 к договору), работу по разработке проектной документации на устройство фасада и работы по устройству фасада на объекте «Многоэтажный жилой дом с помещением общественного назначения, подземная автостоянка и трансформаторная подстанция»- 1 этап строительство корпус № 2, подземная автостоянка на осях К-П/11-24 и трансформаторная подстанция № 8 (по генплану), расположенный по адресу: Новосибирская область, город Новосибирск, Калининский район, улица ФИО11 21, в сроки, указанные в настоящем договоре, и сдать результат заказчику.

            В соответствии с п. 1.2 договора заказчик обязуется принять результаты работ у подрядчика и оплатить обусловленную договором цену.

         В п. 5.2 договора стороны согласовали дату окончания производства работ и сдачу их результата 20.09.2018.

          В соответствии с п. 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 05.09.2018 № 2 цена договора определена на основании локального сметного расчёта (приложение № 1), являющегося неотъемлемой частью договора, и составляет 25000000 рублей 00 копеек с учётом налога на добавленную стоимость 18%, является твёрдой и изменению не подлежит в течении всего срока исполнения обязательств по договору.

           Согласно представленным сторонами двусторонним актам формы № КС-2 о приёмке выполненных работ от 26.08.2018 № 1 и от 26.09.2018 № 2, ответчик до отказа истца от исполнения договора выполнил по договору работы на сумму 10 775 002 рубля 03 копейки.              

          Истец оплатил ответчику (в том числе путём передачи прав требования по соглашениям от 19.09.2018 № 87/070/БХ-К2/1 и от 11.10.2018 № 87/070/БХ-К2-132 на квартиры) 14 566 448 рублей 87 копеек. 

         Доказательств того, что в установленный договором срок ответчик выполнил работы в полном объёме  в материалы дела  не представлено.

         Из п. 10.5 договора следует, что заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке путём направления в адрес подрядчика уведомления в случае нарушения сроков выполнения работ.

        Истец 12.07.2019 направил ответчику уведомление о расторжении договора с 12.07.2019 в связи с нарушением сроках окончания производства и сдачи работ. Уведомление получено ответчиком 19.07.2019.

       Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

       Доказательств, подтверждающих утверждение ответчика о неисполнении истцом встречных обязательств по договору, что, по утверждению ответчика, сделало невозможным исполнение договорных обязательств по выполнению работ в срок, ответчик также ни в суд первой , ни в суд апелляционной инстанции  не представил. 

          Также  не представил ответчик  доказательств, подтверждающих приостановление выполнения работ в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

          Поскольку разработчиком проектной документации по договору являлся сам ответчик, то её недостатки целиком зависят от него самого и основания для возложения на истца ответственности в связи с разработкой проектной документации с недостатками отсутствуют.               

          Утверждение ответчика о длительном согласовании истцом цветовых решений отклоняется , как не обоснованное. 

         При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции  полагает недоказанным наличие оснований для применения статей 401, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а так же оснований для удлинения срока выполнения работ.

           Так как ответчик не представил доказательств того, что до отказа истцом от исполнения договора он выполнил и сдал ответчику какие-либо работы (помимо указанных в подписанных в двустороннем порядке актах формы № КС-2), при наличии переплаты по договору основания для взыскания с истца в пользу ответчика стоимости выполненных работ, в том числе, путём обязания передать имущество, отсутствуют. 

            КС-2 от 11.04.2019   не является основанием для встречного иска, поскольку в суде апелляционной инстанции было установлено, что  она была возвращена ООО «МФС-Фиксинг» истцом  с мотивированным отказом в приемке, который принимается судом апелляционной инстанции.

          КС-2 от 31.05.2019  вообще не направлялась ответчиком истцу  до  начала судебного процесса в рамках настоящего спора, следовательно, доводы истца о том, что по данному документу не мог быть представлен мотивированный отказ , суд апелляционной инстанции признает убедительными. 

         Ответчик  в суде апелляционной инстанции полагал, что  посредством проведения судебной экспертизы возможно установить фактический объем произведенных им строительных  работ, поскольку   акт КС-2 от  11.04.2019  был возвращен  истцом с мотивированным отказом.

           Однако,  согласно заключению судебной экспертизы от  31 августа 2020  года  имеющиеся данные не позволяют достоверно и полно  определить границы, размеры , объемы и стоимость фактически выполненных  ООО «МФС – Фиксинг» строительно- монтажных  работ . ( том 4 , л.д. 19-34)

         Эксперты  ФИО9, ФИО10 в суде апелляционной инстанции поддержали выводы своего экспертного исследования, пояснив, что  дважды ими осуществлялся натурный осмотр спорного объекта , введенного в эксплуатацию в присутствии представителей сторон, однако, ввиду того , что строительство объекта окончено , а границ , которые бы различали работы выполненные ООО «МФС-Фиксинг» и ООО АПК «Белый медведь» установить невозможно,  то вывод , данный в заключении они подтверждают.

          Кроме того, эксперты , ознакомившись с главными выводами  представленными в рецензии на судебную экспертизу  специалиста ФИО12,  пояснили , что  сделанные им выводы не основаны на судебно- экспертной методике. 

         Выводы экспертов ФИО9, ФИО10 последовательны, логичны, согласуются с иными доказательствами , не противоречивы и ясны, в связи с чем, у суда апелляционной инстанции не возникло  сомнений в их достоверности  и было отказано в ходатайстве ответчика и третьего лица о назначении повторной судебной строительно – технической экспертизы.

       Ссылки ответчика и третьего лица на порочность проведенного экспертного исследования  в связи с тем, что при передаче экспертного заключения в суд апелляционной инстанции  не было подписи эксперта ФИО10 отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку эксперты пояснили, что  в связи с технической ошибкой  в материалы дела  была приложена расписка, не содержащая подписи эксперта ФИО10. 

       Эксперты были предупреждены об уголовной ответственности  и в ходе их допроса в судебном заседании данный факт подтвердили, а эксперт ФИО10 представил расписку со своей подписью, а также подтвердил все выводы , сделанные в экспертном заключении от  31 августа 2020  года .

        При таких обстоятельствах  апелляционный суд приходит к выводу о том, что при производстве   судебной экспертизы были соблюдены  процессуальные нормы. 

          Следовательно, заявленные исковые требования встречного иска о взыскании  с ЗАО «СД АЛЬФА КАПИТАЛ»  задолженности по оплате за выполненные работы 1 662 011 рублей 47 копеек подлежат отклонению как недоказанные  и необоснованные.

         Требование встречного иска о взыскании с истца стоимости приобретённых ответчиком строительных материалов отклоняется судебной коллегией,  поскольку  ответчик не доказал представлением относимых и допустимых доказательств обстоятельство передачи истцу каких-либо строительных материалов. 

        Представленные ответчиком товарные накладные от 29.12.2018 № 1753, от 29.01.2019 № 80 подтверждают приобретение ответчиком декоративного кирпича, но не подтверждают обстоятельство его передачи истцу. 

      Так же не подтверждают получение истцом от ответчика каких-либо услуг представленные ответчиком акты от 29.12.2018 № 1754 и от 29.01.2019 № 81.

        Исковое требование встречного иска об обязании истца в течение 10 дней с момента вступления решения в законную силу передать ответчику однокомнатную квартиру № 150 проектной площадью 39,94 м2, расположенную в осях Г-Е/12-15 на 17 этаже построенного многоквартирного дома корпус № 2 (по генплану), подземная автостоянка в осях К-П/11-24 – 1 этап строительства по строительному адресу: г. Новосибирск, Калининский район, ул. Б.Хмельницкого, удовлетворению не подлежит ввиду его необоснованности.

         Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может быть обеспечено неустойкой, предусмотренной законом или договором.

          Пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

          Стороны в п. 8.2 договора установили, что в случае нарушения подрядчиком сроков окончания выполнения работ, предусмотренных разделом 5, подрядчик уплачивает по письменному требованию заказчика пени в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки.

         Истец произвёл расчёт неустойки от 25 000 000 рублей 00 копеек за период с 21.09.2018 по 12.07.2019 с применением ставки 0,1 % в день. 

           По расчёту истца с ответчика подлежит взысканию неустойка за нарушение срока выполнения работ в размере 7 350 000 рублей 00 копеек.

           Ответчик расчёт неустойки не оспорил. 

            Исковое требование о взыскании 7 350 000 рублей 00 копеек неустойки подлежит удовлетворению на основании статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

           Заявление ответчика о снижении размера неустойки отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

           В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

            Согласно разъяснениям пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника.

              Пункт 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что уменьшение неустойки, определённой договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

           Ответчик наличие на стороне истца необоснованной выгоды не доказал, вследствие чего заявленная истцом ко взысканию неустойка снижению не подлежит.

              Довод истца о несоблюдении ответчиком претензионного порядка урегулирования спора по встречному иску отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку ответчиком представлены ответ на уведомление о расторжении договора от 25.07.2019 № 40, в котором содержалось предложение ответчика о компенсации его затрат по исполнению договора путём передачи однокомнатной квартиры № 150 (направлено истцу 26.07.2019 согласно почтовой квитанции) и требование о возмещении убытков от 13.08.2019 № 41 (направлено истцу согласно почтовой квитанции 13.08.2019).

         Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и по встречному иску суд в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации   подлежат отнесению на общество с ограниченной ответственностью «МФС-ФИКСИНГ».                     

          Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд 

                                                             ПОСТАНОВИЛ: 

      Решение арбитражного суда Новосибирской области от 28 ноября 2019 года  по делу А45-28879/19 отменить.

      Принять по делу новый судебный акт.

      Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «МФС-ФИКСИНГ» в пользу закрытого  акционерного   общества  «СД АЛЬФА КАПИТАЛ»  7 350 000 рублей неустойки, 59 750 рублей судебных расходов  по государственной пошлине по иску. 

        Перечислить с  депозита Седьмого арбитражного апелляционного суда  на счет автономной некоммерческой организации  «Негосударственная судебная экспертиза  Новосибирской области» 95 000 рублей (девяносто пять тысяч рублей)   за проведение экспертизы по следующим реквизитам:

ИНН : 

<

***>, 

КПП: 540701001,

БИК: 045004815,

 Счет: 30101810200000000815 в АО «Банк Акцепт», г. Новосибирск;

Получатель АНО «Негосударственная судебная экспертиза  Новосибирской области», счет № 40703810300100000317;

           Вернуть с депозита Седьмого арбитражного апелляционного суда   оставшиеся 5 000 рублей (пять тысяч рублей)  обществу с ограниченной ответственностью  «Бай гласс» по следующим реквизитам:

ИНН: 

<

***>,

КПП: 540501001,

Счет: 40702810800030001575, в филиале  Сибирский ПАО Банк «ФК Открытие», счет № 30101810250040000867;

            Постановление вступает в законную силу и может быть обжаловано в кассационном порядке  в арбитражный суд Западно- Сибирского округа  в течение двух месяцев через арбитражный суд Новосибирской области. 

Председательствующий:                                                                             М.Ю. Кайгородова

Судьи:                                                                                                            Д.Г. Ярцев

                                                                                                                        ФИО1