№ 09АП-22040/2020

Дело № А40-217318/19

г. Москва

27 мая 2020 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи В.Р. Валиева,

рассмотрев апелляционные жалобы

АО "АРГУМЕНТЫ И ФАКТЫ", ООО «АРГУМЕНТЫ И ФАКТЫ- Нижнее Поволжье»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 января 2020 года, принятое судьей Титовой Е.В., в порядке упрощенного производства по делу № А40-217318/19,

 по исковому заявлению ООО "ВОСЬМАЯ ЗАПОВЕДЬ" 

к АО "АРГУМЕНТЫ И ФАКТЫ" 

третье лицо ООО «АРГУМЕНТЫ И ФАКТЫ- Нижнее Поволжье»

о взыскании,

без вызова сторон

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ВОСЬМАЯ ЗАПОВЕДЬ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "АРГУМЕНТЫ И ФАКТЫ" о взыскании компенсации за нарушение авторских прав на фотографическое произведение в размере 100 000 руб. 

        Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20 января 2020 года исковые требования удовлетворены.  

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства в порядке главы 29 АПК РФ. 

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением,  ответчик и третье лицо обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которой третье лицо просило решение суда первой инстанции изменить и уменьшить размер компенсации до 20 000 рублей, ответчик просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в  удовлетворении исковых требований в полном объеме. 

Истец возражал против доводов апелляционных жалоб, представил отзыв.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.   

Администратором и владельцем сайта с доменным именем aif.ru является АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО «АРГУМЕНТЫ И ФАКТЫ» (ОГРН 

<

***> ИНН/КПП 7701103751/770101001, адрес: 101000, 

<

...>), что подтверждается распечатанной страницей сервиса whois-service.ru, Нотариальным протоколом осмотра доказательств от 06 августа 2019 года, зарегистрированным в реестре под №34/84-н/34-2019-1-246, содержащим информацию: об администраторе сайта с доменным именем aif.ru, которым является Ответчик, содержащим наименование владельца сайта с доменным именем aif.ru, которым является Ответчик, сведения о свидетельстве регистрации СМИ «Электронное периодическое издание «aif.ru» - ЭЛ № ФС77-31805 от 23 апреля 2008 года и учредителе вышеуказанного СМИ, которым является Ответчик (лист №10 вышеуказанного Протокола). То, что учредителем СМИ «Электронное периодическое издание «aif.ru» является Ответчик, также подтверждается сведениями, содержащимися на сайте ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО НАДЗОРУ В СФЕРЕ СВЯЗИ, ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ И МАССОВЫХ КОММУНИКАЦИЙ (Распечатанная страница сайта https://rkn.gov.ru/, содержащая сведения об учредителе СМИ «Электронное периодическое издание «aif.ru».

11 сентября 2017 года в 08:45 на странице сайта с доменным именем aif.ru, расположенной по адресу: http://www.vlg.aif.rU/society/ecology/v volgogradskoy oblasti ро nocham temperatura vozduha budet padat do 4s, была размещена статья с наименованием «В Волгоградской области по ночам будет холодать до +4°С», что подтверждается Нотариальным протоколом осмотра доказательств от 06 августа 2019 года, зарегистрированным в реестре под №34/84-н/34-2019-1-246 (листы №№5-10 протокола). Данная статья содержит фотографическое произведение с изображением реки Волга и жилого комплекса «Волжские паруса» (листы №№5-6 протокола, а также фотографическое произведение в полноразмерном формате на бумажном носителе).

Автором данного фотографического произведения, размещенного на вышеуказанной странице сайта, является ФИО1 (г. Волгоград), что подтверждается Нотариальным протоколом осмотра доказательств от 25 октября 2018 года, зарегистрированным в реестре под №34/84-н/34-2018-1-1294, согласно которому нотариусом г. Волгограда был произведен осмотр фотографического произведения идентичного фотографическому произведению, расположенному на сайте Ответчика, в формате jpg, а именно: полноразмерного фотографического произведения, предоставленного в виде файла с именем BB2_5376.jpg, в свойствах которого указаны: автор фотографического произведения - Boris Bushmin (ФИО1), дата и время создания фотографического произведения: 04 декабря 2014 года в 18 час. 21 мин., размер (разрешение) фотографического произведения: 7099 х 4149 пикселей. (Приложения №№1-2 вышеуказанного Протокола), а также фотографического произведения, идентичного фотографическому произведению, расположенному на сайте Ответчика, в исходном формате RAW, а именно фотографического произведения, предоставленного в виде файла с именем ВВ2_5376. NEF (Приложения №№3-5 вышеуказанного Протокола).

Как указал Истец, только у Автора и Истца имеется полноразмерное фотографическое произведение , никакое иное лицо, в том числе Ответчик, не сможет предъявить суду указанное фотографическое произведение в таком же либо в большем разрешении (размере), тем самым данный факт также подтверждает авторство Бушмина Бориса Борисовича (г. Волгоград).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1255 ГК РФ, автору произведения принадлежат следующие права: исключительное право на произведение; право авторства; право автора на имя; право на неприкосновенность произведения; право на обнародование произведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами.

16 апреля 2018 года ФИО1 (г. Волгоград) (Учредитель управления) осуществил передачу исключительного права на вышеуказанное фотографическое произведение Истцу (Доверительному управляющему) в доверительное управление по Договору №ДУ-160418 доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 16 апреля 2018 года (Приложение №6 - Копия Договора №ДУ-160418 доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 16 апреля 2018 года с приложениями № 1, №3, №20 к данному договору).

Согласно положениям данного договора, Доверительный управляющий обязан обеспечить сохранность и защиту исключительных прав на фотографические произведения, находящихся в доверительном управлении (п.3.4.5. Договора), и в связи с этим наделен правами по:

- выявлению нарушений исключительных прав на фотографические произведения (п. 3.3.2 Договора);

- направлению нарушителям претензий с требованием прекращения нарушения исключительных прав и выплаты компенсаций за нарушение исключительных прав (п. 3.3.3 Договора);

- обращению с исками в суд, связанных с защитой прав и законных интересов Учредителя управления (п. 3.3.3 Договора).

В соответствии с подпунктом 11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, использованием произведения, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

В соответствии с абзацем 10 пункта 1 статьи 1259 ГК РФ фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, относятся к объектам авторских прав.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 80 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - 

постановление

 N 10), перечень объектов авторского права, содержащийся в пункте 1 статьи 1259 ГК РФ, не является исчерпывающим.

При разрешении вопроса об отнесении конкретного результата интеллектуальной деятельности к объектам авторского права следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом.

Пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом.

При этом само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1300, в отношении произведений не допускается:

1) удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве;

2) воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве.

Согласно пункту 3 статьи 1300 ГК РФ, в случае нарушения положений, предусмотренных пунктом 2 статьи 1300 ГК РФ, автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со статьей 1301 ГК РФ.

Ответчиком при использовании фотографического произведения с изображением реки Волга и жилого комплекса «Волжские паруса», автором которого является ФИО1 (г. Волгоград), на странице сайта с доменным именем aif.ru, расположенной по адресу: http://www.vlg.aif.rU/society/ecology/v volgogradskoy_ oblasti ро nocham temperatura vozduha budet padat d o. 4s, была изменена информация об авторском праве, а именно под вышеуказанным фотографическим произведением указано: администрация Волгограда, тем самым Ответчик заявил, что обладателем прав на фотографическое произведение является администрация Волгограда (Приложение №2 - Нотариальный протокол осмотра доказательств от 06 апреля 2019 года, зарегистрированный в реестре под №34/84-н/34-2019-1-246 - Приложение №4 данного Протокола (лист №6) и Приложение №5 данного Протокола (лист №11).

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253) вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей.

При публикации вышеуказанного фотографического произведения на странице сайта с доменным именем aif.ru, расположенной по адресу: http://www.vlg.aif.rU/society/ecology/v volqogradskoy oblasti ро nocham temperatura vozduha budet padat d o_4s, было нарушено исключительное право правообладателя, так как к правообладателю фотографического произведения никто за получением разрешения на публикацию не обращался, а также была изменена информация об авторском праве.

04 июня 2019 года в адрес Ответчика была направлена претензия с просьбой прекратить дальнейшее незаконное использование фотографического произведения и выплатить компенсацию за нарушение авторских прав на фотографическое произведение (Приложение №7- Копия претензии исх. №127-04-06П от 04 июня 2019 года с копией квитанции об отправке и отчетом об отслеживании почтового отправления), Ответчик удалил фотографическое произведение с сайта aif.ru (Приложение №8 -Распечатанная страница сайта с доменным именем aif.ru, расположенная по адресу: http://www.vlq.aif.rU/society/ecology/v volgogradskoy oblasti ро nocham temperatura. vozduha budet padat d о 4s, на 11 августа 2019 года), однако компенсацию за нарушение авторских прав не выплатил.

Факт использования Ответчиком на странице сайта, администратором и владельцем которого он является, фотографического произведения, автором которого является ФИО1 (г. Волгоград), а управляющим исключительным правом на фотографическое произведение - Истец, подтвержден Нотариальным протоколом осмотра доказательств от 06 августа 2019 года, зарегистрированным в реестре под №34/84-н/34-2019-1-246 (Приложение №2 - Нотариальный протокол осмотра доказательств от 06 августа 2019года, зарегистрированный в реестре под №34/84-н/34-2019-1-246).

Более того, согласно позиции Ответчика, изложенной в отзыве на исковое заявление, Ответчик не предпринял попытки установить автора (правообладателя), тем самым принял на себя риски наступления для него негативных последствий.

Нотариальный протокол осмотра доказательств от 06 августа 2019 года, зарегистрированный в реестре под №34/84-н/34-2019-1 -246, также содержит информацию об администраторе сайта с доменным именем aif.ru (Приложение №1 к вышеуказанному Протоколу), которым является Ответчик. Данная информация подтверждается также распечатанной страницей сайта www.whois-service.ru (Приложение №1 - Распечатанная страница сервиса whois-service.ru). Являясь администратором сайта с доменным именем aif.ru, Ответчик несет ответственность за нарушение авторских прав.

При публикации вышеуказанного фотографического произведения, было нарушено исключительное право правообладателя, так как к правообладателю фотографического произведения никто за получением разрешения на использование фотографического произведения не обращался, а также была изменена информация об авторском праве.

Ответчик ссылается на Договор №1150-ред-18 от 11 января 2018 года, однако в материалы дела им представлен Договор №1152-ред-18 от 11 января 2018 года, а приложения к договору №1150-ред-18 от 11 января 2018 года. При этом Договор №1152-ред-18 от 11 января 2018 года не содержит положения, согласно которым ООО «Аргументы и факты -Нижнее Поволжье» осуществляет администрирование домена третьего уровня. Более того, исходя из положений вышеуказанного Договора, Ответчик (Учредитель) полностью контролирует деятельность ООО «Аргументы и факты - Нижнее Поволжье» (Редакции), Редакция не публикует информацию, не согласованную с Учредителем.

К тому же п. 2.2.9. Договора (с учетом Дополнительного соглашения №2 от 12 января к Договору), свидетельствует о достижении соглашения о регрессном требовании, в случае предъявления требований, связанных с содержанием газеты, сайтов, к Учредителю третьими лицами.

Ответчик не является информационным посредником и не может быть освобожден от ответственности за нарушение авторских прав.

Нарушение ответчиком прав истца на фотографическое произведение подтверждено материалами дела, оснований для освобождения ответчика от применения мер гражданско-правовой ответственности не установлено.

Истец оценивает компенсацию, подлежащую взысканию в 100000 рублей 00 копеек за два факта нарушения, по 50000,00 рублей за каждый факт нарушения (компенсация за нарушение авторских прав на одно фотографическое произведение, которая складывается из компенсации в размере 50000 рублей 00 копеек, предусмотренной ст. 1301 ГК РФ, а также компенсации в размере 50000 рублей 00 копеек, предусмотренной ст. 1300 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10) по требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, при той степени разумности и осмотрительности, какая от него требовалась при данных обстоятельствах, мог и должен был осуществлять контроль за размещаемой в отношении него информацией на соответствующих сайтах и в газетах.

В силу статьи 42 Федерального закона "О средствах массовой информации" ответчик обязан соблюдать права на используемые произведения, включая авторские права, издательские права, иные права на интеллектуальную собственность. Осуществляя деятельность в качестве средства массовой информации, ответчик должен был удостовериться в отсутствии нарушения прав третьих лиц на распространяемые объекты.

Требования истца о взыскании с ответчика компенсации в размере 100 000 руб. суд первой инстанции признал обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Ответчик заявляет, что является ненадлежащим Ответчиком, так как у него заключен договор с редакцией – ООО «Аргументы и факты- Нижнее Поволжье» (третьим лицом по делу), которое осуществляет подготовку и выпуск газеты, а также публикацию информационных и рекламных материалов на сайте, администратором которого является Ответчик.

Наличие договора с ООО «Аргументы и факты- Нижнее Поволжье», выполняющего вышеуказанные функции, не освобождает Ответчика от ответственности за нарушение авторских прав, так как: являясь администратором сайта с доменным именем aif.ru, что подтверждается Нотариальным протоколом осмотра доказательств от 06 августа 2019 года, зарегистрированным в реестре под №34/84-н/34-2019-1-246 (Приложение №2 к исковому заявлению - Нотариальный протокол осмотра доказательств от 06 августа 2019 года, зарегистрированный в реестре под №34/84-н/34-2019-1-246 – Приложение №1 данного Протокола) и распечатанной страницей сайта www.whois-service.ru (Приложение №1 к исковому заявлению), Ответчик несет ответственность за нарушение авторских прав. Согласно, Постановлению Суда по интеллектуальным правам от 30 ноября 2017 года по делу № А12-69825/2016, «в соответствии с пунктом 1.1 Правил регистрации доменных имен в доменах RU и РФ (далее – Правила регистрации доменов) администратором доменного имени является лицо, на имя которого зарегистрировано предназначенное для сетевой адресации символьное обозначение (доменное имя).

Согласно Правилам регистрации доменов, администратор домена как лицо, заключившее договор о регистрации доменного имени, осуществляет администрирование домена, то есть определяет порядок пользования доменом.

Право администрирования существует в силу договора о регистрации доменного имени и действует с момента регистрации доменного имени в течение срока действия регистрации.

Администрирование обычно включает в себя: обеспечение функционирования сервера, на котором располагается сайт; поддержание сайта в работоспособном состоянии и обеспечение его доступности; осуществление инсталляции программного обеспечения, необходимого для функционирования сайта, регистрацию сотрудников, обслуживающих сайт, и предоставление права на изменение информации на сайте; обеспечение размещения информации на сайте; осуществление постоянного мониторинга за состоянием системы безопасности сервисов, внесение изменений в структуру и дизайн сайта и т.п. Администратор домена - физическое лицо, или индивидуальный предприниматель, или юридическое лицо, на которого зарегистрировано доменное имя.

Следовательно, исходя из изложенных норм права, ответственность за содержание информации на сайте несет именно администратор домена, так как использование ресурсов сайта без его контроля невозможно, поскольку именно администратор доменного имени определяет порядок использования домена, несет ответственность за выбор доменного имени, возможные нарушения прав третьих лиц, связанные с выбором и использованием доменного имени, а также несет риск убытков, связанных с такими нарушениями».

В Постановлении от 30 ноября 2017 года по делу № А12-69825/2016 Суд по интеллектуальным правам также указывает: «Ответчик, как администратор доменного имени, не может снять с себя ответственность за нарушение исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и/или переложить ее на другое лицо. При этом закон не исключает для администратора домена возможности при наличии соответствующих оснований предъявить регрессное требование к лицу, фактически разместившему информацию с нарушением исключительных прав правообладателя на соответствующем ресурсе в сети Интернет»

Ответчик в силу того, что является администратором сайта с доменным именем а1Г.ги несет ответственность за нарушение авторских прав. Более того аналогичная позиция была у Ответчика:

- по делу А40-249978/2016 (Истец: ООО «Восьмая заповедь», Ответчик: АО «АиФ»), он также заявлял, что является ненадлежащим ответчиком по делу, поскольку не несет ответственности за содержание публикуемых в газете и на сайте материалов в соответствии с условиями договоров, заключенными с третьими лицами. Данный довод Ответчика не принят судом по причине того, что договоры с третьими лицами не освобождают ответчика от ответственности (Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 апреля 2017 года по делу А40-249978/2016, оставленное без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 августа 2017 года);

по делу № А40-176282/2018 (Истец: ООО «Восьмая заповедь», Ответчик: АО «АиФ»), довод ответчика о том, что АО «АиФ» является ненадлежащим ответчиком по делу о том, что ответственность должна лежать на организации, осуществляющей производство и выпуск газеты, а именно ООО «Аргументы и факты – Нижнее Поволжье», был признан судом необоснованными, ввиду следующего: Регламентом и тарифами на услуги по регистрации доменов второго уровня в зоне.RU и Правилами регистрации доменов второго уровня в зоне.RU предусмотрено, что ответственность за всё, что происходит в адресном пространстве его домена, за все конфликтные ситуации, а также использование его пароля, а следовательно, и самого домена в незаконных целях, вне зависимости от того, кем осуществлено использование домена, несет администратор домена. Так, администратор домена несет ответственность за выбор доменного имени, возможное нарушение прав на торговую марку, равно как и за конфликтные ситуации, возникающие при использовании доменного имени (Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 декабря 2018 года по делу № А40-176282/2018);

- по делу № А40-114498/19 (Истец: ООО «Восьмая заповедь», Ответчик: АО «АиФ»), довод ответчика о том, что АО «АиФ» является ненадлежащим ответчиком по делу о том, что       ответственность должна лежать на организации, осуществляющей производство и выпуск газеты, а именно ООО «Аргументы и факты – Нижнее Поволжье», был признан судом апелляционной инстанции несостоятельным ввиду следующего: «наличие договора с ООО «Аргументы и факты- Нижнее Поволжье», выполняющего     вышеуказанные     функции,     не     освобождает     Ответчика     от ответственности за нарушение авторских прав, так как: являясь администратором сайта с доменным именем aif.ru, что подтверждается Нотариальным протоколом осмотра доказательств от 20 марта 2019 года, зарегистрированным в реестре под №34/84-н/342019-1-129 и распечатанной страницей сайта www.whois-service.ru Ответственность за содержание информации на сайте несет именно администратор домена, так как использование ресурсов сайта без его контроля невозможно, поскольку именно администратор доменного имени определяет порядок использования домена, несет ответственность за выбор доменного имени, возможные нарушения прав третьих лиц, связанные с выбором и использованием доменного имени, а также несет риск убытков, связанных        с        такими        нарушениями»        (Постановление        Девятого        арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2019 года по делу № А40-114498/19).

Ответчик ссылается на Договор №1550-ред-18 от 11 января 2018 года, однако в материалы дела им представлен Договор №1552-ред-18 от 11 января 2018 года, а приложения к договору №1550-ред-18 от 11 января 2018 года. При этом Договор №1552-ред-18 от 11 января 2018 года не содержит положения, согласно которым ООО «Аргументы и факты – Нижнее Поволжье» осуществляет администрирование домена третьего уровня. Более того, исходя из положений вышеуказанного Договора, Ответчик (Учредитель) полностью контролирует деятельность ООО «Аргументы и факты – Нижнее Поволжье» (Редакции), Редакция не публикует информацию, не согласованную с Учредителем.

К тому же п. 2.2.9. Договора (с учетом Дополнительного соглашения №2 от 12 января к Договору), свидетельствует о достижении соглашения о регрессном требовании, в случае предъявления требований, связанных с содержанием газеты, сайтов, к Учредителю третьими лицами.

Ответчик не является информационным посредником и не может быть освобожден от ответственности за нарушение авторских прав.

Ответчик и третье лицо заявляют, что сумма компенсации, заявленная Истцом и удовлетворенная судом первой инстанции, является завышенной.

По данному доводу Ответчика и третьего лица необходимо сообщается следующее: незаконное использование фотографического произведения Ответчиком и иными лицами оказывает влияние на коммерческую ценность фотографического произведения. Ограниченные права на использование вышеуказанного фотографического произведения в настоящее время уже не приобретаются, так как оно потеряло свою коммерческую ценность.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Согласно положениям статьи 1301 ГК РФ В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Истцом сумма компенсации, о взыскании которой заявлено требование в настоящем споре, была рассчитана на основании пункта 1 статьи 1301 ГК РФ.

Однако, Ответчик и третье лицо полагают, что взысканию подлежит компенсация, рассчитанная исходя из стоимости типовых лицензий на использование фотографических произведений. С данным доводом Ответчика Истец обоснованно не согласен, так как выбор способа защиты принадлежит истцу. Положения статьи 1301 ГК РФ не предусматривают право суда по своему усмотрению изменять способ определения размера компенсации за нарушение исключительного права (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 13 декабря 2016 г. № С01-1073/2016 по делу N А40-163397/201.

Согласно пункту 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 года №10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», «в силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не допускается.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются.

Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом истца о том, что фотографическое произведение использовалось Ответчиком не в информационных целях, а с целью извлечения прибыли. Данный факт подтверждается наличием рекламы на сайте, администратором и владельцем которого является Ответчик. К тому же Ответчик имеет организационную форму: Акционерное общество, а согласно пункту 2 статьи 50 Гражданского кодекса РФ, акционерное общество является коммерческой организацией. А согласно пункту 1 статьи 50 Гражданского кодекса РФ, коммерческие организации – это организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.

Ответчик,     будучи     коммерческой     организацией,     осуществляет,     помимо издательской деятельности, рекламную деятельность, заинтересован в размещении на сайте интересных и актуальных материалов с тем, чтобы росла посещаемость его сайта, напрямую влияющая на интерес к сайту рекламодателей.

Ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, при той степени разумности и осмотрительности, какая от него требовалась при данных обстоятельствах, мог и должен был осуществлять контроль за размещаемой в отношении него информацией на соответствующих сайтах и в газетах. В силу статьи 42 Федерального закона «О средствах массовой информации» ответчик обязан соблюдать права на используемые произведения, включая авторские права, издательские права, иные права на интеллектуальную собственность. Осуществляя деятельность в качестве средства массовой информации, Ответчик должен был удостовериться в отсутствии нарушения прав третьих лиц на распространяемые объекты, чего им сделано не было.

Согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнение работ или оказание услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Предпринимательская деятельность должна осуществляться в границах установленного правового регулирования, что предполагает необходимость оценки субъектами данной деятельности соответствия требованиям закона принимаемых ими решений, о чем отмечено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 № 13923/10 по делу № А29-11137/2009. Все риски, связанные с ведением предпринимательской деятельности, включая риски от принятия неверных решений и совершения неправильных действий, несет само юридическое лицо. Таким образом, лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность, надлежит действовать с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требуется по характеру обязательства и условиям оборота.

Ответчик и третье лицо заявляют, что суд первой инстанции должен был снизить общий размер компенсации ниже минимального предела, установленного законодательством РФ. 

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 13.12.2016 года № 28-П, при определенных условиях возможно снижение судом размера компенсации ниже низшего предела, установленного статьями 1301 и 1515 ГК РФ, однако такое уменьшение возможно лишь по заявлению ответчика и при следующих условиях: сумма компенсации многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (притом что эти убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком); правонарушение совершено впервые; использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью деятельности ответчика и не носило грубый характер.

В рамках дела №А40-217318/2019 снижение судом размера компенсации ниже низшего предела невозможно, так как:

1. Правонарушение совершено, как уже указывал истец ранее,   Ответчиком не впервые;

2.  Фотографическое произведение использовано Ответчиком в предпринимательской деятельности, то есть при осуществлении Ответчиком деятельности в качестве СМИ, являющейся существенной частью деятельности Ответчика. Более того нарушение авторских прав на фотографические произведения носило грубый характер, так как в силу статьи 42 Федерального закона «О средствах массовой информации» ответчик обязан соблюдать права на используемые произведения, включая авторские права, издательские права, иные права на интеллектуальную собственность. Осуществляя деятельность в качестве средства массовой информации, ответчик должен был удостовериться в отсутствии нарушения прав третьих лиц на распространяемые объекты, чего им сделано не было.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 января 2020 года по делу № А40-334567/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  в Суд по интеллектуальным правам.

Судья                                               В.Р. Валиев