Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-13325/2017

г. Хабаровск

19 февраля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 25 января 2018 года.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Гавриш О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Экстремфарм» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным решения от 24.07.2017 №235

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края, Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевая клиническая больница №1» имени профессора С.И. Сергеева Министерства здравоохранения Хабаровского края, Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Виал»,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО «Экстремфарм» - не явились;

от Управления Хабаровского УФАС России – ФИО2 по доверенности от 25.01.2018 № 7/565;

от Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края – ФИО3 по доверенности от 15.12.2016 № 10;

от КГБУЗ ККБ № 1 – не явились;

от ООО «Торговый дом «Виал» - не явились,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Экстремфарм» (далее – Общество, ООО «Экстремфарм») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России) о признании незаконным решения от 24.07.2017 №235. 

Определением суда от 06.09.2017 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края, Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевая клиническая больница №1» имени профессора С.И. Сергеева Министерства здравоохранения Хабаровского края (далее – КГБУЗ ККБ № 1).

Определением от 11.12.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Виал» (далее – ООО «Торговый дом «Виал»).

ООО «Экстремфарм», КГБУЗ ККБ № 1, ООО «Торговый дом «Виал» извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

ООО «Экстремфарм» представило в материалы дела ходатайство о рассмотрении заявления в отсутствие своего представителя и дополнения к заявлению, в которых Общество настаивало на удовлетворении заявленного требования.

Представители Хабаровского УФАС России и Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленного требования по основаниям представленных отзывов, дополнительного отзыва, пояснений на возражения заявителя.

КГБУЗ ККБ № 1 в материалы дела представило отзыв, в котором третье лицо поддержало позицию Хабаровского УФАС России и Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края.

ООО «Торговый дом «Виал» отзыв на заявление не представило.

В ходе судебного разбирательства по материалам дела и объяснениям представителей лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

20.06.2017 Комитетом государственного заказа Правительства Хабаровского края в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0122200002517003193 о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения Меропенем для нужд КГБУЗ ККБ № 1, размещена аукционная документация.  

Объект закупки – поставка лекарственного препарата для медицинского применения Меропенем для нужд КГБУЗ ККБ № 1.

В разделе III «Техническая часть» Информационной карты  аукционной документации установлены требования к объекту закупки  - Меропенем, в том числе требования к качеству, техническим, функциональным характеристикам (потребительским) свойствам товара – порошок для приготовления раствора для внутривенного введения, 1г, № 1 (или иное количество в упаковке в пересчете на общее требуемое к поставке количество препарата), а также установлены требования к остаточному сроку годности (хранения) товара - не менее 12 месяцев на момент поставки.

Дата начала подачи заявок 20.06.2017. Дата окончания подачи заявок 28.06.2017.  

Начальная (максимальная) цена контракта – 1 822 890 рублей.  

Согласно Протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 05.07.2017 №0122200002517003193 13 участников подали заявки, все допущены, признаны участниками аукциона.

В соответствии с Протоколом проведения электронного аукциона от 10.07.2017 в аукционе приняли участие заявки 10 участников.

Согласно Протоколу подведения итогов от 12.07.2017 электронного аукциона №0122200002517003193 аукционной комиссией рассмотрены вторые части первых шести заявок.

Заявка Закрытого акционерного общества «Фармгид» с порядковым номером 3 признана аукционной комиссией не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе в электронной форме.

Вторые части заявок с порядковыми номерами 2, 6, 10, 13 аукционной комиссией не рассматривались.

 В результате рассмотрения вторых частей заявок победителем признано ООО «Торговый дом «Виал».

ООО «Экстремфарм», полагая, что при проведении электронного аукциона на поставку Меропенема для нужд КГБУЗ ККБ № 1 допущены нарушения требований Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), обратилось с жалобой в Хабаровское УФАС России.

26.07.2017 по результатам рассмотрения дела № 7-1/419 Комиссией Хабаровского УФАС России было принято решение № 235, в соответствии с которым жалоба ООО «Экстремфарм» на действия уполномоченного органа - Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края при проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата Меропенем для нужд КГБУЗ ККБ № 1 (реестровый номер закупки 0122200002517003193) была признана необоснованной. 

Несогласившись с решением Хабаровского УФАС России от 26.07.2017 № 235, ООО «Экстремфарм» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Рассмотрев доводы заявителя, исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал заявление подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона, или копии этих документов.

Частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе закреплено, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений. Порядок подготовки и размещения обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений в единой информационной системе, а также требования к его содержанию устанавливаются Правительством Российской Федерации. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Во исполнение указанных норм закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации 30.11.2015 принято постановление №  1289 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Постановление № 1289).

Пунктом 1 указанного постановления установлено, что для целей осуществления закупок лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - лекарственный препарат), для обеспечения государственных и муниципальных нужд (с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования - с химическим или группировочным наименованием), являющегося предметом одного контракта (одного лота), заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в том числе о поставке 2 и более лекарственных препаратов, страной происхождения хотя бы одного из которых не является государство - член Евразийского экономического союза, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно: содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза; не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции», при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 28.12.2016 № 2885-р утвержден Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2017 год (приложение № 1).

Согласно приложению № 1 к распоряжению Правительства Российской Федерации от 28.12.2016 N 2885-р в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2017 год включен лекарственный препарат Меропенем, являющийся объектом закупки, в связи с чем, аукционная комиссия обязана была руководствоваться положениями пункта 3 статьи 69 Закона о контрактной системе с учетом положений пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 № 1289.

Из материалов дела следует, что аукционной комиссией рассмотрены вторые части лишь первых шести заявок участников: ООО «Торговый дом «Виал» с порядковым номером 11, Общества с ограниченной ответственностью «Медикэр» с порядковым номером 9, Закрытого акционерного общества «Фармгид» с порядковым номером 3, Общества с ограниченной ответственностью «ФК Фармакоппола» с порядковым номером 8, Общества с ограниченной ответственностью «Спенсер Био Фарма» с порядковым номером 5, Общества с ограниченной ответственностью «ЭкстремФарм» с порядковым номером 7.

При этом, ООО «Торговый дом «Виал», Обществом с ограниченной ответственностью «Медикэр», Закрытым акционерным обществом «Фармгид», Обществом с ограниченной ответственностью «ФК Фармакоппола», Обществом с ограниченной ответственностью «Спенсер Био Фарма» предложены лекарственные средства иностранного происхождения, тогда как ООО «ЭкстремФарм» с порядковым номером 7 предложен к поставке товар, страной происхождения которого является Россия (производитель Общество с ограниченной ответственностью «Компания «Деко»). 

Заявка Закрытого акционерного общества «Фармгид» с порядковым номером 3 признана аукционной комиссией не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе в электронной форме.

ООО «Торговый дом «Виал», предложившее лекарственный препарат индийского происхождения, признано победителем электронного аукциона.

Вторые части заявок участников с порядковыми номерами 2, 6, 10, 13 аукционной комиссией не рассматривались.

При этом страной происхождения предложенного к поставке участником под порядковым номером 10 лекарственного препарата является Россия (производитель Открытое акционерное общество «Красфарма»).

Следовательно, имелась совокупность установленных пунктом 1 Постановления № 1289 условий, при которых заявки участников закупки, содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов иностранного производства, подлежали отклонению.

В силу пункта 4 Постановления № 1289, в случае если заявка (окончательное предложение), содержащая предложение о поставке лекарственного препарата, происходящего из иностранного государства (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), не отклоняется в соответствии с установленными настоящим постановлением ограничениями, применяются условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, устанавливаемые федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, законодатель установил, что заказчик обязан отклонять заявки, содержащие товары, происходящие из иностранных государств (за исключением стран ЕАЭС) или не содержащих в составе вторых частей заявок сертификатов по форме СТ-1, при соблюдении совокупности условий: подано не менее двух заявок, которые соответствуют требованиям документации, и которые содержат лекарственные препараты, страной происхождения которых являются страны ЕАЭС; заявки не содержат лекарственных препаратов одного и того же производителя.

Иное толкование данной нормы не соответствует принципам обеспечения конкуренции, результативности обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок, установленным статьей 6 Закона о контрактной системе, а также не отвечает целям защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей, указанным в части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Как было указано выше, уполномоченным органом рассмотрены только первые шесть вторых частей заявок участников аукциона. Остальные четыре заявки (вторые части) не рассматривались, однако одна из данных заявок содержала предложение о поставке товара российского происхождения иного производителя.

В соответствии с частью 1 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 2 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

В соответствии с частью 3 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, направленных в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона о контрактной системе, до принятия решения о соответствии пяти таких заявок требованиям, установленным документацией о таком аукционе. В случае, если в таком аукционе принимали участие менее чем десять его участников и менее чем пять заявок на участие в таком аукционе соответствуют указанным требованиям, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми его участниками, принявшими участие в нем. Рассмотрение данных заявок начинается с заявки на участие в таком аукционе, поданной его участником, предложившим наиболее низкую цену контракта, и осуществляется с учетом ранжирования данных заявок в соответствии с частью 18 статьи закона о контрактной системе.

Принимая во внимание данную норму, можно сделать вывод, что определение победителя аукциона должно происходить только после рассмотрения вторых частей заявок на предмет их соответствия и применения положений пункта 1 Постановления № 1289.

Таким образом, в рассматриваемом случае отклонение вторых частей заявок является неправомерным и противоречащим пунктам 1, 4 постановления № 289, частям 6, 7 статьи 66 Закона о  контрактной системе.

Согласно положениям части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе законодатель определил Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» как общую норму и установил, что дополнительные ограничения должны быть установлены подзаконными нормативными актами.

В данном случае Постановлением № 1289 установлены ограничения для осуществления закупок лекарственных средств, входящих в перечень жизненно-необходимых и важнейших лекарственных средств, в целях защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики и поддержки российских производителей.

Следовательно, при закупке лекарственных средств должны применяться установленные постановлением ограничения, связанные с допуском товаров иностранного происхождения.

В рассматриваемом случае при рассмотрении спора установлена совокупность всех условий, предусмотренных пунктом 1 Постановления № 1289, для отклонения первых 5 заявок на участие в аукционе: на участие в аукционе подано более 5 заявок, соответствующих требованиям документации об аукционе, первые 5 (в соответствии с протоколом) из которых содержали предложения о поставке зарубежных лекарственных препаратов, а последние содержали предложения о поставке лекарственных препаратов российского происхождения различных производителей.

Принимая во внимание данную норму, положения статьи 14 Закона о контрактной системе, определение победителя аукциона в рассматриваемом случае должно было происходить только после рассмотрения вторых частей заявок на предмет их соответствия и применения положений пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 № 1289, а не пяти, признанных соответствующими требованиям документации об аукционе в порядке ранжирования.

Аналогичная позиция изложена в письме ФАС России от 19.02.2016 № ИА/10439/16, согласно которой отклонение заявок, содержащих предложение о поставке лекарственного препарата иностранного происхождения (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в соответствии с пунктом 1 Постановления № 1289 возможно только по результатам рассмотрения вторых частей заявок.

С учетом изложенного, требование заявителя подлежит удовлетворению, а оспариваемое решение Хабаровского УФАС России от 24.07.2017 №235 подлежит признанию незаконным, как нарушающее права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Поскольку Комитетом государственного заказа Правительства Хабаровского края представлены доказательства начала исполнения контракта, заключенного с победителем аукциона ООО «Торговый дом «Виал», применение мер по устранению нарушения прав и законных интересов заявителя не приведет к их восстановлению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ с Управления Хабаровского УФАС России в пользу Общества подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требование Общества с ограниченной ответственностью  «Экстремфарм» 

удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 24.07.2017 №235.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью  «Экстремфарм» судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объёме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения  в законную силу, если решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                        О.А.Гавриш