ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-44593/2018

Дело № А40-75115/18

г. Москва

15 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 15 ноября 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи              В.А. Свиридова,

судей:

Т.Б. Красновой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЦУ Ростехнадзора на решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.07.2018 по делу №А40-75115/18 (72-842), принятое судьей Немовой О.Ю.

по заявлению СРО «Союзинжстрой»

к ЦУ Ростехнадзору

о признании недействительным предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 28.05.2018; ФИО4 по дов. от 14.05.2018;

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 27.06.2018; ФИО6 по дов. от 06.11.2018.

УСТАНОВИЛ:

Союз «Саморегулируемых организаций «Инженерно-строительные предприятия Московской области» (далее – организация) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании отдельных положений Акта проверки, выданного Центральным управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее – Управление) 19 марта 2018 года № 5.4-778-пр-вн-А/0136-20 18, в части выводов о размере компенсационного фонда возмещения вреда СРО «Союзинжстрой» не менее, чем 243 000 000 рублей, и о размере компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств СРО «Союзинжстрой» минимум 224 800 000 рублей, а также об оспаривании пункта 1 Предписания Центрального управления Ростехнадзора от 19 марта 2018 года №5.4-778-пр-вн-П/0074-2018, выданного на основании Акта проверки от 19 марта 2018 года №5.4-778-пр-вн-А/0136-2018 по результатам проверки, проведенной на основании Распоряжения Центрального управления Ростехнадзора от 14 марта 2018 года №778-пр.

Решением от 13.07.2018 арбитражный суд заявленные требования удовлетворил частично, в остальной части производство по делу прекращено. При этом суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности и необоснованности оспариваемого предписания.

Не согласившись с принятым решением, Управление обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также на неполное выяснение обстоятельств и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Организацией представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложил свои доводы.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд, выслушав объяснения сторон, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как установлено судом и видно из материалов дела, 19 марта 2018 года Ростехнадзором был составлен акт проверки от 19 марта 2018 года №5.4-778-пр-вн-А/0136-2018 и выдано предписание от 19 марта 2018 года №5.4-778-пр-вн-П/0074-2018.

Не согласившись с указанным предписанием, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы организации обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Срок, установленный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, ненормативный акт подлежит признанию недействительным при одновременном наличии следующих условий: в случае несоответствия оспариваемого ненормативного акта закону и нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя. 

В силу п.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Удовлетворяя требования заявителя в части оспаривания пункта 1 предписания, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно ч.9 ст.3.3 Федерального закона от 29.12.2004 №191-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» некоммерческие организации, имеющие статус саморегулируемых организаций, соответствующие требованиям, установленным ч.ч. 1 - 4 ст.55.4 ГрК РФ, на основании заявлений своих членов не позднее 1 июля 2017 года обязаны сформировать компенсационные фонды возмещения вреда саморегулируемых организаций в соответствии с ч.ч.10 и 12 ст.55.16 ГрК РФ. В случаях, установленных ч.ч.2 и 4 ст.55.4 ГрК РФ, в указанный в настоящей части срок такие некоммерческие организации также обязаны сформировать компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с ч.ч. 11 и 13 ст.55.16 ГрК РФ.

В соответствии с указанными нормами и в размере, указанном в статье 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее — ГрК РФ), Заявителем и его членами сформированы компенсационный фонд возмещения вреда и компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в следующем размере: 

Компенсационный фонд возмещения вреда (КФ ВВ) - 24 500 000 руб. (при минимальном размере в 24 500 000 руб.)

Совет директоров Союза 18 мая 2017 года принял решение (п.1 протокола №9 от 18 мая 2017 года) в соответствии с решением Общего собрания членов СРО «Союзинжстрой» для доукомплектования компенсационного фонда возмещения вреда обязать членов Союза в срок до 26.05.2017 года уплатить целевой взнос в размере 50 000 рублей. 

Согласно ч.1 ст.55.16-1 ГрК РФ и ч.2 ст.3.3 Федерального закона от 29.12.2004 №191-ФЗ саморегулируемая организация в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства обязана в срок до 1 сентября 2017 года разместить в полном объеме средства компенсационного фонда саморегулируемой организации, сформированного в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности, действовавшим до 4 июля 2016 года, или средства компенсационного фонда возмещения вреда и в случае формирования компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств средства такого фонда на специальном банковском счете, открытом в российской кредитной организации, соответствующей требованиям, установленным Правительством Российской Федерации.

В соответствии с указанными нормами Заявителем сформированы и размещены средства компенсационного фонда возмещения вреда на специальном банковском счете для размещения средств компенсационного фонда возмещения вреда 

<

***> в ПАО «СБЕРБАНК» и средства компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств на специальном банковском счете для размещения средств компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств 

<

***> в ПАО «СБЕРБАНК» что подтверждается договором специального банковского счета (в валюте Российской Федерации) для размещения средств компенсационного фонда возмещения вреда от 31.10.2016г., договором специального банковского счета (в валюте Российской Федерации) для размещения средств компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств от 28.04.2017г., а также выписками по специальным счетам:

1. выписка по специальному банковскому счету 

<

***> от 02 апреля 2018 года;

2. выписка по специальному банковскому счету 

<

***> от 16 марта 2018 года. 

В связи с этим, заявитель сформировал компенсационный фонд возмещения вреда и компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в размере, установленном положениями ст.55.16 ГСК РФ для саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, а также в полном объеме разместил их в установленном порядке согласно ст.55.16-1 ГрК РФ на специальных счетах в кредитной организации, соответствующей требованиям, установленным Правительством Российской Федерации.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 года №2423/13 (стр.7 судебного акта) исполнимость предписания является другим важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает ответственность. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение. 

Также не может быть признано исполнимым предписание, исполнение которого поставлено в зависимость от воли третьих лиц или предположительно могущих наступить событий. Согласно решению Арбитражного суда по делу №А40-17434/16-71-31 Б Кредитная организация Внешнеэкономический промышленный банк (ООО «ВНЕШПРОМБАНК») признана несостоятельным (банкротом) и в отношении нее ведется конкурсное производство. 

В рамках дела о банкротстве банка требования Союза в отношении части компенсационного фонда в совокупном размере 206 510 523 руб. 34 коп. включены в реестр требований кредиторов.

Как следует из позиции заявителя, на момент его обращения в суд, никаких сумм в погашение задолженности от Конкурсного управляющего банка — ГК «АСВ» не поступало, в связи с чем факт неразмещения средств компенсационного фонда на специальном счете отсутствует. 

Также следует отметить, что СРО «Союзинжстрой» обращалась в ГК «АСВ» с просьбой осуществить расчет по обязательствам банка кредитору в ходе конкурсного производства путем перечисления на специальный банковский счет (см. требование СРО «Союзинжстрой» от 03.11.2016г. №189), однако данная просьба удовлетворена не была.

При этом у конкурсного управляющего ООО «ВНЕШПРОМБАНК» отсутствуют правовые оснований осуществить перечисление указанных средств на специальные счета организации вне очереди или порядка процедур, предусмотренных Федеральным законом от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». 

Ввиду изложенного, требование Предписания Ростехнадзора о перечислении на специальный счет Союза средств компенсационного фонда, сформированного ранее и размещенного на депозите в ООО «ВНЕШПРОМБАНК», является неисполнимым в указанный в Предписании срок с учетом норм законодательства о несостоятельности (банкротстве). 

Управление указало, что денежные средства, размещенные в банке банкроте, должны быть учтены при определении размера компенсационных фондов заявителя согласно требованиям ч.10 ст.3.3 Закона 11-ФЗ и размещены на специальных счетах в силу требований ч.2 ст.3.3 Закона №191-ФЗ. 

Вместе с тем, Управление в оспариваемом Предписании не указало, каким способом, не нарушая законодательства и прав корпоративных членов Союза, следует перевести средства из кредитной организации, в отношении которой ведется процедура банкротства, на специальные счета Союза.

Суд первой также обоснованно отметил, что согласно судебной практике в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 13.09.2017г. по делу №А40-35005/2017 указано, что при формировании компенсационного фонда возмещения вреда или обеспечения договорных обязательства нормами действующего законодательства не предусмотрено внесение взносов действующими членами СРО за членов, утративших членство в СРО, а также требований о восстановлении средств компенсационного фонда до размера, сформированного с момента создания СРО, включая проценты по депозитам и взносы выбывших членов. 

Данное обстоятельство означает, что в случае достаточности средств компенсационных фондов согласно статье 55.16 Градостроительного кодекса, действующие члены не обязаны производить их восстановление с учетом взносов ранее выбывших членов и/или доходов (процентов) от размещения.

Согласно ст.55.16 Градостроительного кодекса целью формирования компенсационного фонда возмещения вреда и компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств является обеспечение имущественной ответственности членов саморегулируемой организации по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица, а также вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств по заключенным с использованием конкурентных способов договорам подряда в случаях, предусмотренных ст. ст. 60, 60.1 названного Кодекса. 

Ст.55.16 Градостроительного кодекса установлены минимальные размеры компенсационного фонда возмещения вреда и компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств и порядок восстановления указанных компенсационных фондов при уменьшении их размера ниже установленного законом уровня, исходя из фактического количества членов саморегулируемой организации и уровня их ответственности по обязательствам. 

Размеры компенсационных фондов Союза, размещенные на специальных счетах, отвечают требованиям ст. 55.16 Градостроительного кодекса.

Выводы ответчика о недостаточности средств для обеспечения ответственности Заявителя, как саморегулируемой организации, и его корпоративных членов, а также неразмещенности их на специальных счетах в полном объеме, основываются на неправильном применении норм материального права и неверном толковании ч.10 ст.3.3 Федерального закона от 29.12.2004 №191-ФЗ. 

Согласно ч.2 ст.3 Градостроительного кодекса федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы, регулирующие отношения в области градостроительной деятельности, не могут противоречить Градостроительного кодекса. 

Позиция Ответчика по толкованию и применению ч.10 ст.3.3 Федерального закона от 29.12.2004 №191-ФЗ приводит к противоречию указанной нормы ст.ст.55.4 и 55.16 Градостроительного кодекса в части размеров взносов в компенсационный фонд, а также порядка его формирования и восстановления в случае снижения размера ниже установленного градостроительным законодательством, так как фактически отрицает возможность восстановления компенсационных фондов саморегулируемой организации, до размеров, которые предусмотрены ч.ч.6-9 ст.55.16 Градостроительного кодекса.

Согласно ч.2 ст.3.3 Федерального закона от 29.12.2004 №191-ФЗ Заявитель был обязан в срок до 1 сентября 2017 года разместить в полном объеме средства компенсационного фонда саморегулируемой организации, сформированного в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности, действовавшим до 4 июля 2016 года, или средства компенсационного фонда возмещения вреда и в случае формирования компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств средства такого фонда на специальном банковском счете, открытом в российской кредитной организации, соответствующей требованиям, установленным Правительством Российской Федерации.

При этом порядок формирования и минимальные размеры компенсационного фонда возмещения вреда и компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств установлены исключительно ст.55.16 Градостроительного кодекса.

Согласно ч.9 ст.3.3 Федерального закона от 29.12.2004 №191-ФЗ также имеется ссылка на статью 55.16 Градостроительного кодекса, где определяются размеры взносов в КФ ВВ и КФ ОДО. 

В силу ч.10 ст.3.3 Федерального закона от 29.12.2004 №191-ФЗ, на которую ссылается Ответчик, указано лишь о том, что ранее сформированные компенсационные фонды саморегулируемых организаций должны быть направлены на формирование КФ ВВ и КФ ОДО, т.е. указанные средства должны быть учтены

Между тем, в ч.10 ст.3.3 Федерального закона от 29.12.2004 №191-ФЗ не содержится требований о формировании и/или восстановлении компенсационных фондов СРО до размеров фонда, сформированного до 4 июля 2016 года. 

Кроме того, способ толкования и применения Ответчиком части 10 статьи 3.3 Федерального закона от 29 декабря 2004г. №191-ФЗ приводит к дискриминации равностатусных хозяйствующих субъектов, а именно требования Ростехнадзора о восстановлении Заявителем средств компенсационных фондов с учетом доходов от их размещения в депозитах и взносов ранее исключенных членов ставят Заявителя в неравное положение со вновь создаваемыми СРО, которые формируют компенсационные фонды по ст.55.16 Градостроительного кодекса, а также с теми СРО, размеры компенсационных фондов которых уменьшились по иным основаниям, нежели утрата средств в кредитных организациях-банкротах. 

В соответствии с ч.4 ст.55.16 Градостроительного кодекса, в редакции действовавшей до 04 июля 2016 года, СРО обязана была размещать средства компенсационного фонда в депозитах и/или депозитных сертификатах российских кредитных организациях. Действуя разумно и добросовестно, Заявитель разместил денежные средства в российской кредитной организации, имеющей соответствующую лицензию на осуществление банковской деятельности, выданной ЦБ РФ - ООО «ВНЕШПРОМБАНК», которая позднее была лишена лицензии на осуществление банковских операций.

Поскольку часть средств, размещенная в банке-банкроте, не могла быть направлена на формирование КФ ВВ и КФ ОДО и размещена на специальных счетах в обход законодательства о несостоятельности (банкротстве), руководствуясь ч.11 ст.3.3 Федерального закона от 29.12.2004 №191-ФЗ и ч.ч. 6-9 ст. 55.16 Градостроительного кодекса Совет директоров Союза 18 мая 2017 года принял решение (п.1 протокола № 9 от 18 мая 2017 года) в соответствии с решением Общего собрания членов СРО «Союзинжстрой» для доукомплектования КФ ВВ и КФ ОДО до установленного законом уровня. 

При таких данных, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования заявителя в части оспаривания п.1 Предписания Центрального управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 19.03.2018 № 5.4-778-пр-вн-П/0074-2018 подлежат удовлетворению.

Что касается требований заявителя в части оспаривания отдельных положений Акта проверки, выданного заинтересованным лицом 19 марта 2018 года №5.4-778-првн-А/0136-20 18, в части выводов о размере компенсационного фонда возмещения вреда СРО «Союзинжстрой» не менее, чем 243 000 000 руб., и о размере компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств СРО «Союзинжстрой» минимум 224 800 000 руб., суд находит производство по делу в части данных требований подлежащими прекращению в связи со следующим.

Согласно п.п.2, 3, 5 ч.1 ст.29 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности.

В данном случае Акт проверки от 19 марта 2018 года № 5.4-778-пр-вн-А/0136- 2018, отдельные положения которого обжалует заявитель, ненормативного характера не имеет, поскольку распорядительно-властных распоряжений не содержит, а также сам по себе не влечет каких-либо негативных последствий и не возлагает на заявителя каких-либо обязанностей и не препятствуют осуществлению предпринимательской деятельности.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно прекратил производство по делу в указанной части по основаниям, предусмотренным ч.1 ст.150 АПК РФ.

Вместе с тем, управление в соответствии со ст.65 АПК РФ законность оспариваемого предписания не доказало.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, правильно применены нормы материального и процессуального права. Апелляционная жалоба не содержит доводов, опровергающих выводы, указанные в обжалуемом судебном решении.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. 

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.07.2018 по делу №А40-75115/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:  В.А. Свиридов 

Судьи:  Т.Б. Краснова 

 И.А. Чеботарева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.