СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050 г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                     Дело № А27-5570/2017

07.09.2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04.09.2017

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего         Павлюк Т. В.

судей:                                        Бородулиной И.И.

                                                   ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2

при участии в заседании: 

от заявителя: ФИО3, представитель по доверенности от 21.12.2016, паспорт;                                      

от заинтересованного лица: ФИО4, представитель по доверенности от 14.12.2016, удостоверение; ФИО5, представитель по доверенности от 09.01.2017, удостоверение;                                            

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе 

Конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Кремний» ФИО6 (07АП-6263/17)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05.06.2017 по делу № А27-5570/2017 (судья Исаенко Е.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Кремний», г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения от 22.12.2016 № 2673

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Кремний» (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, общество, ООО «СК Кремний») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово (далее – Инспекция, налоговый орган, ИФНС России по г. Кемерово) о признании недействительным решения от 22.12.2016 № 2673 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

  Решением суда от 05.06.2017 (резолютивная часть объявлена судом 29.05.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

  Не согласившись с решением суда, налогоплательщик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт о признании решения Инспекции недействительным. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм материального права Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

  Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), представитель в судебном заседании, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению Инспекции, решение суда законно и обоснованно.

  В судебном заседании представитель апеллянта поддержала доводы жалобы, настаивала на ее удовлетворении.

  Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

  Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации заявителя по налогу на добавленную стоимость (далее НДС) за 4 квартал 2015 года, по результатам проверки вынесено решение от 22.12.2016 №2673 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

  Заявителю доначислен НДС в сумме 8 162 065 рублей, соответствующие суммы пени, штрафа. 

  Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением №214 от 17.03.2017 апелляционную жалобу налогоплательщика оставило без удовлетворения. 

  Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в суд. 

  Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что представленные на проверку документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают наличие реальных хозяйственных операций между заявителем и контрагентом.

  Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

  По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными  необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

  Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были обоснованными, документально подтвержденными и связанными с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода (статьи 221, 237, 252 НК РФ).

Применение вычетов по НДС предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по НДС, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ – «Порядок применения налоговых вычетов», так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике – покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

Как следует из материалов дела, заявитель выполнял строительные работы на объекте: г. Кемерово, ж.р. Лесная поляна и передавал их результат ООО ИСФ «Новые технологии». 

Без согласования с заказчиками заявитель заключил договоры подряда и дополнительные соглашения с субподрядчиками. 

По договорам с ООО «СнабТехСервис», г.Томск №4 от 30.06.2015, №10 от 30.09.2015 в 4 квартале 2015 года приняты работы по строительству теплотрассы, ливневой канализации, водопровода, заявлен к вычету НДС в сумме 3 601 067 руб. 

По договорам с ООО «Топстрой», г.Новосибирск от 30.09.2015 №11, от 23.10.2015 №16, от 28.10.2015 №26, от 20.11.2015 №44 приняты аналогичные работы, заявлен к вычету НДС в сумме 4 560 998 руб. 

Инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальных хозяйственных операций с данными контрагентами, в применении вычетов по НДС отказано.

Так установлено отсутствие у контрагентов имущества, транспорта, складских помещений, кроме того численность работников не превышает 1 человека, допуск к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов строительства, отсутствует. 

Денежные средства, поступающие от заявителя в короткие сроки перечисляются на счета организаций, имеющих признаки недобросовестных налогоплательщиков, обналичиваются. ООО «СнабТехСервис» имеет коэффициент налоговых вычетов 0,04% от начисленной суммы НДС, ООО «Топстрой» в 2015 году деятельность не вело, представило единую упрощенную налоговую декларацию.

ООО «СнабТехСервис» в 2015 году выплатило доход 10 физическим лицам, однако ФИО7, числящийся руководителем данной организации, в свидетельских показаниях отрицал заключение с ними каких-либо договоров, отрицал наличие и исполнение договора с заявителем, охарактеризовал деятельность своей организации как оказание исключительно посреднических услуг. 

ФИО8, числящаяся руководителем ООО «Топстрой» неоднократно подписывала различные документы об 8 учреждении организаций за вознаграждение по просьбе ФИО9, реальной деятельности по руководству не осуществляла.

Инспекцией выявлено несоответствие стоимости работ по актам КС-2 и КС-3. Так по актам выполненных работ КС-2 ООО «СнабТехСервис» 1 301 077,08 руб., а по справкам о стоимости выполненных работ КС-3 – 23 607 000 руб., аналогичное несоответствие имеет место по документам ООО «Топстрой». В судебном заседании представитель заявителя указал, что несоответствие обусловлено тем, что один документ заполнен по базовым ценам, а другой по фактическим, однако никаких расчетов и документов в обоснование своей позиции не представил. 

Стоимость ряда субподрядных работ по договорам с контрагентами существенно выше стоимости по договору заявителя с заказчиком, так по договору между заявителем и ООО ИСФ «Новые технологи» стоимость работ по объекту «Теплотрасса от УТ-13 сущ. До УТ-15» составила 8 401 052 руб. с НДС, а по договору с ООО «СнабТехСервис» - 19 207 000 руб. с НДС, а по справке КС-3 – 6 186 440,68 руб. без НДС.

Руководитель контрагента в спорном периоде ФИО10 для дачи пояснений в налоговый орган не явился.

В соответствии со статьей 95 НК РФ налоговым органом проведена почерковедческая экспертиза подписей руководителей контрагентов.

Согласно выводам экспертиз № 6/10-07, № 6/10-08 от 20.10.2016 подписи в представленных документах выполнены не ФИО7 не ФИО8

Таким образом, налоговым органом в данном случае доказано отсутствие лиц, идентифицируемых в качестве единоличного исполнительного органа контрагентов, как одного из признаков юридического лица, что явно свидетельствует о том, что он не вступал в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, равно как не вступал в такие отношения с заявителем в ввиду подписания документов от имени контрагентов неустановленными лицами.

В силу статьи 53 ГК РФ, статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, счета-фактуры, только он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

Следовательно, не могут быть приняты в качестве доказательств совершения реальности хозяйственных операций все документы, составленные вышеуказанными организациями, поскольку фактически названная организации не функционировали как юридическое лицо, так как не обладали признаками юридического лица, предусмотренными статьей 53 ГК РФ, в виду отсутствия действительного руководителя.

Апелляционный суд считает, что ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве руководителей и подписавших договоры и документы, спорные сделки заключены без наличия волеизъявления единоличного исполнительного органа контрагентов.

Доводы налогоплательщика о том, что само по себе подписание счетов-фактур лицами не указанными в учредительных документах в качестве руководителей, не может самостоятельно в отсутствие иных доказательств рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной, подлежит отклонению, поскольку в данном случае Инспекцией была установлена совокупность таких обстоятельств.

Доводы апеллянта о проведении налоговым органом почерковедческой экспертизы с нарушением действующего законодательства РФ, подлежат отклонению апелляционным судом.

Как следует из статьи 68 АПК РФ, допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям НК РФ, в данном случае статьи 95 НК РФ.

Порядок проведения экспертизы при осуществлении мероприятий налогового контроля установлен в статье 95 НК РФ, из которой следует, что экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего налоговую проверку.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3 статьи 95 НК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 названной статьи, о чем составляется протокол.

Так, в силу пункта 3 статьи 95 НК РФ, постановлением налогового органа назначена почерковедческая экспертиза, поручено проведение экспертизы, эксперту общества с ограниченной ответственностью «Велес терра» ИНН 

<

***>.

В рассматриваемом случае: в заключениях эксперта ФИО11 отражено, что на экспертизу предоставлены исследуемые документы (копии), условно-свободные образцы подписей и экспериментальные образцы почерка.

Эксперт ФИО11 в соответствии со статьями 129 НК РФ, статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что подтверждается соответствующей подпиской.

Заключение эксперта ФИО11 содержит выводы о том, по каким причинам эксперт признал каждую конкретную подпись недействительной, выполнено по традиционной методике, со ссылкой на литературу, используемую, при проведении экспертизы.

  Поступившие на исследование объекты, были исследованы экспертом при помощи специального оборудования по традиционной методике почерковедческой экспертизы (исследование подписей) с использованием специальной литературы.

  Так, в заключение перечислена литература, использованная экспертом при проведении экспертиз в количестве 7 пунктов.

  Специальные знания эксперта ФИО11 подтверждены свидетельствами о предоставлении права на производство экспертиз (решение экспертно-квалификационной комиссии ЭКУ ГУВД по Алтайскому краю от 28 апреля 1999 года, регистрационный № 23).

  Отклоняя доводы заявителя о неправомерности проведения экспертизы по электрографическим копиям, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, пробы, материалы дела, по которому производится судебная экспертиза. Возможность назначения экспертизы по надлежаще заверенным копиям документов зависит от вида экспертизы. Вместе с тем, эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются непригодными и недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы, вернув без исполнения постановление государственного органа о назначении экспертизы.

  Таким образом, то обстоятельство, что отказ эксперта от проведения экспертизы не последовал и что экспертом было произведено исследование, свидетельствует о том, что представленные на исследование материалы были достаточны. В данном случае по тем сведениям, которые были отображены в копиях документов, экспертом сделан категоричный вывод о подписании спорных документов разными лицами. Представленные сведения, которые были отображены в копиях документов, признаны экспертом достаточными для ответа на поставленные перед ним вопросы. В заключении эксперт указал, что качество копий документов дает возможность анализа и оценки диагностических и идентификационных признаков подписей-оригиналов по их аналогом - электрографическим копиям.

  При этом доводы заявителя, относительно наличия в действиях Инспекции процессуальных нарушений при проведении экспертизы были оценены судом в установленном законом порядке. Судом установлено, что налогоплательщик был извещен о времени и месте проведения почерковедческой экспертизы, им было реализовано право на отвод эксперту и на предоставление дополнительных вопросов эксперту.

В отношении довода апеллянта, заключающегося в том, что у налогового органа отсутствовали правовые основания по истребованию у банка информации о движении денежных средств по расчетным счетам контрагентов, суд правомерно указал следующее.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, заключающемуся в наличии у налогового органа правовых оснований для получения соответствующей информации.

Согласно пунктам 1, 2 и 3 статьи 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию) и, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения документов (информации) относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эти документы (информацию) у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих документами (информацией) об этой сделке. При этом налоговый орган, осуществляющий налоговые проверки или иные мероприятия налогового контроля, направляет поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

Между тем, в соответствии с пунктом 2 статьи 86 НК РФ (в редакции Федерального закона 28.06.2013 N 134-ФЗ) банки обязаны выдавать налоговым органам справки о наличии счетов, вкладов (депозитов) в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, вкладах (депозитах), выписки по операциям на счетах, по вкладам (депозитам) организаций, индивидуальных предпринимателей и физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, а также справки об остатках электронных денежных средств и о переводах электронных денежных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации в течение трех дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа. При этом справки о наличии счетов, вкладов (депозитов) и (или) об остатках денежных средств на счетах, вкладах (депозитах), выписки по операциям на счетах, по вкладам (депозитам) организаций, индивидуальных предпринимателей в банке, справки об остатках электронных денежных средств и о переводах электронных денежных средств могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения налоговых проверок указанных лиц либо истребования у них документов (информации) в соответствии со статьей 93.1 НК РФ, а также в случаях вынесения решения о взыскании налога, принятия решений о приостановлении операций по счетам организации, индивидуального предпринимателя, приостановлении переводов электронных денежных средств или об отмене приостановления операций по счетам организации, индивидуального предпринимателя, отмене приостановления переводов электронных денежных средств.

Таким образом, статья 86 НК РФ, которая является специальной нормой, регулирующей связанные с осуществлением налогового контроля обязанности банков, предусматривает право налоговых органов запрашивать, в частности, выписки по операциям на счетах клиентов банков путем направления запроса непосредственно в обслуживающий соответствующего клиента банк. При этом такой запрос может быть сделан налоговым органом и в том случае, когда этот клиент не является проверяемым налогоплательщиком, поскольку пункт 2 статьи 86 НК РФ отсылает к статье 93.1 НК РФ (с учетом изменений, которые были внесены в пункт 2 статьи 86 НК РФ Федеральным законом 28.06.2013 N 134-ФЗ и вступили в силу с 01.07.2014).

Как следует из материалов дела выписки по расчетным счетам юридических лиц получены налоговым органом от банков в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. 

В ходе судебного разбирательства не установлено нарушений при использовании инспекцией федерального информационного ресурса «Банк-Обмен», функционирующего в соответствии с приказом ФНС России от 29.11.2011 № ММВ-7- 6/901@ «О вводе в промышленную эксплуатацию программного обеспечения задачи «Передача в банки документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и представление банками информации в налоговые органы в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи».

В данном случае, в ходе выяснения налоговым органом обстоятельств, свидетельствующих о реальности хозяйственных отношений между налогоплательщиком и его контрагентами, применительно к представленным заявителем документам Инспекцией документально подтверждены следующие обстоятельства: невозможность реального осуществления контрагентами выполнения спорных работ. Заказчики подтвердили факт выполнения работ ООО СК «Кремний», отсутствует оплата в адрес ООО «Топстрой», а отношении ООО «СнабТехСервис» денежные средства перечисляются проблемным организациям с дальнейшим их обналичиваем. Руководители организаций контрагентов являются номинальными.

  Проанализировав все ранее изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что единственной целью заключения указанными ранее лицами спорных сделок является создание видимости в наличии спорных хозяйственных операций с целью реализации Обществом права на получение налоговых вычетов по НДС.

  В опровержение выводов налогового органа и суда первой инстанции, Общество в нарушение статьи 65 АПК РФ не предоставило в материалы судебного дела относимых и допустимых доказательств, которые бы подтверждали наличие в реальности спорных хозяйственных операций. При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ). Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

  Представление обществом всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 169, 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

  Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения спора, является не только формальная схожесть действий общества с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

  Кроме того, апелляционным судом учитывается, что право на налоговый вычет по НДС напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.10.2008 № 13034/08, согласно которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на возможность предъявления НДС к вычету не влечет; основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах, которые у общества отсутствуют.

  При таких обстоятельствах, довод о том, что налогоплательщика об отсутствии в его действиях вины в совершении налогового правонарушения, не обоснован.

  Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах. 

  В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

  Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

  Само по себе заключение сделки с организациями, имеющими ИНН, банковский счет и юридический адрес, не являются безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов, поскольку с учетом статей 83, 84 НК РФ, Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», Порядка присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при постановке на учет, снятии с учета юридических и физических лиц, утвержденного Приказом МНС России от 03.03.2004 № БГ-3-09/178, Правил взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 № 110 «О совершенствовании процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» юридические лица приобретают свою правоспособность с момента их государственной регистрации и после внесения сведений о данных юридических лицах в соответствующие реестры, а именно в ЕГРЮЛ и ЕГРИП, при этом регистрирующий орган при регистрации создаваемой организации не может проверить достоверность сведений, содержащихся в представленных на регистрацию документах, ввиду отсутствия у него такого права, что свидетельствует об отсутствии возможности у регистрационного органа «допустить» или «не допустить» регистрацию юридического лица при их наличии, в том числе и в случае представления недостоверных по содержанию документов, в связи с чем позиция общества о том, что действующее законодательство не обязывает налогоплательщика контролировать действия юридических лиц, реализовавших ему услуги и не ставит в возможность получения налоговой выгоды в зависимость от показаний контрагентов, отклоняется апелляционным судом. 

  Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. 

  При таких обстоятельствах, вступая во взаимоотношения с контрагентами, не проверив его правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, заявитель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

  Таким образом, оснований для вывода о том, что заявителем в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения, не имеется.

  Довод апеллянта относительно наличия оснований для признания решения налогового органа недействительным по формальным основаниям (п. 14 ст. 101 НК РФ), подлежит отклонению апелляционным судом.

  Статьей 106 НК РФ предусмотрено, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента или иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность. Согласно пункту 2 статьи 109 НК РФ при отсутствии вины в совершении налогового правонарушения налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности. В силу пункта 1 статьи 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности. В соответствии с пунктом 3 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать. Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение им письменных разъяснений о порядке исчисления налога, данных ему либо определенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (названные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

  Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, высказанной в определениях от 04.07.2002 N 202-О и от 18.06.2004 N 201-О, отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения статья 109 НК РФ относит к обстоятельствам, исключающим привлечение его к ответственности. Следовательно, необходимость установления вины налогоплательщика для привлечения его к ответственности прямо предписана Налоговым кодексом Российской Федерации.

  Вопрос о форме вины налогоплательщика, а также о том, образуется ли в этой связи состав конкретного налогового правонарушения, устанавливается налоговым органом согласно пункту 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Статья 122 НК РФ предусматривает ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога или сбора в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Объектом данного налогового правонарушения являются налоговые доходы бюджетов государства или муниципальных образований.

Таким образом, объективная сторона налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 НК РФ, состоит в неправомерном деянии (действии или бездействии), результатом которого является неуплата или неполная уплата сумм налога или сбора. Для привлечения налогоплательщика (плательщика сбора) к ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) необходимо установить: - неправомерное деяние - занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога (сбора) или неправомерное действие (бездействие); - негативный результат - неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора); - причинную связь между этими деянием и негативными последствиями.

Субъективная сторона налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 122 НК РФ, может выражаться как в форме неосторожности (пункт 1 статьи 122 НК РФ), так и в форме умысла (пункт 3 статьи 122 НК РФ).

Из анализа приведенных норм права следует, что действующее законодательство устанавливает обязанность лица осознавать противоправный характер своего деяния и возможных последствий.

Как следует из материалов проверки, занизив налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и по НДС, Общество не считало свои действия или бездействие нарушением норм налогового законодательства, а ошибочно полагало их правомерными, не противоречащими закону. Вместе с тем материалами дела подтверждается завышение сумм расходов и суммы НДС, заявленной к возмещению из бюджета, что свидетельствует о наличии вины налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 НК РФ, указывает неисполнение обществом обязанностей, возложенных на него законодательством о налогах и сборах.

Таким образом, в рассматриваемом случае налогоплательщик не только не стремился к избежанию вредных последствий своих действия (бездействия), он вообще не думал о возможности их наступления. Однако поскольку действующее законодательство исходит из того, что лицу надлежит действовать ответственно, опираясь на нормы права, всесторонне анализировать свое поведение, при принятии решения учитывать возможные последствия своих действий (бездействия), незнание установленных законом обязанностей, небрежное к ним отношение, отсутствие должной предусмотрительности не может служить оправданием неправомерных действий (бездействия).

Указанные апеллянтом в жалобе обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии его вины в совершении данного правонарушения.

Седьмой арбитражный апелляционный суд также поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции применительно к отсутствию смягчающих ответственность Общества обстоятельств, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы.

В данном случае участие Общества в схемах получения необоснованной налоговой выгоды, являются негативными последствиями для бюджета.

Добросовестность налогоплательщика, совершение налоговых правонарушений впервые, отсутствие текущей задолженности и иные основания, на что указывает апеллянт в жалобе, не всегда являются обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, так как сами по себе являются обстоятельствами, не отягчающим ее, в данном случае важны обстоятельства совершения правонарушения. При установлении налоговым органом совокупности обстоятельств, свидетельствующих о применении обществом схемы уклонения от уплаты налогов путем использования фиктивного документооборота, данные обстоятельства, заявленные налогоплательщиком, в качестве смягчающих признаны быть не могут.

Таким образом, оценив обстоятельства осуществления деятельности общества и хронологию действий, свидетельствующих о совершении налогового правонарушения, определенная инспекцией сумма штрафа соответствует тяжести и обстоятельствам суд апелляционной инстанции полагает, что вменяемое обществу правонарушение не возлагает на последнего чрезмерного бремени по уплате штрафа, соразмерна и достаточна для реализации превентивного характера налоговых санкций.

При этом апелляционной инстанцией принимаются во внимание закрепленные в Конституции Российской Федерации принципы справедливости и соразмерности назначаемого наказания совершенному правонарушению, а также общие начала назначения наказания.

Таким образом, судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела подробным образом дана оценка всем доводам заявителя и доказательствам налогового органа, свидетельствующим о недостоверности сведений в документах и невозможности реального осуществления хозяйственных операций с заявленными контрагентами.

Указанные выводы суда обществом в апелляционной жалобе не опровергнуты ссылками на конкретные документы (доказательства), представленные в материалы дела.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд с учетом статьи 71 АПК РФ, изложенных норм права, а также правовой позиции, выраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 № 24-П, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-О, приходит к выводу о том, что формальное соблюдение налогоплательщиком требований оформления документов само по себе не является достаточным основанием принятия налога на добавленную стоимость к вычету, и, принимая во внимание пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно установлено, что действия общества направлены на необоснованное получение налоговой выгоды.

Оценивая иные многочисленные доводы апеллянта суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, приходит к выводу об отсутствии оснований для признания решения инспекции № 2673 от 22.12.2016 недействительным по указанным в апелляционной жалобе причинам. Доказательств, полученных налоговым органом с нарушением требований НК РФ и не соответствующих положениям статей 67, 68 АПК РФ, апелляционным судом не установлено. При рассмотрении настоящего дела апелляционным судом также не установлено нарушений, которые в соответствии с абзацем первым пункта 14 статьи 101 НК РФ могли бы быть расценены как являющиеся основанием для отмены данного решения налогового органа.

Фактически общество несогласно с выводами суда в части произведенной судом оценки доказательств.

Однако указанное обстоятельство в силу статьи 270 АПК РФ не является основанием для признания решения суда первой инстанции незаконным, поскольку судом были правильно применены нормы материального и процессуального права к установленным им обстоятельствам, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговый выгоды подтвержден материалами налоговой проверки.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в оспариваемом решении обстоятельства инспекцией в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены, подтверждена.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, в удовлетворении требования общества отказано правомерно, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения налогового органа и об отсутствии нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

  В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи  333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

  Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05.06.2017 по делу № А27-5570/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

  Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Кремний» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по апелляционной жалобе по платежному поручению № 779004 от 26.07.2017.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

ПредседательствующийПавлюк Т.В.

Судьи Бородулина И.И. 

                                                                                                ФИО1