ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-11594/2015

14 декабря 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  07 декабря 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  14 декабря 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Бодунковой С.А.

судей  Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Ауталиповой А.М., после перерыва – секретарем Ветюговой А.О., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13231/2017) акционерного общества «СИБИТЕК» на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17 августа 2017 года по делу №  А75-11594/2015 (судья Е.А. Кузнецова), вынесенное по результатом рассмотрения жалобы акционерного общества «СИБИТЕК» на действия (бездействия) арбитражного управляющего Алешина Алексея Геннадьевича, в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью «Нефтестрой-Югра» (ОГРН 1088604001001, ИНН 8604043347) несостоятельным (банкротом),

установил:

определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.11.2016 в отношении должника общества с ограниченной ответственностью «Нефтестрой-Югра» (далее – ООО «Нефтестрой-Югра», должник) открыто внешнее управление сроком на 18 месяцев. Внешним управляющим должника утвержден ФИО3. 

Определением суда от 27.12.2016 ФИО3 освобожден от исполнения обязанностей внешнего управляющего должника. Внешним управляющим ООО «Нефтестрой-Югра» утвержден ФИО4. 

Решением арбитражного суда от 30.05.2017 в отношении ООО «Нефтестрой-Югра» открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим должника утвержден ФИО4. 

28 апреля 2017 года в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры поступила жалоба акционерного общества «СИБИТЕК» на действия (бездействия) арбитражного управляющего ФИО3, уточненная в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Росс, в которой заявитель просит признать ненадлежащим действия арбитражного управляющего А.А.ГБ. по:

- осуществлению полномочий арбитражного (временного, внешнего) управляющего при наличии препятствий для утверждения в качестве арбитражного управляющего в деле о банкротстве (наличие судимости за совершение умышленного преступления); 

- представлению кредиторам, арбитражному суду недостоверного финансового анализа по итогам проведения процедуры наблюдения; 

- необоснованному привлечение специалистов ООО «Гамма-плюс» для проведения финансового анализа должника с установленным размером с размером вознаграждения 100 000 рублей; 

- непривлечению аудитора для проведения финансового анализа в соответствии с требованиями пункта 4 части 1 статьи 5 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» от 30 12.2008 № 307-ФЗ.

Определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.08.2017 по делу №  А75-11594/2015 признаны ненадлежащими действия арбитражного управляющего ФИО3 в части осуществления полномочий арбитражного управляющего начиная с 05.08.2016 года в связи с наличием препятствий для утверждения в качестве арбитражного управляющего в деле о банкротстве (наличие судимости по ч. 3 ст. 159 Уголовного кодекса Российской Федерации). В остальной части заявленных требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «СИБИТЕК» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило отменить определение суда первой инстанции в части отказа в признании ненадлежащими действия арбитражного управляющего, а именно по:

- представлению кредиторам, арбитражному суду недостоверного финансового анализа по итогам проведения процедуры наблюдения; 

- необоснованному привлечение специалистов ООО «Гамма-плюс» для проведения финансового анализа должника с установленным размером с размером вознаграждения 100 000 рублей; 

- не привлечению аудитора для проведения финансового анализа в соответствии с требованиями пункта 4 части 1 статьи 5 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» от 30 12.2008 № 307-ФЗ и рассмотреть вопрос по существу.

В обоснование жалобы ее податель указал следующее:

- при вынесении определения суд первой инстанции не в полном объеме и не всесторонне исследовал материалы дела;

- проведение финансового анализа относится к обязанности арбитражного управляющего, которая не может быть передана иным лицам;

- обязанность привлечения аудитора обусловлена отсутствием необходимого объема первичной документации.

До начала судебного заседания от кредитора ООО «Проф Бизнес Консалтинг» поступили письменные пояснения на жалобу АО «СИБИТЕК», данные отзывы остаются в материалах дела, но судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание, поскольку отсутствуют доказательства их заблаговременного направления или вручения лицам, участвующим в деле (часть 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Стороны, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Определяя пределы рассмотрения настоящего дела, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании стороны, извещенной надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Исходя из доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта только в оспариваемой части - в части отказа в удовлетворении жалобы на действия арбитражного управляющего.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения определения в обжалуемой части исходя из следующего.

По правилам статьи 60 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы на действия арбитражного управляющего (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

По общему правилу при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве).

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;

- или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

Оценивая поданную жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам:

1. Относительно представления кредиторам, арбитражному суду недостоверного финансового анализа по итогам проведения процедуры наблюдения.

В силу пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Пунктом 2 статьи 20.3. Закона о банкротстве установлено, что арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан разумно и обоснованно осуществлять расходы, связанные с исполнением возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 67 Закона о банкротстве, временный управляющий обязан проводить анализ финансового состояния должника.

Анализ финансового состояния должника, как следует из пункта 1 статьи 70 Закона о банкротстве, проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены настоящим Законом.

Анализ финансового состояния должника предназначен для информирования суда и лиц, участвующих в деле о банкротстве, о текущем финансово-хозяйственном положении должника и призван обеспечить собранию кредиторов возможность принять решение о наиболее целесообразной процедуре банкротства, вводимой по итогам процедуры наблюдения.

Как указано в решении Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 30.05.2017 по настоящему делу при рассмотрении вопроса о введении внешнего управления в отношении должника внешним управляющим ФИО3 была представлена информация, что «предприятие находится в тяжелом финансовом положении, однако имея реальную к взысканию дебиторскую задолженность в размере 117 947 тыс.руб. может за счет собственных источников погасить обязательства (в реестр требования кредиторов включены требования в размере 61 884,87 млн. руб.), покрыть убытки предыдущих лет. Данные финансового анализа подтверждают, что есть основания предполагать возможность восстановления платежеспособности должника». 

Однако из финансового анализа должника, следует что размер дебиторской задолженности по состоянию на 01.10.2016 составляет 97,96 млн.рублей. В то время как, в бухгалтерском балансе по состоянию на 30.09.2016, являющегося приложением к финансовому анализу, показатель размера дебиторской задолженности разнится с указанными выше величинами и составляет 76 422 000 руб.

При рассмотрении вопроса о возможности за счет собственных источников должником погасить имеющиеся обязательства внешним управляющим представлен размер кредиторской задолженности, который составил 61 884,87 млн. руб. 

 Однако в данный период не были рассмотрены все требования кредиторов и включены в реестр требований должника, что говорит о том, что внешним управляющим ФИО3 ошибочно был указан точный размер имеющихся обязательств должника.

 Так 10 ноября 2016 года в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры направлено заявление общества с ограниченной ответственностью «РН- Юганскнефтегаз» о включении в реестр требований кредиторов должника общества с ограниченной ответственностью «Нефтестрой- Югра» в размере 13 266 621 рубль 51 копейка. Данное требование не было включено в реестр требований кредиторов должника в указанный период. 

Также не было рассмотрено заявление общества с ограниченной ответственностью «Транспортная Автомобильная компания» о включении в реестр требований кредиторов должника общества с ограниченной ответственностью «Нефтестрой-Югра» и т.д. 

Все вышеуказанные выводы содержатся в решении суда от 30.05.2017 по настоящему делу о банкротстве. Таким образом, вступившим в законную силу судебным актом установлено, что  временным управляющим ФИО3 был сделан ошибочный вывод о возможном погашении должником своих обязательств за счет собственных средств с учетом действительного размера дебиторской задолженности в соответствии с бухгалтерской отчетностью должника, а также с учетом размера кредиторской задолженности.

Выводы суда, изложенные в решении Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 30.05.2017, никем, в том числе ФИО3, не оспаривались, судебный акт не был обжалован и вступил в законную силу. 

Отражение недостоверных данных в финансовом анализе привело к необоснованному введению процедуры внешнего управления, и следовательно, к увеличению текущих расходов и затягиванию процедуры банкротства должника в целом.

В связи с изложенным, жалоба в части признания ненадлежащими действия временного управляющего ФИО3 по представлению кредиторам, арбитражному суду недостоверного финансового анализа по итогам проведения процедуры наблюдения является обоснованной.    

2. Относительно необоснованного привлечения специалистов ООО «Гамма-плюс» для проведения финансового анализа должника с установленным размером с размером вознаграждения 100 000 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий имеет право привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами.

При этом арбитражный управляющий при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Привлечение привлеченных лиц должно осуществляться арбитражным управляющим на основании названных норм Закона о банкротстве с соблюдением в отношении услуг, не упомянутых в пункте 2 статьи 20.7, положений пунктов 3 и 4 этой статьи о лимитах расходов на оплату их услуг.

Так, общий подход к оценке разумности и добросовестности привлечения специалистов для обеспечения деятельности арбитражного управляющего сформулирован, в частности, в пунктах 2 и 4 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 17.12.2009 № 91 «О порядке погашения расходов по делу о банкротстве».

По смыслу названных пунктов, арбитражный управляющий при привлечении специалистов, во-первых, должен принимать во внимание необходимость их привлечения в целом или в части (как в общем, исходя из потребности в услугах такого привлеченного лица, так и применительно к конкретному привлеченному лицу); а, во-вторых, привлекая привлеченное лицо, арбитражный управляющий обязан в числе прочего учитывать возможность оплаты его услуг за счет имущества должника.

С учетом указанных разъяснений временный управляющий, привлекая лиц для обеспечения своей деятельности, должен учитывать в том числе наличие у должника имущества, за счет которого он предполагает оплачивать услуги привлеченных специалистов.

Как следует из заявленных требований и подтверждается арбитражным управляющим ФИО3 в отзыве на жалобу (л.д.20), временным управляющим в процедуре наблюдения был заключен договор с привлеченным специалистом ООО «Гамма-плюс» для проведения финансового анализа должника.

Как было указано выше, привлечение арбитражным управляющим лиц должно соответствовать целям процедур банкротства и быть обусловлено реальной в том необходимостью в целях своевременного и надлежащего исполнения арбитражным управляющим своих обязанностей.

В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, разумно и обоснованно осуществлять расходы, связанные с исполнением возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 67 Закона о банкротстве, временный управляющий обязан проводить анализ финансового состояния должника.

Действия, связанные с проведением названного анализа, входят в круг полномочий временного управляющего.

Суд апелляционной инстанции учитывает, обязанности по проведению финансового анализа, по общему правилу, это обязанности, которые временный управляющий не просто может, но должен осуществлять лично - составление анализа финансового состояния должника, составление заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства (пункт 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)»).

Таким образом, на привлеченное лицо (ООО «Гамма-плюс») возложено исполнение обязанностей, которые арбитражный управляющий мог осуществлять лично.

Обратного арбитражный управляющий не доказал. Арбитражный управляющий не представил контрдоказательств того, что он осуществлял иные действия, связанные с процедурой наблюдения в этот период, и что объем этих действий не позволял арбитражному управляющему самому провести финансовый анализ.

При этом, поскольку в материалах обособленного спора отсутствуют доказательства стоимости услуг ООО «Гамма-плюс» по проведению финансового анализа должника, суд апелляционной инстанции признает обоснованной жалобу АО «СИБИТЕК» в части признания не соответствующими требованиям  пункта, 4  статьи 20.3, пункта 2 статьи 20.7 действия временного управляющего ФИО3 по необоснованному привлечению общества с ограниченной ответственностью «Гамма-плюс» для проведения анализа финансового состояния должника, без указания размера вознаграждения привлеченного лица.

3. Относительно непривлечения аудитора для проведения финансового анализа в соответствии с требованиями пункта 4 части 1 статьи 5 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» от 30 12.2008 № 307-ФЗ.

Как указано выше, обязанность по проведения анализ финансового состояния должника возложена непосредственно на временного управляющего.

При этом, довод подателя жалобы о том, что обязанность привлечения аудитора обусловлена отсутствием необходимого объема первичной бухгалтерской документации, апелляционным судом отклоняется в силу следующего.

В пункте 2 статьи 70 Закона о банкротстве установлено, что если в соответствии с законодательством Российской Федерации ведение бухгалтерского учета и составление финансовой (бухгалтерской) отчетности должника подлежат обязательному аудиту, анализ финансового состояния проводится на основании документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором.

При отсутствии документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором, в том числе в связи с неисполнением должником обязанности по проведению обязательного аудита, временный управляющий для проведения анализа финансового состояния должника привлекает аудитора, оплата услуг которого осуществляется за счет средств должника.

На основании пункта 4 части 1 статьи 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» обязательный аудит проводится в том числе:  если объем выручки от продажи продукции (продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг) организации (за исключением органов государственной власти, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, государственных и муниципальных унитарных предприятий, сельскохозяйственных кооперативов, союзов этих кооперативов) за предшествовавший отчетному год превышает 400 миллионов рублей или сумма активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец предшествовавшего отчетному года превышает 60 миллионов рублей.

Как верно указано судом первой инстанции, в настоящем случае приведенные выше условия не установлены.

Так подателем жалобы не представлено сведений об объеме выручки от продажи продукции организации за предшествовавший отчетному год, либо о сумме активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец предшествовавшего отчетному года. 

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку процедура наблюдения в отношении должника введена определением суда от 03.03.2016, год предшествующий отчетному является 2014, именно за этот год необходимо было представить сведения об объеме выручки от продажи продукции организации, либо о сумме активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец года. Между тем в материалах настоящего обособленного спора такие сведения отсутствуют, в связи с чем невозможно установить тот факт, что проведение аудита в настоящем деле было обязательным.

Факт отсутствия необходимого объема первичной бухгалтерской документации из материалов дела не следует, арбитражный управляющий доводов об отсутствии возможности провести анализ финансового состояния должника из-за отсутствия необходимой документации, не заявлял, с соответствующими заявления об истребовании документов в суд не обращался. При этом, вопреки доводов подателя жалобы отсутствие  объема первичной бухгалтерской документации, не является основанием для обязательного привлечения аудитора.

В связи с чем, оснований для удовлетворения жалобы в данной части у суда первой инстанции не имелось.

Иных доводов, подлежавших рассмотрению апелляционным судом, жалоба АО «СИБИТЕК» не содержит. 

При таких обстоятельствах определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17 августа 2017 года по делу №  А75-11594/2015 в обжалуемой части подлежит изменению, апелляционная жалоба АО «СИБИТЕК» – частичному удовлетворению. 

Руководствуясь статьей 271, пунктом 3  части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу акционерного общества «СИБИТЕК» на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17 августа 2017 года по делу №  А75-11594/2015 удовлетворить частично. Определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17 августа 2017 года по делу №  А75-11594/2015 в обжалуемой части изменить. С учетом изменения в обжалуемой части изложить в следующей редакции:

«Признать действия (бездействия) арбитражного управляющего ФИО3

по представлению кредиторам и арбитражному суду  недостоверного финансового анализа по итогам процедуры наблюдения в отношении общества с ограниченной ответственностью «Нефтестрой-Югра» не соответствующими требованиям  пунктам 2, 4  статьи 20.3, статьи 70  Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»,

по необоснованному привлечению общества с ограниченной ответственностью «Гамма-плюс» для проведения анализа финансового состояния общества с ограниченной ответственностью «Нефтестрой-Югра» не соответствующими требованиям  пункта, 4  статьи 20.3, пункта 2 статьи 20.7 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

В удовлетворении жалобы акционерного общества «СИБИТЕК» в остальной части отказать.»

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца  со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

Т.П. Семёнова

 М.В. Смольникова