Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-41840/17-51-393

город Москва

01 сентября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 августа 2017 года

Решение в полном объеме изготовлено 01 сентября 2017 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Козленковой О.В., единолично, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Калининградская генерация» (ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Уралэнергострой» (ОГРН 

<

***>)

о взыскании по договору генерального подряда № Д/КГЕ/БГ/3000 от 15 апреля 2016 года неустойки за нарушение срока предоставления банковской гарантии надлежащего исполнения договора в размере 220 344 350 руб., неустойки за нарушение срока предоставления банковской гарантии возврата авансового платежа в размере 220 344 350 руб., неустойки за непредоставление договора страхования в размере 220 344 350 руб., штрафа за нарушение порядка привлечения субподрядчиков в размере 6 000 000 руб.,

при участии:

от истца – ФИО2, по дов. № ДО/2016/58 от 27 декабря 2016 года; ФИО3, по дов. № 2017/Д/20 от 24 мая 2017 года;

от ответчика – ФИО4, по дов. № 2 от 11 января 2017 года;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Калининградская генерация» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Уралэнергострой»  (далее – ответчик) о взыскании по договору генерального подряда № Д/КГЕ/БГ/3000 от 15 апреля 2016 года неустойки за нарушение срока предоставления банковской гарантии надлежащего исполнения договора в размере 220 344 350 руб., неустойки за нарушение срока предоставления банковской гарантии возврата авансового платежа в размере 220 344 350 руб., неустойки за непредоставление договора страхования в размере 220 344 350 руб., штрафа за нарушение порядка привлечения субподрядчиков в размере 6 000 000 руб.

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражает по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Рассмотрев заявленные требования, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив в материалах дела доказательства, суд пришел к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, 15 апреля 2014 года между истцом (заказчиком) и ответчиком (генеральным подрядчиком) был заключен договор генерального подряда на выполнение работ по строительству Прегольской ТЭС мощностью 4 x 110 МВт (строительно-монтажные, пусконаладочные работы, поставка оборудования и проведение испытаний).

Пунктом 14.1. договора предусмотрено, что в сроки и в порядке, предусмотренные договором, генеральный подрядчик обязан выполнить или обеспечить выполнение всего объема работ и передать заказчику завершенный строительством, полностью оборудованный, смонтированный, прошедший испытания, подключенный к внешней инфраструктуре, введенный в эксплуатацию объект, обеспечивающий достижение гарантируемых эксплуатационных показателей, а в установленных договором случаях минимальных эксплуатационных показателей, вместе со всей относящейся к нему документацией, а заказчик обязан принять результат работ и уплатить договорную цену.

Цена договора (пункт 74.1. договора) составила 19 499 500 000 руб.

Пунктами 61.2., 61.3., 61.4., 61.5. договора предусмотрено, что дата начала работ -  не позднее 15 дней с даты заключения договора. Срок ввода в эксплуатацию объекта - 01.07.2018. Даты фактического завершения/ ввода блоков в эксплуатацию: блок № 1 - 01 января 2018 года; блок № 2 - 01 марта 2018 года; блок № 3 - 01 мая 2018 года; блок № 4 - 01 июля 2018 года. Дата финального завершения объекта - 01.09.2018.

В соответствии с пунктом 19.2.1. договора ответчик принял на себя обязательства в течение 14 дней с даты заключения договора, т.е. до 29.04.2016, предоставить банковскую гарантию надлежащего выполнения договора на сумму, равную 10 процентам от договорной цены, указанной в приложении № 4 «Договорная цена и платежи», включая НДС (по ставке 18 %), и сроком действия сверх истечения 28 дней включительно с даты финального завершения.

Согласно пункту 19.3.1. договора ответчик принял на себя обязательства в течение 14 дней с даты заключения договора предоставить банковскую гарантию возврата авансового платежа в размере 30 % процентов от стоимости оборудования, поставляемого генеральным подрядчиком, что составляет 3 384 634 333 руб. 63 коп., включая НДС (по ставке 18 %), со сроком действия на 28 дней превышающим дату поставки последней партии такого оборудования.

В обоснование исковых требований истец указал, что в предусмотренные договором сроки, банковские гарантии надлежащего исполнения договора и возврата авансового платежа ответчиком истцу выданы не были.

В соответствии с пунктом 34.1. договора ответчик обязался в течение 10 рабочих дней от даты заключения договора заключить договор комбинированного страхования строительно-монтажных рисков.

Согласно пункту 34.5. договора один экземпляр такого договора страхования с подтверждением оплаты страховой премии ответчик обязался предоставить истцу в срок, указанный в пункте 34.1. договора.

В обоснование исковых требований истец указал, что в предусмотренные договором сроки, т.е. до 29.04.2016, указанное обязательство ответчиком исполнено не было, экземпляр договора страхования с подтверждением оплаты страховой премии истцу не предоставлен.

В соответствии с пунктом 83.12. договора за непредоставление ответчиком банковских гарантий, предусмотренных договором, и/или договоров страхования, истец вправе взыскать с ответчика неустойку в размере 0,01 % от цены договора за каждый день просрочки.

В обоснование исковых требований истец указал, что по состоянию на 20.08.2016 (дата составления претензии) просрочка ответчика по выдаче банковских гарантий (надлежащего исполнения и авансового платежа) и предоставлению договора страхования составила 113 дней.

Неустойка за нарушение срока предоставления банковских гарантий (надлежащего исполнения и авансового платежа) и договора страхования составляет 661 033 050 руб.:

- за нарушение срока предоставления банковской гарантии надлежащего исполнения договора: (19 499 500 000 руб. * 0,01 %) * 113 дней = 220 344 350 руб.;

- за нарушение срока предоставления банковской гарантии возврата авансового платежа: (19 499 500 000 руб. * 0,01 %)*113 дней = 220 344 350 руб.;

- за не предоставление договора страхования: (19 499 500 000 руб. * 0,01 %) * 113 дней = 220 344 350 руб.

Всего: 220 344 350 руб. + 220 344 350 руб. + 220 344 350 руб. = 661 033 050 руб.

Пунктом 20.1. договора предусмотрено, что в целях обеспечения выполнения работ генеральный подрядчик будет привлекать субподрядчиков, осуществлять закупки материалов и оборудования на плановой основе согласно плану организации закупок материалов и оборудования, привлечения субподрядчиков. План организации закупок подрядчик предоставляет на согласование заказчику.

Пунктом 20.2. договора предусмотрено, что выбор субподрядчиков будет осуществляться генеральным подрядчиком на конкурсной или иной конкурентной основе в соответствии с регламентом организации закупочной деятельности, который должен быть разработан подрядчиком по форме, удовлетворительной для заказчика и может быть заказчику для согласования в течение 30 дней с даты заключения договора.

Пунктом 20.3. договора предусмотрено, что генеральный подрядчик при привлечении субподрядчиков в обязательном порядке должен руководствоваться приложением № 2 к договору (в соответствующем объеме) или, если привлекаются иные субподрядчики, дополнительно письменно согласованных с заказчиком. Неуведомление заказчика или несогласование с заказчиком привлечения субподрядчиков, субпоставщиков не указанных в приложении № 2 к договору, или изменении объема привлечения заявленных ранее субподрядчиков, субпоставщиков является существенным нарушением договора.

Пунктом 20.8. договора предусмотрено, что до утверждения заказчиком регламента организации закупочной деятельности в порядке, установленном настоящей статьей договора, генеральный подрядчик обязан предварительно согласовывать с заказчиком привлечение любых субподрядчиков и условия договоров субподряда вне зависимости от цены такого договора субподряда, сроков исполнения обязательств по такому договору субподряда и иных его условий. При этом заказчик имеет право решающего голоса при принятии решения относительно привлечения таких субподрядчиков и условия договоров субподряда с ним.

Пунктом 83.11. договора установлено, что в случае привлечения генеральным подрядчиком субподрядчиков с нарушением статьи 20 договора заказчик вправе взыскать с генерального подрядчика штраф в размере 1 000 000 руб. за каждый случай передачи одному или нескольким субподрядчикам объема работ в размере 5 000 000 руб. из объема работ, выполнение которых генеральный подрядчик обязан осуществить в соответствии с договором.

В обоснование исковых требований истец указал, что по состоянию на 11.07.2016 ответчиком были привлечены без согласования с истцом следующие субподрядчики: 1) ООО «Т-Инжиниринг»; 2) ООО «ХимЗащита»; 3) ООО «СтройИнвестГрупп»; 4) ООО «ПутеецСтрой»; 5) ООО «СК Фундамент»; 6) ООО «ЧистоГрад». Указанное обстоятельство подтверждается сводом договоров субподрядных организаций на строительной площадке Прегольской ТЭС по состоянию на 25.08.2016. Общая сумма штрафа за нарушение порядка привлечения субподрядчиков согласно статье 20 договора составляет 6 000 000 руб. (ООО «Т-Инжиниринг» - 1 000 000 руб.; ООО «ХимЗащита» - 1 000 000 руб.; ООО «СтройИнвестГрупп» - 1 000 000 руб.; ООО «ПутеецСтрой» - 1 000 000 руб.; ООО «СК Фундамент» - 1 000 000 руб.; ООО «ЧистоГрад» - 1 000 000 руб.).

Письмом исх. № КГЕ/БГ/586 от 21 июля 2016 года истец в одностороннем порядке расторг договор, поскольку в предусмотренный договором срок генеральный подрядчик не предоставил заказчику банковскую гарантию надлежащего исполнения договора и банковскую гарантию возврата авансового платежа, привлек без согласования с заказчиком субподрядчиков.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Суд считает, что требования истца удовлетворению не подлежат в связи с нижеследующим.

В силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) строительство объектов осуществляется на основании разрешения на строительство, дающего застройщику право осуществлять строительство, подтверждающего соответствие проектной документации установленным требованиям к назначению, параметрам и размещению объекта на земельном участке.

Ст. 52 ГрК РФ обязывает застройщика (технического заказчика) при осуществлении строительства передать подрядчику проектную документацию и разрешение на строительство.

Таким образом, помимо обязанностей, предусмотренных главой 37 ГК РФ, истец, являющийся застройщиком по договору подряда № Д/КГЕ/БГ/3000 от 15.04.2016, несет предусмотренную законом обязанность по передаче ответчику разрешения на строительство. 

При этом передача такого разрешения ответчику должна была быть произведена в срок, обеспечивающий возможность своевременного выполнения ответчиком его договорных обязанностей.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Отсутствие разрешения на строительство с неизбежностью повлекло за собой невозможность получения ответчиком банковских гарантий и передачи их истцу, поскольку существующие банковские правила выдачи гарантий по договорам строительного подряда требуют в первую очередь предоставления разрешения на строительство, проекта строительства объекта и заключения государственной экспертизы о его соответствии установленным требованиям.

В подтверждение данного обстоятельства ответчик представил письмо Сбербанка от 28.06.2016 № исх/7003-33/300, электронные письма Газпромбанка от 10.06.2016, от 16.06.2016, от 21.06.2016), указал, что ПАО «ВТБ Банк» и ОАО «Россельхозбанк» на запросы не ответили. Ни один из банков, выбранных ответчиком по договорным критериям в качестве предпочтительных гарантов, не принял решения о выдаче гарантий в отсутствие разрешения на строительство, поскольку банкам известно, что отсутствие такого разрешения свидетельствует об отсутствии подрядных правоотношений.

В письме исх. № КГЕ/БГ/353 от 12.05.2016 истец сообщил, что по данному вопросу у него претензии к ответчику отсутствуют. Более того, уведомил о том, что ООО «Калининградская генерация» не намерено предъявлять требование по банковским гарантиям. 

Ответчик указал, что в электронном виде сканированная копия разрешения на строительство от 05.07.2016 передана ответчику 07.07.2016 новым генеральным подрядчиком ООО «Интер РАО Инжиниринг».

Истец заявил, что в адрес ответчика было направлено письмо исх. № КГЕ/БГ/327 от 26 апреля 2016 года, которым ответчик был уведомлен о лицах (сотрудники ООО «Интер РАО – Инжиниринг»), уполномоченных действовать от имени истца на основании доверенности от 29.01.2016. 

В материалы дела данные доверенности истцом представлены не были, ответчик заявил, что доверенности на представление интересов были выданы данным лицам ранее заключения спорного договора подряда. 

Данное обстоятельство истцом не опровергнуто. 

Доказательств направления в адрес ответчика агентского договора, на который имеются ссылки в данном письме, истец также в материалы дела не представил.

Ответчик же заявил, что в его адрес агентский договор не направлялся, в связи с чем ответчику не представлялось возможным проверить правомерность обращения данных лиц (сотрудников ООО «Интер РАО – Инжиниринг») от имени истца в рамках правоотношений по договору генерального подряда № Д/КГЕ/БГ/3000 от 15 апреля 2016 года.

В связи с вышеизложенным, суд признает адресованные ответчику письма ООО «Интер РАО – Инжиниринг» исх. № ИНЖ/МН/789 от 19.05.2016, № ИНЖ/МН/101 от 17.06.2016, № ИНЖ/МН/1133 от 20.06.2016, № ИНЖ/МН/1168 от 22.06.2016, № ИНЖ/МН/1330 от 04.07.2016 неотносимыми к рассмотрению настоящего спора доказательствами.

Учитывая невозможность получения банковской гарантии до предоставления истцом ответчику разрешения на строительство, невыполнение истцом встречных обязательств по договору, оснований для взыскания с неустойки за нарушение срока предоставления банковской гарантии надлежащего исполнения договора, за нарушение срока предоставления банковской гарантии возврата авансового платежа, не имеется.

Довод истца об отсутствии обязанности по предоставлению ответчику разрешения на строительство противоречит ч. 4 ст. 52 ГрК РФ.

Кроме того, получение банковской гарантии возврата авансового платежа (пункт 19.3.5. договора) является условием для выплаты авансового платежа, т.е. такая гарантия является обязательной в случае необходимости получения подрядчиком авансового платежа от заказчика. 

Как установлено судом, авансовый платеж истцом ответчику не перечислялся.

В силу пунктов 34.1., 34.8., 34.9. договора ответчик обязан в течение 10 рабочих дней с даты заключения договора осуществить комбинированное страхование строительно-монтажных рисков, т.е. совершить сделку по страхованию.

В этот же срок ответчик обязан был до заключения такого договора письменно согласовать с истцом кандидатуру страховщика и проект договора. 

В свою очередь, истец обязался в десятидневный срок уведомить о своем согласии или выразить несогласие с предложенной кандидатурой страховщика.

Суд считает, что краткость вышеуказанных сроков и их взаимное пересечение делали заведомо неисполнимым данное обязательство ответчика. 

Само же заключение ответчиком договоров страхования было поставлено истцом в прямую зависимость от его согласия или несогласия с избранной кандидатурой страховщика и (или) проектом договора страхования. Кроме того, для расчета страховой суммы по договору страхования оборудования истец был обязан предоставить ответчику данные о стоимости этого оборудования, перечисленного в приложении № 5 к договору.

Ответчик указал, что Страховая компания «СОГАЗ» сообщила, что решение вопроса о возможности заключения договора страхования невозможно без разрешения на строительство (письмо № СГф 13-659 от 06.05.2016).

Ответчик неоднократно обращался к истцу с просьбами о согласовании кандидатур страховщиков и проектов договоров страхования, предоставлении данных о стоимости оборудования (письма от 24.05.2016 № 431; от 14.06.2016 № 23-0862-П; от 27.06.2016 № 23-0993-П; от 04.07.2016 № ПТЭС-2016-23-26). 

Доказательств ответа истца на вышеуказанные письма ответчика материалы дела не содержат, в связи с чем суд считает, что истец уклонился от исполнения своей договорной обязанности и воспрепятствовал ответчику в исполнении его обязанности.

Суд считает, что данное требование также не подлежит удовлетворению по причине наличия просрочки кредитора, прямо препятствовавшей ответчику в выполнении его договорной обязанности.

В силу пункта 20.2. договора ответчик обязан был разработать и отправить на утверждение истцу регламент организации закупочной деятельности. Истец обязан был в пятнадцатидневный срок с даты его получения рассмотреть и утвердить Регламент.

Письмом № 130 от 06.05.2016 ответчик направил истцу «Регламент выбора исполнителей строительно-монтажных работ по строительству Прегольской ТЭС в г. Калининграде, электрической мощностью 4х100 МВт» на 11 листах. Просьба ответчика о скорейшем рассмотрении и утверждении регламента истцом оставлена без ответа. Отказа в утверждении регламента от истца также не последовало. Вследствие данных обстоятельств ответчик вынужден был привлекать субподрядчиков вне рамок порядка (регламента).

Письмами № 129 от 05.06.2016, № ПТЭС-2016-16-12 от 28.06.2016, № ПТЭС-2016-37-6 от 27.06.2016, № ПТЭС-2016-37-141 от 19.07.2016 ответчик просил истца согласовать привлечение субподрядных организаций ООО «Калининградское управление строительства (КУС)», ООО «ХимЗащита», ООО «Строительная компания «ЧистоГрад», ООО «Путеецстрой», ООО «СК Фундамент», ООО «Т-Инжиниринг». Письмом № ПТЭС-2016-22-60 от 07.07.2016 просил согласовать ООО «Центр качества» для выполнения строительного и лабораторного контроля.

Истец не ответил ни на одно из этих обращений ответчика, в связи с чем суд считает, что истец был согласен с выбором ответчиком лиц для выполнения работ на строительной площадке истца.

На основании вышеизложенного суд считает, что истец 15.04.2016, подписав договор с ответчиком при отсутствии разрешения на строительство, включив в него недопустимо краткие сроки предоставления гарантий и страховок, свое право на применение санкций за непредставление этих документов, не только знал о неисполнимости этих условий и желал наступления именно таких последствий, но и умышленно не совершил требуемых от него договором действий, стремясь к достижению искомого результата - наступления этих последствий.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 8 постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично (ст. 10 ГК РФ) либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Статьей 10 ГК РФ предусмотрено, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения требований, предусмотренных данной статьей, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

На основании изложенного, суд считает, что исковые требования не подлежат удовлетворению в полном объеме.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ и относятся на истца. 

Руководствуясь ст.ст. 9, 65, 110, 123, 156, 167-170 АПК РФ, 

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с момента принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: О.В. Козленкова