ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-35033/2017

Дело № А40-55064/17

г. Москва

22 августа 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Левиной Т.Ю., Проценко А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Московский школьник" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 июня 2017 года по делу 

№ А40-55064/17, принятое судьёй ФИО1  

по иску: ООО "Московский школьник"

к ГБОУ Школа № 2045 

о взыскании 

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 15.05.2017г.;

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 23.05.2017г., ФИО4 по доверенности от 15.03.2017г.               УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Московский школьник»(далее по тексту- ООО «Московский школьник») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному бюджетному общеобразовательному учреждению города Москвы «Школа №2045»(далее по тексту- ГБОУ Школа № 2045)   о взыскании 882048рублей 17копеек- неосновательного обогащения, 113196рублей 18копеек неустойки, с учетом заявления об уточнении исковых требований, принятых судом в порядке ст.49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2017г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой он просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Девятый арбитражный апелляционный суд, заслушав  представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы,  исходя из следующего:

 Как установлено судом первой инстанции, по результатам проведенного конкурса с ограниченным участием,  15.12.2015г. между ООО «Московский школьник» (исполнителем) и  ГБОУ Школа № 2045  (заказчиком) заключен гражданско-правовой договор № П/2045/16/17 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся(далее по тексту- контракт), согласно которому,  исполнитель обязался по заданию заказчика оказывать услуги по организации питания обучающихся, воспитанников государственных образовательных, в соответствии с техническим заданием, а заказчик обязался принять результат услуг и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом. 

             В силу п. 2.5.2контракта, заказчик оплачивает услуги исполнителя,  ежемесячно путем перечисления стоимости услуг, определенной по п. 2.5.1контракта, на банковский счет исполнителя, реквизиты которого указаны в ст. 15 контракта, на основании выставленного исполнителем счета на оплату и надлежаще оформленного и подписанного сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг за отчетный месяц, составленного по форме приложения 2 к контракту, в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания сторонами акта сдачи- приемки оказанных услуг за истекший календарный месяц.

Из п. 4.1контракта следует, что фактический объем оказанных услуг ежедневно указывается в абонементной книжке (приложение № 5 контракта), где исполнитель и заказчик (уполномоченный представитель заказчика на объекте заказчика),  в конце каждого приема пищи и после приемки комплектов бутилированной воды подтверждают факт оказания услуг.

В силу п.4.2. контракта, в корешке и талоне абонементной книжки указывается количество рационов питания и комплектов бутилированной воды, предоставленных исполнителем на определенную дату; корешок подписывается исполнителем (уполномоченным представителем исполнителя), остается у заказчика и служит отчетным документом; талон подписывается заказчиком (уполномоченным представителем заказчика), остается у исполнителя и служит отчетным документом.

Как указывает истец, исполнителем услуги оказаны в полном объёме, однако, заказчиком не оплачены услуги, оказанные в мае 2016 г. в полном объёме.

По мнению истца, сумма неосновательного обогащения в размере 882048рублей 17копеек возникла в связи с тем, что ответчиком удержана неустойка на основании п.2.5.3. контракта за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, при этом,  истец заявляет, что услуги в спорный период оказаны надлежащим образом.

Судом определено, что 16.05.2016г.,  при проведении проверки ГБОУ Школа 

№2045, расположенного по адресу: г. Москва, г. Зеленоград, корп. 2031, были выявлены следующие недостатки.

- кофейный напиток приготовлен с нарушением технологического процесса, 179 обучающихся не получили в рацион питания блюдо: кофейный напиток злаковый на молоке.

Истец указывает, что блюдо -кофейный напиток злаковый на молоке,  было приготовлено с соблюдением технологии приготовления; заказчиком не обоснованно снято с реализации данное блюдо.

В силу п. 5.2.11 контракта,  заказчик обязан при выявлении нарушений условий контракта, оформить претензионный акт и незамедлительно направить его исполнителю; в претензионном акте должны быть определены сроки устранения нарушений; при установлении сроков устранения недостатков,  заказчик и исполнитель руководствуются принципами разумности и своевременности предоставления питания потребителями услуг (п. 4.5 Технического задания приложения 1 к контракту), следовательно, сроки устранения недостатков должны быть согласованы сторонами.

Истец ссылается  на неразумность срока, установленного в претензионном  акте, поскольку  с момента отправления претензионного акта до момента устранения недостатков установлен срок семнадцать минут, что не дает исполнителю возможности устранить нарушение в столь короткий период; из претензионного акта не представляется возможным установить,  в чем конкретно состоит нарушение технологии приготовления блюда.

- Рационы питания по составу не соответствуют меню; вместо блюда «Напиток фруктовый» выдан «Сок фруктовый».

В силу п. 2.6.4 Технического задания к контракту,  в исключительных случаях, по согласованию с заказчиком, допускается замена одних продуктов на другие,  при условии их соответствия по пищевой ценности.

Истец указывает, что ситуация явилась исключительной и в избежание срыва питания, исполнителем произведена замена блюд- напиток фруктовый на сок фруктовый; допущенная замена произведена,  при условии соответствия блюд по пищевой ценности.

- Непредставление исполнителем рационов питания потребителям услуг.

В п. 4.3.1 Приложения № 1 к контракту отражено, что является  ненадлежащим исполнением.

Истец указывает, что исполнителем обязательств по контракту, влекущим применение к нему мер ответственности в виде штрафов, является не представление исполнителем рационов питания потребителям услуг или предоставления рационов питания с опозданием, повлекшим перенос приема пищи на срок более двух часов от установленного (срыв питания).

Предоставление рационов питания обучающимся с опозданием менее двух часов не является нарушением условий контракта.

- Нарушена рецептура приготовления блюд и кулинарных изделий; обнаружены излишки макаронных изделий и муки пшеничной.

Истец указывает, что излишки макаронных изделий и муки пшеничной, выявленной при проведений контрольных мероприятий, не могут свидетельствовать о не полной закладке в блюда; претензионные акты об объемах готовых блюд исполнителю не поступали.

- Оказание услуг в ненадлежащем объеме; вес говядины отварной на 421 порцию меньше на 4,627 г.

Истец указал, что при проведении контрольных мероприятий представителями заказчика было проведено взвешивание массы готовых блюд без присутствия представителя исполнителя. 

Исполнитель  возражает по этом доводу, поскольку  исполнителю неизвестно и он не владеет  документами, свидетельствующими, как осуществлялось взвешивание, были ли соблюдены Методические указания по лабораторному контролю качества продукции общественного питания «Порядок отбора проб и физико-химические методы испытаний» от 11.11.1991г. № 1-40/3805;  рационы питания воспитанникам выданы в полном объеме, срыва питания не произошло.

Учитывая вышеизложенное, истец указывает в иске  на необоснованное удержание ответчиком суммы неустойки, в связи с чем,  заявил требование о взыскании неосновательного обогащения в сумме 882048 рублей 17копеек.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции руководствовался следующим:

 Контракт заключен сторонами по итогам конкурса с ограниченным участием, проведенного в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013г. 

№ 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее  по тексту- Закон №44-ФЗ).

Исходя из норм  ст. 421 ГК РФ, стороны свободны в заключении договора и могут определять его условия по своему усмотрению, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами

Согласно п. 5.4.1 контракта, исполнитель обязан своевременно и надлежащим образом оказать услуги в соответствии с требованиями технического задания и представить заказчику отчетную документацию по итогам исполнения контракта.

В силу п. п.2.5.2, 2.5.3  контракта,  заказчик оплачивает услуги исполнителя, оказанные в соответствии с контрактом, ежемесячно путем перечисления стоимости услуг, определенной в соответствии с п. 2.5.1 контракта, на банковский счет исполнителя, реквизиты которого указаны в ст. 15 контракта, на основании выставленного исполнителем счета на оплату и надлежаще оформленного и подписанного сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг за отчетный месяц, составленного по форме приложения 2 к контракту, в течение пяти банковских дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг за истекший календарный месяц; в случае не исполнения либо не надлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, оплата по контракту может быть осуществлена заказчиком путем выплаты исполнителю суммы, уменьшенной на сумму неустоек (пеней, штрафов),  при условии перечисления в установленном порядке неустоек (штрафа, пеней) в доход бюджета города Москвы на основании платежного документа, оформленного заказчиком, с указанием исполнителя, за которого осуществляется перечисление неустойки (пеней, штрафов) в соответствии с условиями контракта; при принятии решения об оплате за оказанные услуги за вычетом сумм неустоек (штрафов, пеней) заказчиком должен быть учтен срок рассмотрения исполнителем претензионных требований и добровольной оплаты неустойки в соответствии с пунктом 11.3.1 контракта. (условие о перечислении в установленном порядке неустоек (штрафов, пеней) в доход бюджета города Москвы применяется в случае, если заказчик является казенным учреждением).

Применение в контракте в отношении обеих сторон штрафных санкций устанавливается в соответствии с нормами  ст. 34 Закона № 44-ФЗ и определяется в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013г. №1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае не надлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Правомерен вывод суда, что оплата оказанных исполнителем услуг по контакту, уменьшенная на сумму штрафа при условии ненадлежащего исполнения обязательств, не противоречит условиям контракта и перечисленным нормативным актам.

В силу норм п. 4.11. контракта, в случае обнаружения недостатков в ходе оказания услуг на объекте заказчика, заказчик оформляет претензионный акт.

16.05.2016г. в ходе оказания исполнителем услуг по адресу: г. Москва, Зеленоград, корп. 2031, заказчиком выявлены следующие недостатки, зафиксированные претензионными актами от 16 мая 2016 года, направленными в адрес исполнителя в установленном контрактом порядке:

Согласно акта № 88-2031,  кофейный напиток приготовлен в нарушение технологического процесса, 179 обучающихся не получили в рационе питания «Кофейный напиток злаковый на молоке»

В присутствии уполномоченного представителя исполнителя в ходе оказания услуг (п. 5.2.12 контракта) на 09час.00мин обнаружено нарушение технологической карты приготовления блюда «Кофейный напиток злаковый на молоке» (п. 4.4.4 Технического задания контракта).

Исходя из  условий контракта,  заказчик оформил и передал претензионный акт для подписания уполномоченному представителю исполнителя (п.п. 4.11, 5.2.1 контракта). 

Уполномоченный представитель исполнителя  подписал претензионный акт в 9час 58мин; затем заказчик направил исполнителю копию претензионного акта посредством электронной почты с уведомлением о получении. 

При установлении сроков устранения недостатков заказчик и исполнитель руководствовались принципами разумности и своевременности представления питания потребителям услуг; с момента обнаружения нарушения в присутствии представителя исполнителя (в 9.15) до момента выдачи рационов питания (в 11.15) прошло 02 часа 15 мин; заказчик предоставил исполнителю возможность устранить нарушение.

Исполнитель признал факт нарушения технологической карты приготовления блюда, в связи с чем, предоставил замену продуктов; приготовить блюдо в соответствии с технологической картой не успел.

В результате нарушения на 11ч15мин - 179 обучающихся не получили блюдо «Кофейный напиток злаковый на молоке», следовательно, нарушен п. 4.4.18 Технического задания контракта.

Согласно акта № 89-2031 выявлена выдача сока, не установленного в меню. 

На этапе технологического цикла оказания услуг (п. 5.2.12 контракта) исполнителем  нарушена технологическая карта приготовления блюда «Напиток фруктовый» (п. 4.4.4 Технического задания контракта).

Исходя из условий контракта,  заказчик своевременно и незамедлительно оформил и передал претензионный акт для подписания уполномоченному представителю исполнителя (п.п. 4.11,5.2.1контракта). 

Уполномоченный представитель исполнителя со своей стороны ознакомился и подписал претензионный акт в 10час. 44мин.; после чего заказчиком незамедлительно направлена исполнителю копия претензионного акта посредством электронной почты с уведомлением о получении.

Вместо приготовления блюда «Напиток фруктовый»,  исполнитель заменил его на продукт «Сок мультифруктовый», не установленный в таблице замены блюд (приложение №3 примерного 24-дневного меню), ссылаясь на исключительную ситуацию.

В силу 4.2 Технического задания контракта, под исключительной ситуацией следует понимать аварийные ситуации на объекте (пищеблоке) заказчика, переданного исполнителю, а также эпидемиологические показания, установленные уполномоченными органами исполнительной власти.

Правомерно определено судом, что  нарушение исполнителем технологической карты приготовления блюд,  не является исключительной ситуацией, следовательно, исполнитель нарушил п. 4.4.18. Технического задания (приложение № 1 к контракту).

Согласно акта № 90-2031 выявлено не довложение мяса, макаронных изделий, муки; входе проверки установлена недостача: макарон (0,323 кг) и не заложена мука пшеничная (0,800 кг) в приготовление соуса для блюда «гуляш».

Исходя из  условий  контракта заказчик оформил и передал претензионный акт для ознакомления и подписания уполномоченному представителю исполнителя (п.п. 4.11,5.2.1контракта), от подписания которого уполномоченный представитель исполнителя отказался без указания причины отказа; затем заказчик направил исполнителю копию Претензионного акта посредством электронной почты с уведомлением о получении.

В силу  п. 5.4.3  контракта, исполнитель не устранил нарушения в соответствии с претензионным актом и, в результате, потребители услуг получили рацион питания (обед) не в полном объеме.

Признанный исполнителем факт наличия 16.05.2016г. на пищеблоке излишних продуктов питания: макаронных изделий и муки пшеничной, которые, по мнению исполнителя, не могут свидетельствовать о неполной закладке блюда, является фактом наличия излишних (документально не зафиксированных и не подтвержденных бухгалтерией исполнителя) продуктов питания и признается не надлежащим исполнением исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом и Техническим заданием (п. 4.4.25 Технического задания контракта).

Согласно акта № 90-2031 выявлено, что салат из свеклы с солеными огурцами - заправлен заранее растительным маслом.

Согласно технологической карты,  салат заправляют подсолнечным маслом непосредственно перед раздачей и срок реализации блюда не более 30 минут с момента приготовления.

Исходя из  условий  контракта,  заказчик оформил и передал претензионный акт для ознакомления и подписания уполномоченному представителю исполнителя (п.п. 4.11,5.2.1контракта), от подписания которого уполномоченный представитель исполнителя отказался,  без указания причины отказа; затем заказчик незамедлительно направил исполнителю копию Претензионного акта посредством электронной почты с уведомлением о получении.

В силу п.  5.4.3 контракта, исполнитель не устранил нарушения  по претензионному акту; в результате, потребители услуг (203 обучающихся) получили рацион питания (салат) с истекшим сроком реализации.

Согласно акта № 90-2031 выявлено нарушение технологии приготовления, исполнителем не соблюдена технология и/или рецептура приготовления блюд (п. 4.4.22. Технического задания -приложение № 1 к контракту).

Замена блюд мотивируется истцом исключительностью случая.

В силу  п. 2.6.4. Технического задания к контракту,  о корректировке рациона питания и замене продуктов исполнитель извещает заказчика с обоснованием необходимости внесения изменений; корректировка состава рациона питания и замена продуктов допускается в исключительных случаях, которые указаны в п. 4.2 Технического задания.  

Обоснования необходимости внесения изменений в рацион питания в части замены «Напитка фруктового» на «Сок фруктовый» исполнителем представлено не было. 

Судом первой инстанции отклонен довод истца, что услуга оказана в полном объеме в силу оформления корешка и талона абонементной книжки, так как, условиями контракта установлен порядок приемки услуг исполнителя как по количеству, так и по качеству; в корешке и абонементной книжке, подписанных истцом, указано о 179 не выданных порциях кофейного напитка, что соответствует требования п.п.4.1, 4.2 контракта.

Правомерно определено судом. что подпись заказчика в талоне абонементной книжки подтверждает лишь факт поставки исполнителем и принятия заказчиком количества, (но не качества) рационов питания; факт нарушения качества рационов питания в талоне абонементной книжки не отражается, в связи с чем, правомерен вывод суда, что подписи сторон в абонементной книжке не могут служить свидетельством надлежащего оказания услуг.

По  нарушениям п.п. 2.6.4,  4.4, 4.5 Технического задания (приложение № 1 к контракту)  обоснования исполнителем заказчику не представлено.

Судом первой инстанции также правомерно определено, что услуги были оказаны исполнителем и приняты заказчиком не в полном объеме, что нашло подтверждение   в двустороннем акте разногласий по реестру талонов от 27.05.2017г.; данный акт с прилагаемой к нему копией корешка абонементной книжки был направлен ответчиком надлежащим образом в адрес истца с сопроводительным письмом от 27.05.2017г. № 110/1; акт разногласий по реестру талонов от 27.05.2017г. подписан со стороны истца без разногласий и возражений; при этом, акт сдачи-приемки услуг по контракту за спорный период -май 2016года,  оформлен с учетом нарушений, допущенных истцом с указанием размера штрафа, подлежащего уплате истцом за не надлежащее исполнение обязательств по контракту; акты также были подписаны сторонами и без каких-либо замечаний со стороны истца.

 Предъявляя требования о взыскании неосновательного обогащения, истец в соответствии со статьей 65 АПК РФ  должен доказать факт и размер неосновательного обогащения ответчика за счет истца в силу норм ст. 1102 ГК РФ.

Суд первой инстанции определил, что фактическое нарушение истцом обязательств по контракту подтверждено надлежащими доказательствами по делу, в  связи с чем,  правомерно отказал в удовлетворении иска.

Доводы заявителя  апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

Довод заявителя апелляционной жалобы  об ошибочном мнении суда  о нарушении ООО «Московский школьник»  условий контракта, а именно, приготовление напитка с нарушением технологического процесса, необоснован, так как противоречит  материалам дела, представленным ответчиком, в том числе,  претензионному акту  от 16.05.2016г. № 88-2031, подписанным  уполномоченным представителем исполнителя   в 09 час. 58 мин, копия которого  путем электронной связи направлена заказчиком  исполнителю; при установлении сроков устранения недостатков заказчик и исполнитель руководствовались принципами разумности и своевременности представления питания потребителям услуг; с момента обнаружения нарушения в присутствии представителя исполнителя до момента выдачи рационов питания прошло 02 часа 15 мин. заказчик предоставил исполнителю возможность устранить нарушение.

Исполнитель  признал  факт  нарушения технологической  карты  приготовления блюда, в связи с чем,  предоставил замену продуктов; приготовить блюдо в соответствии с технологической картой не успел, в результате нарушения на 11 час. 15 мин. - 179 обучающихся не получили блюдо «Кофейный напиток злаковый на молоке», следовательно, исполнитель нарушил п. 4.4.18. Технического задания к контракту.

 Кроме того, сумма представленного истцом счета на оплату услуг за май 2016г. от 31.05.2016г. № 646 уменьшена на стоимость 179 не до поставленных ООО «Московский школьник» порций «Кофейный напиток злаковый на молоке», что так же подтверждает признание истцом факта не надлежащего исполнения обязательств по контракту в части не надлежащего объема оказанных в мае услуг.  

               В  претензионном акте от 16.05.2016г. № 89-2031 отражена  выдача сока, не установленного в меню в нарушение п.п. 4.4.18. Технического задания (приложение 

№ 1 к контракту). 

Замена блюд мотивируется истцом исключительностью случая.

Однако данный довод истца приведен в нарушение норм п.п. 2.6.4, 4.2  Технического задания к контракту; обоснования необходимости внесения изменений в рацион питания в части замены «Напитка фруктового» на «Сок фруктовый» исполнителем не представлены.

Довод заявителя апелляционной жалобы,  об отсутствии нарушения  применительно к данному случаю, в силу п. 4.4.1. Технического задания к контракту, отклоняется апелляционным судом,  так как,  данное нарушение подпадает под действие п.  4.4.18 Технического задания (приложение № 1 к контракту) -оказание услуг в ненадлежащем объеме: количество рационов питания не соответствует заявке или рацион(ы) питания по составу не соответствуют меню.

Пунктом 4.5. Технического задания (Приложение №1 к контракту) предусмотрено, что случаи, указанные в п. 4.4. Технического задания признаются ненадлежащим исполнением исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом и Техническим заданием, влекущим применение к исполнителю мер ответственности в виде штрафов, в случае,  если исполнитель не устранил недостатки в сроки, определенные в претензионном акте; при установлении сроков устранения недостатков заказчик и исполнитель руководствуются принципами разумности и своевременности предоставления питания потребителям услуг.

Нарушение условий контракта, отраженное в  претензионном акте от 16.05.2016г. № 89-2031 и не устраненное в срок, определенный заказчиком, дает ответчику право применить к истцу меру ответственности в виде штрафа в порядке  норм  п. 7.6. контракта.

Утверждение заявителя апелляционной жалобы, что претензионные акты об объемах готовых блюд, то есть на момент окончания приготовления блюда,  исполнителю не поступали, необоснованно, так как,  ответчиком составлены претензионные акты на момент закладки продуктов, то есть,  на момент начала приготовления блюда; данные акты зафиксировали нарушение технологии приготовления – не довложение продуктов в процессе приготовления блюда; в претензионном акте № 90-2031 выявлено не довложение мяса, макаронных изделий, муки.

Признанный истцом факт наличия 16.05.2016г. на пищеблоке излишних продуктов питания: макаронных изделий и муки пшеничной, которые, по мнению Исполнителя, не могут свидетельствовать о неполной закладке блюда, является фактом наличия излишних (документально не зафиксированных и не подтвержденных бухгалтерией исполнителя) продуктов питания и признается ненадлежащим исполнением исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом и Техническим заданием (п.п. 4.4.25 Технического задания к контракту).

             Исполнителем не соблюдена технология и/или рецептура приготовления блюд (п. 4.4.22. Технического задания -приложение № 1 к контракту), что отражено в  претензионном акте № 90-2031; «салат из свеклы с солеными огурцами» - заправлен заранее растительным маслом, что является нарушением технологии приготовления блюда; согласно технологической карте салат заправляют подсолнечным маслом непосредственно перед раздачей, и срок реализации блюда- не более 30 минут с момента приготовления.

             Довод заявителя апелляционной жалобы,  что услуга оказана в полном объеме в силу оформления корешка и талона абонементной книжки апелляционный суд считает несостоятельным, поскольку условиями контракта четко установлен порядок приемки услуг исполнителя как по количеству, так и по качеству; в корешке и абонементной книжке, подписанных истцом, написано о 179 не выданных порциях кофейного напитка.

В силу п.п. 4.1, 4.2 контракта, в корешке и талоне книжки указывается количество Рационов питания.

Подпись заказчика в талоне абонементной книжки подтверждает лишь факт поставки исполнителем и принятия заказчиком количества, но не качества рационов питания; факт нарушения качества рационов питания в талоне Абонементной книжки не отражается.

Следовательно, подписи сторон в абонементной книжке не могут служить свидетельством надлежащего оказания услуг.

Довод заявителя апелляционной жалобы, что рационы питания воспитанникам выданы в полном объеме, срыва питания не произошло, материалами дела не подтвержден.

 Ссылка заявителя апелляционной жалобы о разногласиях с ответчиком  относительно качества оказанных услуг, а именно, представленного и употребленного блюда «Салат из свеклы с солеными огурцами», отклоняется апелляционным судом в силу п. 4.3.2. Технического задания, из которого следует,  что в случае разногласий по качеству пищевых продуктов, исследования проводятся специалистами аккредитованных лабораторий.

Данное нарушение, оформленно претензионным актом № 90-2031, в котором отражено: Салат из свеклы с солеными огурцами - заправлен заранее растительным маслом: предоставление исполнителем продуктов и рационов питания потребителям услуг, способное повлечь за собой отравление (предоставление рациона питания с истекшим сроком реализации (п. 4.3.2. Технического задания (приложение № 1 к контракту); исполнителем не соблюдена технология и/или рецептура приготовления блюд (п. 4.4.22. Технического задания -приложение № 1 к контракту).

Допущенное нарушение технологии приготовления блюда (заправка блюда растительным маслом заранее) исполнителем  своевременно не опровергалось.

Пункт 4.3. Технического задания контракта содержит перечень случаев ненадлежащего исполнением исполнителем обязательств по контракту, безусловно влекущих применение к нему мер ответственности в виде штрафов.

ООО «Московский школьник» не устранил недостатки в сроки, определенные в Претензионных актах №№ 88-2031, 89-2031, 90-2031, что подтверждается соответствующими отметками, произведенными в указанных актах, следовательно, заказчик вправе применить к исполнителю меры ответственности, предусмотренные условиями контракта.

  Заказчик принял решение по пяти фактам не исполнения обязательств применить штраф, исчисленный в однократном размере, установленном контрактом, что составляет 882048 рублей 17 копеек.

  Услуги оказаны исполнителем и приняты заказчиком не в полном объеме, что отражено  в двухстороннем акте разногласий по реестру талонов от 27.05.2017г., который с прилагаемой копией корешка абонементной книжки  направлен ответчиком надлежащим образом в адрес истца с сопроводительным письмом от 27.05.2017г. 

№ 110/1; акт разногласий по реестру талонов от 27.05.2017г. подписан со стороны истца без разногласий и возражений; при этом, акт сдачи-приемки услуг по контракту за спорный период -май 2016года,  оформлен с учетом нарушений, с указанием размера штрафа, подлежащего уплате истцом за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту; акты также  подписаны сторонами без каких-либо замечаний со стороны исполнителя.

 Довод заявителя апелляционной жалобы о не направлении  ему ответчиком  претензионного акта № 90-2031, необоснован,  так как,  направление претензионного акта в адрес истца подтверждается скриншотом электронной почты от 16.05.2016г. и квитанцией почтового отправления от 19.05.2016г. 

Порядок осуществления переписки между сторонами регулируется п. 14.1. контракта, в соответствии с которым,  все уведомления сторон, связанные с исполнением контракта, направляются в письменной форме по почте заказным письмом по фактическому адресу стороны, указанному в ст. 15 контракта, или с использованием факсимильной связи, электронной почты с последующим представлением оригинала.

 Довод заявителя апелляционной жалобы,  что в претензии от 19.05.2016г.

№ 58/з,  ответчик не ссылается на акт ГКУ СФК ДогМ от 06.05.2016г., отклоняется апелляционным судом,  поскольку акт СФК ДогМ не является основанием для начисления неустойки исполнителю; основанием для оформления претензии является факт нарушения, которые отражены в п. 4.3. Технического задания контракта;  претензии по выявленным фактам нарушений оформлены и направлены заказчиком в адрес исполнителя в установленном контрактом порядке.

Акт проверки независимой организации -Государственного казенного учреждения города Москвы Служба финансового контроля Департамента образования города Москвы, является еще одним подтверждением фактов не надлежащего исполнения исполнителем обязательств по контракту, который заказчик обязан был принять к сведению.

Доводы заявителя  апелляционной жалобы относительно полномочий Государственного казенного учреждения города Москвы Служба финансового контроля Департамента образования города Москвы, порядка проведения контрольных мероприятий, объектов контроля, ссылки на судебную практику по данным вопросам, не имеют отношения к предмету спора.

Довод заявителя апелляционной жалобы, что удержание штрафа произведено  с нарушением требований ст. 410 ГК РФ, является необоснованным,  в связи со следующим.

Исходя из норм ст. 421 ГК РФ,  стороны свободны в заключении договора и могут определять его условия по своему усмотрению.

В силу п. 5.2.3 контракта, в случае не исполнения или не надлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, оплата по контракту может быть осуществлена заказчиком путем выплаты исполнителю суммы, уменьшенной на сумму неустоек (пеней, штрафов).

Произведенное заказчиком удержание штрафа за не надлежащее исполнение исполнителем обязательств не противоречит условиям контракта, а также соответствует выводам Министерства экономического развития Российской Федерации, содержащимся в письме от 18.07.2016г. № ОГ-Д28-8744, из которого следует, что для взыскания неустойки (штрафа, пени) оплату по контракту целесообразно производить за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени) или заказчик вправе вернуть обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер начисленных штрафов, пеней.

Исходя из установленного статьей 421 ГК РФ принципа свободы договора, предусмотренное контрактом право заказчика,  уменьшать стоимость оказанных услуг путем удержания суммы неустойки за нарушение контракта исполнителем,  представляет собой не зачет встречных однородных требований, являющийся односторонней сделкой и осуществляемый по правилам статьи 410 ГК РФ, а иной, не противоречащий законодательству способ прекращения обязательства.

В п. 2 ст. 407 ГК РФ,  допускается прекращение обязательства по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных законом или договором. 

Таким образом, при выраженном заказчиком волеизъявлении,  направлении претензии в адрес истца исполнителя на удержание при расчетах из стоимости оказанных услуг суммы неустойки за нарушение контракта исполнителем, обязательство по контракту прекратилось в части, равной начисленной неустойке. Таким образом, заказчиком услуги по контракту оплачены в полном объеме.

Довод заявителя апелляционной жалобы, что факт допущенных ответчиком незначительных нарушений,  не может являться основанием для взыскания штрафа в полном объеме, необоснован, исходя из следующего:

Исходя из   ч. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ,   постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013г. № 1063, письма ФАС от 21.10.2014г..

№ АЦ/42516/14 следует,  что в контракт должно обязательно включаться условие о штрафных санкциях и их размерах, при этом,  порядок определения размера определен Правительством Российской Федерации.

 В п. 7.6 контракта, заключенном между сторонами, в письменной форме достигнуто соглашение о неустойке, а  именно - 1% от цены контракта,  то есть, в размере определенном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013г. №1063, в связи с чем, размер неустойки не может быть изменен заказчиком.

            Требуемая исполнителем  к взысканию сумма является штрафом, удержанным заказчиком с исполнителя за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту исполнителем, а не имуществом истца, приобретенным (сбереженным) ответчиком и обязательным к возврату.

Учитывая изложенное,  заказчик не имеет задолженности перед исполнителем по оплате оказанных услуг.

Кроме того, заявленные исковые требования и правовое основание иска не связаны с обязательствами вследствие неосновательного обогащения.

 Исполнителем  не представлено суду объективное подтверждение оснований для взыскания с ответчика требуемой денежной суммы, как неосновательного обогащения.

 Часть доводов апелляционной жалобы по существу спора были предметом рассмотрения судом первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой  согласился апелляционный суд.

              Остальные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, исследованы апелляционным судом, оценены и не принимаются апелляционным судом во внимание в силу их безосновательности, а также,  в связи с тем, что, по мнению суда, они  не могут повлиять на результат  рассмотрения дела.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявитель апелляционной жалобы  не доказал наличие оснований для отмены решения суда.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд                                                                     

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 июня 2017 года по делу №А40-55064/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Московский школьник" – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:     Г.Н. Попова

Судьи:                            Т.Ю. Левина

                                                                                                               А.И. Проценко