Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-717/2018

11 апреля 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2018 года.Полный текст  постановления изготовлен 11 апреля 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей  Сапрыкиной Е.И., Тищенко А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от акционерного общества «Торговый дом «Медтехника»:                 ФИО2, представитель по доверенности от 29.12.2017;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области: ФИО3, представитель по доверенности от 20.02.2018 № 12; ФИО4, представитель по доверенности от 30.01.2018 № 10;

от управления здравоохранения правительства Еврейской автономной области: представитель не явился; 

от общества с ограниченной ответственностью «Фортемед»:                 ФИО5, представитель по доверенности от 24.08.2017;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  акционерного общество «Торговый дом «Медтехника»

на решение от  25.12.2017

по делу № А16-1514/2017

Арбитражного суда Еврейской автономной области

принятое судьей Доценко И.А. 

по заявлению акционерного общество «Торговый дом «Медтехника»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области 

третьи лица: управление здравоохранения Правительства Еврейской автономной области,  общество с ограниченной ответственностью «Фортемед»

о  признании недействительным решения

                                                            УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Торговый дом «Медтехника» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (далее - управление) от 12.04.2017 по делу № 021-05/16 (исх. от 12.04.2017 № 5-837) о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением суда от 02.08.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечены: управление здравоохранения правительства Еврейской автономной области (далее - управление здравоохранения), общество с ограниченной ответственностью «Фортомед». 

         Решением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 25.12.2017 по  делу  № А16-1514/2017 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.  

        Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 25.12.2017 по делу № А16-1514/2017 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы общество  ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

  В порядке статьи 158 АПК РФ судебное заседание апелляционной инстанции 06.03.2018 откладывалось до 04.04.2018.

        Определением  суда от 02.04.2018  в соответствии со статьёй 18 АПК РФ произведена замена судьи Е.А. Швец в связи с нахождением в отпуске на судью   Е.И. Сапрыкину. Рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала. 

          В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества  доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. 

         Представители управления против доводов апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзыве. Просили решение Арбитражного суда Еврейской автономной области  от 25.12.2017 по делу № А16-1514/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.          

          Представитель ООО «Фортомед» поддержал апелляционную жалобу общества и просил решение суда отменить. 

          Управление здравоохранения в судебное заседание апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечило, заявило ходатайство о рассмотрении в отсутствии своего представителя. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом по правилам статьи 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).  Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя в порядке статьи 156 АПК РФ.

        Приложенные к апелляционной жалобе документы возвращены  обществу в судебном заседании, как имеющиеся в свободном доступе в сети «Интернет». 

         Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

Из пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №  331, следует, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства; федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями. Управление является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

Согласно положениям статей 22, 23 Федерального закона от 26.07.2006       № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -  Закон о защите конкуренции)   антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения; к полномочиям антимонопольного органа отнесены возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдача обязательных к исполнению предписаний.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые

связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. 

         Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Закона о защите конкуренции. Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Учитывая правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженную в постановлении от 21.12.2010                              № 9966/10 у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, результат которой приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. Проводится анализ их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Согласно пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что 02.10.2014 управлением здравоохранения на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки http://www.sberbank-ast.ru размещены:  извещение о проведении электронного аукциона на поставку медицинского оборудования: эндовидеоскопический комплекс для гастроскопии и бронхоскопии  1 шт., эндовидеоскопический комплекс для колоноскопии                        1 шт. в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ «Онкологический диспансер» (извещение от 02.10.2014 № 0178200001314000144) и документация об электронном аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта 27 553 180,72 рубля.  Извещение о проведении электронного аукциона на поставку медицинского оборудования: эндовидеоскопический комплекс для лапароскопии  1 шт. в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ «Онкологический диспансер» (извещение от 02.10.2014 № 0178200001314000145) и документация об электронном аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта 23 065 061,10 рубля.

Даты начала подачи заявок  02.10.2017 и  даты окончания подачи заявок 

20.10.2017. Даты окончания рассмотрения срока, первых частей заявок участников 21.10.2017, даты проведения аукционов электронной форме  24.10.2014.

          На участие в аукционах было представлено 2 заявки до окончания указанного в извещениях о проведении электронных аукционов сроков подачи заявок. По аукциону № 0178200001314000144 - № 8649748 (АО «ТД «Медтехника») и № 2139756 (ООО «Фортомед»), а также  по аукциону                                           № 0178200001314000145 - № 3457268 (АО «ТД «Медтехника») и № 8184276 (ООО «Фортомед»).

 Едиными комиссиями принято решение о допуске данных участников в

аукционах.

 На основании пункта 6 протоколов подведения итогов электронных аукционов от 24.10.2014 победителем обоих аукционов признано общество. Предложенная цена контракта по аукциону № 0178200001314000144 – 27 277 648,92 рубля, а по аукциону № 0178200001314000145 – 22 834 410,48 рубля.

Между управлением здравоохранения и обществом 24.11.2014 и 26.11.2014  заключены государственные контракты, которые в дальнейшем полностью исполнены, указанный сторонами факт не оспаривается.

В управление от УФСБ России по ЕАО поступили документы от 28.06.2016 и от 30.06.2016, а также и материалы уголовного дела № 011337, содержащие сведения об ограничивающих конкуренцию соглашениях хозяйствующих субъектов: общества и ООО «Фортомед». 

Также об ограничивающих конкуренцию соглашениях управления здравоохранения при проведении вышеуказанных аукционов, поступили: письмо оператора электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» от 17.09.2015 «Сведения об IP-адресах, с которых участниками электронных аукционов № 0178200001314000144,  № 0178200001314000145, осуществлялась подача заявок и ценовых предложений.  

В подтверждение соглашений также представлены в управление рассекреченные материалы уголовного дела. Письмо ООО «Карл Шторц-Эндоскопы Восток» от 18.05.2016, подтверждает, что ФИО6 является сотрудником ООО «Карл Шторц-Эндоскопы Восток».  Протоколы допроса свидетелей, постановления суда Еврейской автономной области о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права гражданина, справки-меморандумы по результатам оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров». Экспертное заключение по результатам проведенной фонографической судебной экспертизы, оптический диск от 20.04.2015, рег.№ 4/2852, содержащий файлы (фонограммы).

30.06.2016 управлением издан приказ № 166 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения управлением здравоохранения, обществом и  ООО «Фортмед» пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции,  обществом и  ООО «Фортемед» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Указанный приказ направлен в адрес управления здравоохранения,   общества,  и ООО «Фортомед» и получен ими 08.07.2016, 11.07.2016, 11.07.2016.

Так, от УФСБ России по ЕАО 18.07.2016, 27.09.2016, 28.09.2016, 27.10.2016, 06.11.2016, 12.01.2017, 17.03.2017 поступили выписка из заключения эксперта о переписке между обществом и управлением здравоохранения, включая запросы, адреса электронной почты (при подготовке технических заданий в части направления запросов с целью получения коммерческих предложений).

Письмом от 22.12.2016 управление здравоохранения, указало, что согласно с тем, что представителями общества самостоятельно были разработаны технические условия для включения в аукционную документацию по поставке медицинского оборудования для ОГБУЗ «Онкологический диспансер» и переданы управлению здравоохранения.  Таким образом, созданы преимущественные условия для участия общества  в электронных аукционах № 0178200001314000144 и № 0178200001314000145, выразившиеся в доступе сотрудников общества к информации, находящейся в ведении управления здравоохранения. Также  в указанном письме,  что управление здравоохранения пояснило, что общество позволило быть в осведомленности и полной скоординированности действий сотрудников общества  о действиях управления здравоохранения по указанной документации электронных аукционах (№ 0178200001314000144 и № 0178200001314000145). С ведома управления здравоохранения указанные электронные аукционы проводились согласованно между обществом  и ООО «Фортемед», обеспечивая минимальное понижение цены в интересах общества для заключения контрактов по завышенной стоимости в пользу общества. 

В нарушение требований части 1 статьи 46 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) управлением здравоохранения проводились переговоры и координировались действия с обществом  во время проведения аукционов, во время рассмотрения жалоб в управление других участников указанных аукционов на действия управления здравоохранения и  на рассмотрение жалоб в управление  на действия управления здравоохранения при проведении аукционов был направлен представитель управления здравоохранения, который в то же время являлся официальным представителем общества. 

Победителем двух аукционов: № 0178200001314000144 и № 0178200001314000145 признано общество.  

Управлением  в целях получения дополнительной информации изучена информация с официального сайта Единой информационной системы в сфере закупок и проанализированы сведения об адресах электронной почты организаций, в адрес которых управлением здравоохранения отправлялись запросы для получения коммерческих предложений. Так, информация об адресе электронной почты, полученная с официального сайта ООО «Пентакс-мед» (http://pentaxmed.ru) и  информация об адресе электронной почты, полученная с официального сайта ООО «ЕвроМедТехнолоджи» (http://emt-g.ru).

Управлением в ходе рассмотрения дела самостоятельно проведены мероприятия по аналитическому исследованию проведения аукционов № 0178200001314000144, № 0178200001314000145, по результатам которых установлены признаки антиконкурентного соглашения картеля, целью которого являлось поддержание цен на торгах.

       Управлением  установило, что для поведения участников аукциона характерно: один из участников аукционов подавал ценовое предложение, после того, как второй участник, допущенный к участию в аукционе, подавал ценовое предложение, далее от конкурентной борьбы отказывался при условии минимального снижения начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК) соперником. Неправомерные действия  общества и ООО «Фортемед» выражались в том, что они приняли участие в 2 аукционах с однотипным поведением, что свидетельствует о систематичности созданного взаимодействия между участниками. Данные субъекты в ходе участия в открытых аукционах в электронной форме на закупку медицинского оборудования с минимальным шагом аукциона, достигали снижения цены близкого к минимальному.

Вход на сайт электронной площадки для подачи заявок на участие в аукционах и подача ценовых предложений осуществлялся обществом и ООО «Фортемед» с одного IP-адреса одним сотрудником, что привело к поддержанию цен на аукционах, что  позволило обществу  выиграть аукционы (извещение от 02.10.2014 и извещение от 02.10.2014) с минимальным снижением цены от начальной максимальной цены контракта (1%). Ценовые предложения подавались один раз первая организация - ООО «Фортомед», заявившаяся на проведение торгов, сделав одно ценовое предложение, отказывалась от дальнейшей конкурентной борьбы, вторая организация - общество, сделав одно ценовое предложение, становилась победителем.

Управление пришло к обоснованному выводу о том, что действия управления здравоохранения и участников были направлены на поддержание цены на торгах, ограничили состязательность в установлении конкурентной цены и создали положение, влекущее недостаточную экономию бюджетных средств. 

Решением от 12.04.2017 комиссия управления, рассмотрев антимонопольное дело № 021-05/16, признало управление здравоохранения,  общество, ООО «Фортемед» нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении между управлением здравоохранения и хозяйствующими конкурентами, которое привело к ограничению доступа на товарный рынок медицинского оборудования и к поддержанию цен на торгах. 

Указанным решением общество и  ООО «Фортемед» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении между хозяйствующими конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах.  

Так, общество, оказавшись победителем открытого аукциона, получило возможность заключить контракты на наиболее выгодных условиях по максимальной цене. 

 Исходя из фактических обстоятельств участия общества и ООО «Фортомед» в аукционе, управление пришло к правомерному выводу о заключении участниками аукциона устного соглашения о своем поведении на аукционе и намерении поддержать цену контрактов, достижении указанного результата торгов благодаря осведомленности участников аукциона о действиях друг друга. Поведение участников аукциона на право заключения контрактов свидетельствует об отсутствии в их действиях признаков соперничества, что не характерно для конкурентных закупок. 

            Апелляционный суд установил по материалам дела, что согласно статье 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, получив информацию ОРД о нарушениях, провел надлежащим образом их проверку самостоятельными мероприятиями и вынес решение на основании всех доказательств, отвечающих признакам относимости и допустимости. Материалы ОРД получены с использованием законных средств, что подтверждается в частности имеющимися в материалах дела постановлениями суда Еврейской автономной области, рассекречены в установленном порядке. Доказательств того, что указанные процессуальные документы были получены с нарушением требований законодательства не представлено.

         При изложенных обстоятельствах, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи по ст.64, 89 АПК РФ, суд первой инстанции признал верными выводы решения управления.

       Суд первой инстанции  обоснованно отклонил ходатайство общества о назначении экспертизы по настоящему делу с целью установления рыночной стоимости медицинского оборудования, поскольку учитывая предмет спора оснований для ее назначения не имеется, так как вопрос о рыночной стоимости медицинского оборудования в рассматриваемом случае значения не имеет. В рассмотренном случае суд дал оценку действиям, которые привели к соглашению участников.

      Довод жалобы общества о том,  что у всех организаций распложенных в здании по адресу 

<

...> имеется один провайдер и совпадают IP - адреса, отклоняется, поскольку, само по себе данное совпадение не может являться доказательством отсутствия взаимозависимости и согласованности действий указанных участников.

         Ссылка в жалобе общества  на судебную практику не принимается, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства с учетом представленных в это дело доказательств.

          Отклоняется довод жалобы о назначении 27.12.2017 штрафа обществу по делу об административном правонарушении № 15/4-2017, как не относящийся к заявленному предмету спора.

        При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно признал, что оспариваемое решение  управления соответствует требованиям Закона о защите конкуренции и соответственно не может  нарушать права и законные интересы общества.  

         Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

       Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд 

                                                ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Еврейской автономной области  от 25.12.2017 по делу № А16-1514/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу «Торговый дом «Медтехника» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 24.01.2018 № 515 государственную пошлину в сумме 1500  рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.И. Сапрыкина

А.П. Тищенко