АРБИТРАЖНЫЙ СУД САРАТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

410002, г. Саратов, ул. Бабушкин взвоз, д. 1; тел/ факс: (8452) 98-39-39;

http://www.saratov.arbitr.ru; e-mail: info@saratov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А57-24832/2023

13 марта 2024 года

город Саратов

Резолютивная часть решения оглашена 05 марта 2024г. 

Полный текст решения изготовлен 13 марта 2024г. 

 

Арбитражный суд Саратовской области в составе судьи Ю.П. Огнищевой, при ведении протокола  судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев заявление Индивидуального предпринимателя ФИО2

 

заинтересованные лица: 

УФАС по Саратовской области

Администрация муниципального образования «Город Саратов»

Комитет по архитектуре администрации МО «Город Саратов» 

ООО «Адвертисмент»

 

о признании незаконным решения УФАС по Саратовской области от 23.08.2023 г. № 6027/23 по делу № 064/05/5-810/2023

о признании недействительным предписания УФАС по Саратовской области от 23.08.2023 г. № 6028/23 

 

При участии:

ИП ФИО2 – ФИО3 по доверенности от 29.05.2023 г.,

УФАС по Саратовской области – ФИО4 по доверенности от 23.07.2023 г.,  

 

у с т а н о в и л:

заявитель обратился в Арбитражный суд Саратовской области с вышеуказанным заявлением.

            Заявитель требования поддержал полностью по основаниям, изложенным в заявлении. 

            УФАС по Саратовской области требования оспорил по основаниям, изложенным в письменном отзыве. 

Как следует из материалов дела, Саратовское УФАС России рассмотрело дело по факту нарушения индивидуальным предпринимателем ФИО2, ОГРНИП 318645100026284, ИНН 

<

***>, части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), выразившемся в распространении рекламы непристойного и оскорбительного характера, в присутствии: представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, ИП ФИО2 - ФИО3 (доверенность от 29.05.2023), представителя заинтересованного лица ООО «Адвертисмент», ФИО5 (доверенность от 10.07.2023 № 23-01). 

По результатам рассмотрения дела на основании пункта 2 части 1 статьи 33, части 1 статьи 36 Закон о рекламе и в соответствии с пунктами 42-48 Правил, УФАС приняло решение, которым: 1. Признало ненадлежащей рекламу мужского клуба «Приват», распространенную на Привокзальной площади напротив железнодорожного вокзала г. Саратова на билборде, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе; 2. Выдало ИП ФИО2 предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение ненадлежащей рекламы мужского клуба «Приват». 

Арбитражный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований. 

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Исходя из изложенной нормы права следует, что для удовлетворения заявления о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо два обязательных условия: а) несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; б) оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действия (бездействия) должны нарушать права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В нарушение требований ст. 65, ст. 198 АПК РФ заявитель не обосновал, что заинтересованное лицо нарушило закон иной правовой акт, приняв оспариваемое решение. 

Исходя из положений указанной статьи и учитывая разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, данных в Постановлении от 01.07.1996 № 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным ненормативного правового акта, решения органа местного самоуправления, действий (бездействия) должностных лиц является одновременное несоответствие этого ненормативного правового акта либо решения, действий (бездействия) закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием. 

Нарушения прав заявителя не установлено. 

Суд исходит из следующего.  

В Саратовское УФАС России поступило заявление Администрации муниципального образования «город Саратов» вх. № 3847/23 от 20.04.2023 (далее – Заявитель) с жалобой на распространение неэтичной и непристойной, по мнению Заявителя, наружной рекламы мужского клуба «PRIVAT». К заявлению приложена фотография наружной рекламы. 

Специалистами Саратовского УФАС России осуществлен выход по указанному в заявлении адресу. Составлен Акт от 21.04.2023. 

Установлено, что на Привокзальной площади напротив железнодорожного вокзала г. Саратова рядом с пешеходным переходом и архитектурной формой «Я люблю Саратов» на билборде размером 3 м х 6 м представлено изображение женской фигуры с пилоном и следующим текстом: men,sclub PRIVAT Участникам СВО вход бесплатный Z Саратов, ул. Сакко и Ванцетти, 21 тел. 

<

***> При наличии подтверждающих документов. Акция проводится с 01.05.23 по 01.08.23. Подробности по телефону 

<

***>. При этом в слове PRIVAT буква V выделена камуфляжной расцветкой и большим шрифтом. 

Лицом, в действиях которого усматривались признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, признано ООО «Адвертисмент». 

ООО «Адвертисмент» представлены письменные пояснения, согласно которым между ООО «Адвертисмент» (Исполнитель) и ИП ФИО2 (Заказчик) заключен договор № 268-ADV от 19.10.2018, в соответствии с условиями которого ООО «Адвертисмент» взяло на себя обязательства оказать ИП ФИО6 услуги по размещению рекламной информации в форме плакатов или путем демонстрации электронного файла, представленного Заказчиком. Согласно пункту 2.8.7 № 268-ADV от 19.10.2018 Заказчик обязан обеспечить содержание рекламы в соответствии с требованиями Закона о рекламе. 

Комиссия, проанализировав представленные ООО «Адвертисмент» письменные пояснения и документы, исключила ООО «Адвертисмент» из числа лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе. 

В рамках рассмотрения дела в УФАС, представитель ООО «Адвертисмент» поддержал позицию, изложенную в письменном пояснении, пояснив, что в силу договора, заключенного между ООО «Адвертисмент» (Исполнитель) и ИП ФИО2 (Заказчик), Исполнитель оказал услугу по размещению рассматриваемой рекламной информации. Сторонами утвержден макет рекламы, в основу которого положено графическое изображение зарегистрированного в установленном порядке товарного знака ИП ФИО2

Представитель ИП ФИО2 при рассмотрении дела в УФАС пояснил, что ИП ФИО2 обратилась в рекламное агентство, чтобы разместить баннер рекламного характера. ИП ФИО2 определила тему макета, согласовала, оплатила за макет и за размещение баннера. В настоящее время разместили новый баннер. 

В целях всесторонней и полной оценки рекламы на предмет наличия или отсутствия признаков нарушения рекламного законодательства Саратовским УФАС России проведено заседание Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Саратовском УФАС России (далее - Экспертный совет). 

Спорная реклама была представлена на обозрение членам Экспертного совета. Перед членами Экспертного совета был поставлен вопрос: Имеет ли место использование в рассматриваемой рекламе оскорбительных образов, сравнений и выражений? Большинство экспертов (8 из 11) посчитали, что рассматриваемая реклама является неэтичной, оскорбительной. Эксперты высказали в т.ч. следующее:

- «выбранное место размещения (Привокзальная площадь и архитектурная форма «Я люблю Саратов»), выбранная формулировка условий акции (участникам СВО вход бесплатный), акцент на целевую группу и условия получения выгоды (требование наличия подтверждающих документов) вцелом создают оскорбительный образ, реклама неэтичная...»; 

- «непозволительно и цинично использование знака Z в рекламе клуба с сомнительными услугами, акцию о бесплатном входе для участников СВО считаю маркетинговым ходом…»; 

- «считаю неприемлемым в нынешней ситуации использовать СВО в контексте для рекламы фактически полуинтимных услуг...». 

УФАС отметил, что мнение членов Экспертного совета имеет важную роль при оценке рекламы, так как они выступают в роли потенциальных потребителей рекламной информации, то есть, представляют собой мнение не специалистов по рекламе, а потребителей рекламы различного общественно-социального положения и различного возраста. 

УФАС указал, что Администрацией МО «город Саратов» дополнительно представлена информация (вх. № 6340-ЭП/23 от 04.07.2023) с критическими публикациями в средствах массовой информации о рассматриваемой рекламе: - «рекламируется стриптиз для бойцов СВО...», «шоу для взрослых демонстрируется всем без разбора, в том числе детям..». 

В данном случае УФАС правомерно пришел к следующим выводам. 

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. 

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. 

Данная информация о мужском клубе «PRIVAT» размещена на рекламном щите, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - мужскому клубу «PRIVAT», на поддержание интереса к его услугам и продвижение на рынке, и, следовательно, является рекламой. 

Согласно части 6 статьи 5 Закона о рекламе, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия. 

К непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности. К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат. 

Согласно Международному кодексу рекламной практики, принятого на 47-ой сессии Исполнительного совета Международной торговой палаты (ред. от 02.12.1986) (далее - Кодекс) определены основные принципы рекламы. 

Так, вся реклама должна быть законной, пристойной, честной и достоверной. 

Всякая реклама должна разрабатываться с высокой степенью ответственности перед обществом и соответствовать принципам добросовестной конкуренции, общепринятым в коммерческой деятельности.

Никакая реклама не должна дискредитировать рекламную деятельность в глазах общества. 

В данном случае использование в рекламе изображения с подчеркнутым сексуальным образом женской фигуры с пилоном, занимающее порядка 1/3 части рекламного пространства, в совокупности с указанными буквенными обозначениями свидетельствует об использовании непристойного образа. Внимание потребителей сознательно смещается в сторону образа женщин. Использованный образ и выделенные буквенные обозначения, в том числе «V», намеренно провокационны. 

При решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами ее размещения. Рассматриваемая реклама размещена на крупной рекламной конструкции, на которую люди невольно обращают внимание в силу ее размера, в многолюдном месте (рядом с железнодорожным вокзалом, проезжей частью, пешеходной зоной) и доступна для ознакомления как водителям, так и пешеходам, в том числе несовершеннолетним лицам. Соответственно, данная реклама размещена в месте, доступном для обозрения людям разных возрастных групп, убеждений, в том числе детям и подросткам, чей возраст предполагает постоянную «открытость» психики к внешнему влиянию. 

Согласно части 1 статьи 24 Федерального закона от 24.07.1998 № 124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» органы государственной власти Российской Федерации принимают меры по защите ребенка от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред его здоровью, нравственному и духовному развитию, в том числе от национальной, классовой, социальной нетерпимости, от рекламы алкогольной продукции и табачных изделий, от пропаганды социального, расового, национального и религиозного неравенства, а также от распространения печатной продукции, аудио- и видеопродукции, пропагандирующей насилие и жестокость, порнографию, наркоманию, токсикоманию, антиобщественное поведение. 

Рассматриваемая реклама мужского клуба «PRIVAT» оказывает на детей и подростков негативное влияние на их моральное и духовное развитие. 

Согласно позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в пункте 16 Постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных специальных знаний, как правило, не требуется. 

Согласно позиции ФАС России к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности. К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат. 

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее). 

Учитывая изложенное, Комиссия правомерно установила, что реклама мужском клубе «PRIVAT» нарушает требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку воспринимается как имеющее непристойный смысл, оскорбляет чувства граждан, противоречит правилам приличия, нарушает общепринятые нормы морали, гуманности, нравственности. 

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. 

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 настоящего закона несет рекламодатель. 

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. 

Согласно статье 1 Закона о рекламе, целями данного закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. 

В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации 24.11.2020 № 1922 (далее — Правила), при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

Статьей 33 Закона о рекламе предусмотрены полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы, в частности, выдавать рекламодателям, рекламораспространителям, рекламопроизводителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

Доказательств устранения нарушения требований части 6 статьи 5 Закона о рекламе индивидуальным предпринимателем представлено не было. 

В связи с чем УФАС правомерно выдал рекламодателю предписание о прекращении нарушения требований законодательства о рекламе.  

Согласно доводам Заявителя, реклама не противоречит Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Данный довод отклоняется.  

Как указано выше, к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности. К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат. Реклама мужском клубе «PRIVAT» нарушает требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку воспринимается как имеющее непристойный смысл, оскорбляет чувства граждан, противоречит правилам приличия, нарушает общепринятые нормы морали, гуманности, нравственности.

Согласно доводам Заявителя заключение членов Экспертного совета является необъективным и не может быть выражено в качестве общего мнения, при этом опрос граждан не проводился.

Данный довод также отклоняется судом. 

Проведение опроса граждан в целях определения этичности/неэтичности рекламы, в том числе в качестве обязательного доказательства законодательством не предусмотрено. 

При этом, антимонопольный орган вправе, в том числе в целях определения этичности либо неэтичности рекламы, создать экспертный совет по рекламе, в который могут входить представители иных государственных органов, общественных организаций, образовательных учреждений, бизнеса.

В целях повышения эффективности государственного контроля соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 15.11.2022 № 147 создан Экспертный совет по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области, утверждено Положение о нем.

Согласно пункту 4.7.1 Положения решения Экспертного совета принимаются простым большинством голосов членов совета, участвующих в голосовании.

В целях всесторонней и полной оценки рекламы на предмет наличия или отсутствия признаков нарушения рекламного законодательства Саратовским УФАС России проведено заседание Экспертного совета.

Мнение членов Экспертного совета имеет важную роль при оценке рекламы, так как они выступают в роли потенциальных потребителей рекламной информации, то есть, представляют собой мнение не только специалистов по рекламе, но и ее потребителей различного общественно-социального положения и различного возраста.

Согласно позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в пункте 16 Постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных специальных знаний, как правило, не требуется.  

Согласно позиции ФАС России к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности. К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат. 

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. 

При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее). 

Учитывая изложенное, УФАС правомерно установило, что реклама мужском клубе «PRIVAT» нарушает требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку воспринимается как имеющее непристойный смысл, оскорбляет чувства граждан, противоречит правилам приличия, нарушает общепринятые нормы морали, гуманности, нравственности.

            В данном случае основания для удовлетворения требований отсутствуют.  

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных ИП ФИО2 требований отказать. 

Решение арбитражного суда может быть обжаловано в апелляционную, кассационную инстанции в порядке и сроки, предусмотренные статьями 201, 181, 257-260, 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  через Арбитражный суд Саратовской области. 

 

Судья Арбитражного суда 

Саратовской области                                                                                                 Ю.П. Огнищева