РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-89861/2020-122-633

06 августа 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 30 июля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 06 августа 2020 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "Трекс-медиа"

к УФАС по Москве

третье лицо: ГКУ "Технический центр Департамента культуры г. Москвы"

об оспаривании решения от 22.05.2020 г. по делу №077/06/57-8623/2020

при участии: 

от заявителя – не явился, извещен

от ответчика – ФИО2, удост. №,18485,  дов. от 27.12.2019 №03-73 (диплом №10467 от 09.07.2010 г.)

от третьего лица – ФИО3, дов. от 09.01.2020 г. (диплом №325 от 03.07.218 г.)

УСТАНОВИЛ:

ООО «Трекс-медиа» (Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 22.05.2020 г. по делу №077/06/57-8623/2020.

 К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ГКУ «Технический центр Департамента культуры г. Москвы» (Третье лицо).

 Представитель заявителя в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Представитель Ответчика в судебном заседании требования не признала по мотивам, изложенным в письменном отзыве.

 Представитель Третьего лица поддержал позицию Ответчика.

 Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не обоснованы и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

 В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

 Как следует из материалов дела и установлено судом, ГКУ г. Москвы «Технический центр Департамента культуры г. Москвы» (заказчик, Учреждение) проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на поставку панелей интерактивных для нужд культурных центров, подведомственных Департаменту культуры города Москвы (реестровый номер закупки 0373200138220000101).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 24.04.2020 заявка общества была признана победителем проведенной закупочной процедуры, ввиду чего заказчиком в адрес заявителя 29.04.2020 был направлен проект государственного контракта для его подписания.

 В свою очередь, заявителем на основании ч. 4 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе в сфере закупок) в адрес заказчика направлен протокол разногласий, учтенный Учреждением, ввиду чего 07.05.2020 заказчиком в адрес заявителя посредством электронной торговой площадки направлен исправленный проект государственного контракта.

 Материалами дела подтверждается, что заявителем 13.05.2020 заказчику направлен подписанный проект государственного контракта, а также документ о его обеспечении в виде банковской гарантии № 710585 от 08.05.2020, выданной АКБ «Абсолют Банк» (ПАО).

 Вместе с тем, заказчиком 15.05.2020 составлен протокол отказа от заключения контракта с заявителем и о признании общества уклонившимся от его заключения.

При этом отказ Учреждения от заключения государственного контракта с заявителем был обусловлен предоставлением последним банковской гарантии, не соответствующей условиям аукционной документации в части возможности получения выплат по ней в случае получения такой гарантии банком после истечения срока ее действия.

 Не согласившись с данными действиями заказчика, полагая представленное со своей стороны обеспечение исполнения контракта полностью соответствующим требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок и условиям аукционной документации, действия заказчика по отказу в принятии такого обеспечения – необоснованными и немотивированными, заявитель обратился с жалобой в антимонопольный орган.

 Оспариваемым решением административный орган отказал в удовлетворении поданной жалобы, согласившись с действиями заказчика и сочтя банковскую гарантию общества не соответствующей условиям аукционной документации и ухудшающей правовое положение заказчика ввиду невозможности получения выплат по ней в случае ее получения банком за пределами срока действия этой гарантии. В этой связи контрольный орган пришел к выводу об отсутствии у заказчика правовых оснований к принятию такой гарантии в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, ввиду чего признал поданную обществом жалобу необоснованной.

Не согласившись с выводами административного органа, полагая отказ в принятии представленного обеспечения исполнения контракта необоснованным, представленную в качестве такого обеспечения банковскую гарантию соответствующей условиям аукционной документации и оформленной в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, действия заказчика по отказу в принятии такой гарантии и последующему признанию общества уклонившимся от заключения контракта — неправомерными и ущемляющими его права и законные интересы, а выводы антимонопольного органа об обратном, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте — ошибочными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании оспариваемого акта административного органа недействительным.

В обоснование заявленного требования общество указывает на незаконность оспариваемого решения как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Ссылается на соответствие представленного им обеспечения исполнения контракта требованиям действующего законодательства, поскольку условие о необходимости «получения» банком обеспечения исполнения контракта необходимо отождествлять с понятием «направления» такого обеспечения, что, по мнению заявителя, полностью соотносится с нормоположениями гражданского законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Учреждения. Также указывает на установленное в гарантии право заказчика на бесспорное списание денежных средств в случае неисполнения банком требований, направленных ему до истечения срока действия гарантии, что, по мнению заявителя, в принципе исключает какие-либо споры относительно момента наступления у банка-гаранта обязанности по выплате денежных средств. В этой связи полагает оспариваемое решение административного органа незаконным и, как следствие, настаивает на признании его таковым в судебном порядке.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя, суд соглашается с доводами ответчика и третьего лица, при этом исходит из следующего.

 Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены п.п. 1, 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 7.7 приказа Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы». Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в настоящем случае в рамках предоставленных ему полномочий.

Как указано выше, Учреждением проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на поставку панелей интерактивных для нужд культурных центров, подведомственных Департаменту культуры города Москвы (реестровый номер закупки 0373200138220000101).

 В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

 При этом, материалами дела также подтверждается, что в качестве обеспечения исполнения контракта заявителем выбрана и направлена заказчику банковская гарантия № 710585 от 08.05.2020, выданная АКБ «Абсолют Банк» (ПАО).

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В то же самое время, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации.

Так, в силу п. 9.5 проекта государственного контракта исполнение государственного контракта обеспечивается представлением безотзывной банковской гарантии. Банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным ст. 45 Закона о контрактной системе, а также предусматривать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии».

В то же время, согласно п. 7 представленной банковской гарантии    № 710585 от 08.05.2020, выданной АКБ «Абсолют Банк» (ПАО), требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом с приложением необходимых документов по адресу: 127051, 

<

...>, или на электронный адрес: trebovaniiya-bg@absolutbank.ru с приложением скан-копий документов, указанных в п. 6 гарантии. Требование платежа по гарантии должно быть представлено гаранту до истечения срока действия гарантии.

 Кроме того, в силу п. 8 банковской гарантии гарант в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения требования платежа по гарантии и вышеуказанных документов от бенефициара обязан удовлетворить требование бенефициара либо направить ему мотивированный отказ. При этом гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо получены гарантом по окончании срока действия гарантии.

Таким образом, как установлено административным органом и подтверждается материалами дела, банковская гарантия ставила возможность получения выплат по ней в зависимость от даты получения банком такой гарантии, которая, в свою очередь, не должна была быть позднее даты окончания срока действия этой гарантии.

 В то же время, исходя из системного толкования положений п. 2 ст. 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока), п. 1 ст. 165.1 ГК РФ (юридически значимые сообщения влекут гражданско-правовые последствия с момента доставки) во взаимосвязи с правовой нормой п. 2 ст. 194 ГК РФ (заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок), указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии недопустимо. Между тем, обязанность банка по выплате денежных средств по представленной обществом банковской гарантии напрямую зависит от даты получения требования банком. В этой связи данное ограничение права заказчика существенным образом затрагивает права заказчика и ставит под угрозу возможность удовлетворения банком требований по спорной банковской гарантии. В силу ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок, в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Таким образом, Закон о контрактной системе в сфере закупок устанавливает, что требование бенефициара должно быть предъявлено (направлено) гаранту до окончания срока действия гарантии, что не тождественно моменту получения гарантом такого требования, как было указано в банковской гарантии «Трекс-медиа». Из изложенного следовало, что банковская гарантия, представленная заявителем, связывает гаранта обязательством исполнения требования об уплате денежной суммы с датой получения им такого требования, в то время как Закон о контрактной системе в сфере закупок связывает исполнение требования с датой его направления.

 В обоснование заявленного требования общество ссылается на положения  п. 15 спорной банковской гарантии, в силу которого гарант соглашается, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование платежа по гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии. Ссылаясь на положения упомянутого пункта гарантии, общество настаивает на его специальном характере и приоритетном применении в рассматриваемой ситуации, а потому указывает на соответствие рассматриваемой банковской гарантии требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок и соблюдение тем самым прав и законных интересов заказчика в случае принятия им спорной гарантии.

 В то же время, вопреки утверждению заявителя об обратном, специальный характер в настоящем случае имеют положения именно п. 8 банковской гарантии № 710585 от 08.05.2020, которые предоставляют банку-гаранту право отказать в выплате по гарантии в случае получения соответствующего требования за пределами срока действия этой гарантии. При этом, следует отметить, что возникновению у заказчика права на бесспорное списание денежных средств предшествует неисполнение банком-гарантом своих обязательств по их выплате, однако в контексте положений упомянутого пункта банковской гарантии отказ в выплате таких денежных средств ввиду получения банком требования за пределами срока действия гарантии будет являться правомерным, что в принципе исключит возможность применения условий п. 15 спорной банковской гарантии. Кроме того, в случае отсутствия денежных средств на счете банка-гаранта заказчик также будет лишен возможности получить соответствующие выплаты без непосредственных споров с упомянутым банком относительно момента возникновения у последнего обязанности по их выплате. Вместе с тем, учитывая правовой статус заказчика как лица с наибольшим объемом публичных обязательств банковская гарантия с возможностью множественного толкования ее условий уже является ненадлежащим обеспечением исполнения государственного контракта, поскольку может впоследствии обусловить судебные споры о взыскании выплат по ней и, тем самым, ущемить права и законные интересы заказчика на скорейшее возмещение причиненных ему убытков путем срыва исполнения такого контракта.

 При этом, согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.06.2020 № 305-ЭС20-8249, указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии является недопустимым.

 Согласно Обзору судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, неисполнение требований ч. 6 ст. 45, ч.ч. 3 и 5 ст. 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

Кроме того, обращает на себя внимание и то обстоятельство, что в настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

 При этом следует отметить, что положения закупочной документации в настоящем случае заявителем ни в административном, ни в судебном порядке не оспаривались, а потому при принятии оспариваемого ненормативного правового акта административный орган обоснованно презюмировал их законность. В свою очередь, заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии № 710585 от 08.05.2020 требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята Учреждением в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Действия заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не противоречили, а потому у контрольного органа отсутствовали правовые основания для признания Учреждения нарушившим требования упомянутого законодательства и к понуждению его принять ненадлежащую банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта.

 Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контрактов, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

 При этом по смыслу и в целях применения названных норм права предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к ее непредставлению.

 Аналогичная позиция последовательно отражена в судебных актах по делам №№ А40-87924/12, А40-122160/15, А40-217907/2016.

 В этой связи, учитывая факт истечения отведенного на подписание контракта и предоставление обеспечения его исполнения срока (указанный срок истекал 13.05.2020), предоставление обществом банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации (что является нарушением ст. 45 Закона о контрактной системе закупок), а потому не принятой Учреждением применительно к ст. 96 Закона о контрактной системе закупок, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о правомерности действий заказчика при отказе в принятии такой гарантии и признании заявителя уклонившимся от заключения контракта.

При таких данных, выводы административного органа, изложенные в обжалуемой части решения, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Кроме того, заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей. 

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными оспариваемых решения и предписания, отсутствует, оспариваемые акты являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства о закупках и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований  отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья      Н.Е. Девицкая