Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-144818/19-92-1205

г. Москва

24 сентября 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 03 сентября 2019 г.

Полный текст решения изготовлен 24 сентября 2019 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н., 

при ведении протокола судебного заседания  секретарем ФИО1,

рассмотрев  в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «ТИРОЛЕРХОФ»

ответчик: ТО Управления Роспотребнадзора по г. Москва в ЦАО г. Москвы

 о признании незаконным и отмене  постановления № 23-00556 от 30.04.2019 г.

при участии в судебном заседании:

от  заявителя: ФИО2 (паспорт, дов. № 251Т-19 от 05.06.2019г.);

от ответчика:   ФИО3 (паспорт, дов. № б/н от 07.02.2019г.);  

ФИО4 ( паспорт, дов. № б/н от 29.06.2019г.);

УСТАНОВИЛ:

ООО «ТИРОЛЕРХОФ» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Москве (далее - Административный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным  и отмене постановления от 30.04.2019 г. № 23-00556.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

От заинтересованного лица поступили отзыв на заявление и заверенные копии материалов административного дела.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Срок обжалования, предусмотренный  ч. 1  ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2  ст. 208 АПК РФ, заявителем соблюден.

Как следует из материалов дела, «20» марта 2019 года в 12.30 по адресу: 

<

...> при проведении плановой выездной проверки по распоряжению от 21.02.2019г. № 01-04-00024 в отношении ООО «ТИРОЛЕРХОФ» установлено нарушение требований технических регламентов изготовителем, исполнителем, продавцом, а именно: 26 марта 2019 г. в получено экспертное заключение ФФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве» в ЦАО г. Москвы от 26.03.2019 г. № 23-08-00422 по результатам проведенных лабораторных исследований пищевой продукции, отобранной в кафе «Андерсон» ООО «ТИРОЛЕРХОФ» (

<

...>). В соответствии с данным экспертным заключением следующие образцы продукции, отобранной в кафе «Андерсон» ООО «ТИРОЛЕРХОФ» (

<

...>) не соответствуют требованиям технических регламентов связанных с требованиями к процессам реализации, что создает угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, а именно:

-фирменный салат «Цезарь» с индейкой, листьями салата Романо и домашней заправкой, проба (образец) не соответствует требованиям Технического Регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (таблицы 1.8 приложения 2, статьи 7 главы2) по микробиологическому показателю: бактерии группы кишечных палочек (БГКП) (колиформы) обнаружены в 0,1 г., в норме не допускается в 0,1г.;

-Салат с креветками, авокадо, икрой тобико и лаймом (заправленный), проба (образец) не соответствует требованиям Технического Регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (таблицы 1.8 приложения 2, статьи 7 главы2) по микробиологическому показателю: бактерии группы кишечных палочек (БГКП) (колиформы) обнаружены в 0,1 г., микроорганизмы порчи: плесени обнаружены в количестве 409 КОЕ/г., при норме не более 50 КОЕ/г.

-Филе индейки с соусом из белых грибов, трюфельным маслом и мини картошкой, проба (образец) не соответствует требованиям Технического Регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (таблицы 1.8 приложения 2, статьи 7 главы 2) по микробиологическим показателям: бактерии группы кишечных палочек (БГКП) (колиформы) обнаружены в 1,0 г., в норме не допускается в 1,0г., мезофильные аэробные и факультативно-анаэробные микроорганизмы (КМАФАнМ) обнаружены в количестве 4,0 х 103 КОЕ/г., при норме не более 1 х 103 КОЕ/г.;

-Домашние пельмени с телятиной и со сметаной, проба (образец) не соответствует требованиям Технического Регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (таблицы 1.8 приложения 2, статьи 7 главы 2) по микробиологическим показателям: мезофильные аэробные и факультативно-анаэробные микроорганизмы (КМАФАнМ) обнаружены в количестве 4,6 х 105 КОЕ/г., при норме не более 1 х 103 КОЕ/г.

Поскольку вышеуказанное  создает прямую угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, в отношении заявителя был составлен протокол об административном правонарушении от 09.04.2019 г. и вынесено оспариваемое постановление от 30.04.2019 г. № 23-00556, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ. 

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 14.43 КоАП РФ, нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, ч. 2 ст. 11.21, ст. ст. 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Согласно ч. 2 ст.14.43 КоАП РФ, действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на должностных лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на юридических лиц - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

В примечании к статье 14.43 КоАП РФ указано, что под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11.12.2009, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с п. п. 1, 1.1, ст. 46 Федерального закона "О техническом регулировании".

При реализации пищевой продукции потребителям ООО «ТИРОЛЕРХОФ» обязано хранить и реализовывать потребителям продукцию, соответствующую установленным к этой продукции требованиям.

ООО «ТИРОЛЕРХОФ», как профессиональный участник рынка оборота пищевой продукции, не только реализующий, но и производящий и фасующий пищевую продукцию потребителям, обязано было принять все необходимые меры для того, чтобы вся продукция соответствовала техническим регламентам или иным обязательным требованиям к ней.

Судом установлено, что Общество не обеспечило гарантии безопасности реализуемых продуктов питания, как это необходимо в соответствии с требованиями к процессам их хранения и реализации.

Относительно доводов заявителя о грубых нарушениях при порядке отбора проб продукции для проведения лабораторных исследований, суд отмечает следующее.

ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве» (далее - ФБУЗ) аккредитован в Национальной системе аккредитации в качестве Органа инспекции (аттестат аккредитации RA.RU.710045) и испытательного лабораторного центра (аттестат аккредитации RARU.21HH96). В 2019 году Орган инспекции прошел процедуру подтверждения компетентности и расширения области аккредитации (приказ Федеральнбой службы по аккредитации от 09.04.2019г. № ПК1-724 «О подтверждении компетентности и расширении области аккредитации Федерального бюджетного учреждения здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве»), в том числе на отбор проб пищевых продуктов.

Отбор проб исследованной пищевой продукции, в которой были выявлены несоответствия пищевой продукции требованиям TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» осуществлялся для проведения лабораторных исследований по микробиологическим показателям безопасности, физико-химическим показателям, санитарно-химическим показателям безопасности, показателям идентификации, радиологическим и паразитологическим показателям.

Пробы отбирали на соответствие TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», который является Федеральным законом, в нем дан перечень ГОСТов по отбору проб.

Для отбор проб мы применяли ГОСТы из перечня стандартов, содержащих правила и методы отбора, необходимые для применения и исполнения требований TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», и в котором описан метод отбора проб в стерильные полиэтиленовые пакеты.

Отбор проб специалистами проводился в соответствии с требованиями действующих нормативных документов. Требования к отбору проб пищевой продукции с целью исследований по микробиологическим показателям регламентируются ГОСТ 31904-2012 «Межгосударственный стандарт. Продукты пищевые. Методы отбора проб для микробиологических испытаний» (далее - ГОСТ 31904-2012).

В соответствии с пунктами 4.7, 4.8 ГОСТ 31904-2012 лабораторные пробы продуктов отбирают асептическим способом, исключающим микробное загрязнение продукта из окружающей среды; пробы продуктов отбирают в стерильную посуду, горло которой предварительно обжигают в пламени горелки, или в стерильную пластиковую посуду, или в стерильные полиэтиленовые пакеты, или в стерильную фольгу; пробы отбирают с помощью стерильных инструментов.

В ООО «ТИРОЛЕРХОФ» пробы пищевой продукции, не упакованной в промышленную упаковку или пробы пищевой продукции общественного питания с зоны раздачи или из внутрицеховой тары, с целью исследований по микробиологическим показателям отбирались асептическим способом, исключающим микробное загрязнение продукта из окружающей среды, а именно, продукция отбиралась в стерильную стеклянную или пластиковую посуду, в стерильные полиэтиленовые пакеты или в стерильную фольгу с помощью стерильных инструментов, что соответствует требованиям пунктов 4.7, 4.8 вышеуказанного ГОСТ 31904-2012.

Специалисты ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве» (далее - ФБУЗ) при отборе пищевой продукции в ООО «ТИРОЛЕРХОФ» были одеты в специализированную одежду (халат, шапочка, маска, бахилы, перчатки), перед началом отбора проб руки были промыты с использованием моющих средств, чистые руки обработаны антисептиком (дез.раствором).

Согласно протоколу отбора образцов продовольственного сырья, пищевых продуктов ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве» все образцы были отобраны в стерильную посуду, упакованы в изотермическую сумку, поддерживающие температуру плюс 5гр. С° для охлажденной продукции и минус 15 гр. С° для замороженной продукции (при исследовании на микробиологические показатели), что подтверждается подписью в протоколе отбора ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве» специалиста, проводившего отбор проб образцов, а так же представителя Общества, присутствовавшего при отборе.

Относительно доводов заявителя в части «отбора образцов без оформления протоколов об отборе указанных образцов», суд отмечает следующее.

Протокол отбора образцов пищевой продукции составлялся, информация введена в форме обязательных пунктов для заполнения в установленной форме протоколов отбора образцов пищевых продуктов. 

Доводы Общества об отсутствии санитарного паспорта на транспортное средство ФБУЗ, на котором осуществлялась доставка образцов в лаборатории, несостоятельны. 

Данное требование ранее было указано в ст. 19 п.4 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» № 29-ФЗ от 02.01.2002. 

В настоящее время после внесения изменений и дополнений в отраслевое законодательство данное требование упразднено («для перевозок пищевых продуктов должны использоваться специально предназначенные или специально оборудованные для таких целей транспортные средства»). Транспортные средства ФБУЗ, в которых осуществляется доставка образцов, специально для этого предназначены и не используются для других целей. МосМР, о которых говорит истец, в перечень стандартов к TP не входит и не подлежит применению.

В соответствии с протоколом отбора по адресу: ул.Верхняя Красносельская, д.7/2 отобранные образцы помещены в изотермическую сумку с хладоэлементом, поддерживающим температуру плюс 5 гр.С, сумки опломбированы. Также на первом листе указаны дата и время отбора образцов продукции.

Таким образом, доводы Заявителя о нарушении порядка отбора исследованной пищевой продукции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на неверном толковании норм материального права, в связи с чем, являются не состоятельными.

Нарушений при отборе в ООО «ТИРОЛЕРХОФ» исследованной продукции Управлением не допущено. Все доказательства получены административным органом в соответствии с действующим законодательством, являются допустимыми и подтверждают виновность лица в совершении вмененного Обществу правонарушения.

Таким образом, доказательства получены административным органом в соответствии с действующим законодательством, являются допустимыми и подтверждают наличие в действиях заявителя события вмененного Обществу правонарушения.

При должной осмотрительности и надлежащем исполнении своих обязанностей учреждение могло выявить нарушения и принять своевременные меры по их устранению.

Выявленные нарушения свидетельствует о непринятии ООО «ТИРОЛЕРХОФ всех зависящих от него мер, направленных на недопущение совершения административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ. 

Состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ образуют действия (бездействие) по несоблюдению продавцом требований технических регламентов при реализации продукции, повлекшие за собой угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан.

Таким образом, диспозицией указанной нормы охвачены, в том числе, действияпродавца, нарушающие требования технических регламентов или иных обязательныхтребований к продукции и связанному с требованиями к продукции процессуреализации,а также действия этого лица по выпуску в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, а именно изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец соответствующей продукции.

Права и интересы потребителей продукции могут быть обеспечены только при условии соответствующего контроля качества продукции на всех этапах ее оборота (производство, хранение, транспортировка, реализация. Таким образом, фактическая безопасность товара должна быть обеспечена всеми участниками правоотношений от изготовителя до продавца.

Выявленные нарушения требований, предъявляемых к обороту пищевой продукции (несоответствие пищевой продукции по микробиологическим показателям), создают угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан и свидетельствуют о недостаточном, с учетом объема товарооборота, контроле со стороны Общества за качеством и безопасностью используемых при приготовлении и предлагаемой к реализации продуктов питания. Заявитель не обеспечил гарантии безопасности реализуемых продуктов питания, как это необходимо в соответствии с требованиями к процессам их хранения и реализации.

Следовательно, Управлением правомерно был сделан вывод о том, что в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 6,7 ст. 210 АПК РФ также судом установлено, что протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами ответчика срок для привлечения ответчика к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ административным органом соблюден. 

Судом также установлено, что административным органом приняты все необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, и его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушения в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 и 25.5 КоАП РФ.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно  п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10, судом, вопреки утверждению заявителя об обратном, не установлено.

В соответствии с п. 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

В силу ч. 1 ст. 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Учитывая положения частей 1, 3 статьи 25.15 КоАП РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя

Из ч. 5 ст. 25.5 КоАП РФ следует, что защитник и представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

При этом, исходя из  пункта  24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», указание в  доверенности представителя его правомочие на участие в конкретном административном деле  следует  расценивать исключительно в целях оценки данной доверенности как  доказательства надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола. 

Однако, указанное разъяснение не исключает принятие в качестве доказательств надлежащего уведомления других документов, а также представление интересов юридического лица представителями, действующими на основании  общей доверенности. 

В данном случае уведомление «о явке в целях составления протокола об административном правонарушении» получено законным представителем Общества - генеральным директором ООО «УК «Андерсон» ФИО5, о чем свидетельствует ее подпись и печать Общества на уведомлении).

Кроме это, данное уведомление было получено представителем заявителя ФИО6, который доверенностью от 01.03.2019№ 151Т-19 уполномочен представлять интересы ООО «ТИРОЛЕРХОФ» во всех учреждениях и организациях, а также вести административные дела во всех компетентных учреждениях, в том числе, Роспотребнадзоре, а доверенностью от 01.03.2019№ 151 Т-19 уполномочен представлять интересы общества в Роспотребнадзоре по вопросам проведения плановой выздной проверки, проведение которой осуществляется на основании Распоряжения со всеми правами, какие предоставлены защитнику по делу об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении был составлен в присутствии защитника ООО «ТИРОЛЕРХОФ» Лаптевой Н. В., действующей на основании доверенности.

Протокол об административном правонарушении и определение о назначении даты, времени и месте рассмотрении дела были вручены административным органом представителю Общества по доверенности. 

Суд пришел к выводу о том, что Управлением соблюден процессуальный порядок привлечения Общества к административной ответственности, при вынесении оспариваемого постановления.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, ответчиком всесторонне, полно, объективно и своевременно выяснены обстоятельства дела, оспариваемое постановление вынесено обоснованно и в соответствии с законом, предусмотренные ч. 2 ст. 211 АПК РФ основания для признания незаконным  и отмене оспариваемого постановления  отсутствуют.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст. ст. 1.5, 2.1, 4.1, 4.5, 14.43, 24.5, 28.2, 29.7 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 207, 208, 210, 211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления ООО «ТИРОЛЕРХОФ» (129110, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ГИЛЯРОВСКОГО, ДОМ 39, СТРОЕНИЕ 3, ЭТ 1 ПОМ II КОМ 15, ОГРН: 1157746319719, Дата присвоения ОГРН: 08.04.2015, ИНН: 7734351485, КПП: 770201001, Управляющая организация: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ АНДЕРСОН") к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Москве в Центральном административном округе города Москвы об оспаривании постановления от 30.04.2019 г. № 23-00556 по делу об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:                                                                                                             Уточкин И.Н.