Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А15-3397/2019

07 августа 2020 г.

г. Махачкала

Резолютивная часть решения объявлена 06 августа 2020 г.

Мотивированное решение изготовлено 07 августа 2020 г.

Арбитражный суд Республики Дагестан в составе судьи Батыраева Ш.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Пуровского районного суда  Ямало-Ненецкого автономного округа, дело по иску 

общества с ограниченной ответственностью "Ремстрой" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к  муниципальному казенному учреждению "Комитет по строительству и архитектуре Пуровского района Ямало-Ненецкого автономного округа РФ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

о взыскании 79 682 603,41 руб., из которых 70 542 603,41 руб. стоимость выполненных работ по муниципальному контракту за №17/04-02//019030000013112000957, 1 800 000 руб. – цена банковской гарантии и 7 340 000 руб. – транспортный коэффициент к начальной цене контракта,   

при участии:

от истца: ФИО2 (директор), ФИО3 (по доверенности),

от ответчика: ФИО4 (по доверенности), ФИО5 (по доверенности),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ремстрой" (далее – истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению "Комитет по строительству и архитектуре Пуровского района Ямало-Ненецкого автономного округа РФ" (далее – ответчик, учреждение) о взыскании 79 682 603,41 руб. задолженности по муниципальному контракту за №17/04-02//019030000013112000957 от 11.10.2012, из которых 70 542 603,41 руб. стоимость выполненных работ, 1 800 000 руб. – цена банковской гарантии и 7 340 000 руб. – транспортный коэффициент к начальной цене контракта.

Определением суда от 11.06.2020 судебное разбирательство отложено на 27.07.2020.

В связи с объявлением в Республике Дагестан 27.07.2020 нерабочим днем определением от  24.07.2020 изменена дата судебного разбирательства на 06.08.2020.

Представитель истца ФИО2 (директор) в судебном заседании заявил отказ от исковых требований в части взыскания   1 800 000 руб. – цены банковской гарантии, просил суд отказ от иска в части принять и производство по делу в этой части прекратить. В остальной части представители истца исковые требования поддержали, просили суд их удовлетворить по основаниям и доводам, изложенным в иске, в возражениях на отзыв ответчика 

Ответчик представил отзыв на иск и дополнения к нему, его представители в судебном заседании  исковые требования не признали по основаниям и доводам, изложенным отзыве на иск и в дополнениях к нему. Пояснили, что ответчик произвел полную оплату выполненных и принятых работ. Также заявили о пропуске истцом срока исковой давности, и просили суд в связи с этим отказать в удовлетворении исковых требований.

Заслушав представителей сторон, исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представленные документы суд приходит к следующим выводам.

Суд принимает отказ истца от исковых требований в части взыскании 1 800 000 руб. цены банковской гарантии и прекращает производство по делу в этой части, так  отказ от иска заявлен уполномоченным лицом генеральным директором общества, он заявлен в соответствии со статьей 49 АПК РФ, не нарушает права  и законные интересы других лиц. Представителю истца известны и понятны последствия отказа от иска и прекращения производства по делу, что подтверждено им в судебном заседании и разъяснено судом.  

Как видно из материалов дела, между учреждением (заказчик) и обществом  (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 17/04-02//019030000013112000957 от 11.10.2012 (далее - контракт), согласно пункту 1.1 которого заказчик передает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ на объекте «Инженерное обеспечение МКР «Окуневое» в городе Тарко-Сале собственными силами и за свой риск, а также силами привлеченных субподрядных организаций, в  соответствии с ведомостью объемов работ и утвержденной документацией шифр 213-06. А заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результаты и уплатить обусловленную в настоящем контракте цену. Срок  окончания работ согласно пункту 3.1 контракта составляет два года с момента заключения контракта. Цена контракта  составляет 631 003 570 руб.  (пункт 2.1 контракта).

К муниципальному контракту между сторонами заключены дополнительные соглашения № 1 от 07.11.2012, № 2 от 20.11.2012, № 3 от 07.12.2012, № 4 от 14.12.2012, № 5 от 06.03.2013, № 6 от 19.06.2013, № 7 от 03.07.2013, № 8 от 18.09.2013, № 9 от 16.12.2013, № 10 от 20.12.2013, № 11 от 24.02.2014, № 12 от 21.03.2014, № 13 от 17.06.2014, № 14 от 26.06.2014, № 15 от 29.10.2014,№ 16 от 17.12.2014, № 17 от 17.12.2014, уточняющие размеры фактического финансирования в 2012 - 2014 годы и реквизиты сторон.

Цена муниципального контракта установлена согласно извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме и составляет 631 003 570 рублей, согласно прилагаемой смете (приложение №1 к муниципальному контракту). Цена включает в себя стоимость работ (в том числе заработная плата основных рабочих и механизаторов, стоимость работ машин и механизмов), стоимость материалов, стоимость оборудования, накладные расходы и сметную прибыль, компенсационные выплаты, транспортные расходы, налоги и другие обязательные платежи, предусмотренные законодательством РФ. Цена является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения (пункт 2.1. муниципального контракта).

Расчеты за выполненные работы производятся после предоставления актов форм КС-2 и справок форм КС-3 за фактически выполненные объемы работ перечислением денежных средств на расчетный счет подрядчика. Срок оплаты до 20 числа месяца, следующего за отчетным. Расчет за выполненные работы по адресной инвестиционной программе ЯНАО производится после поступления средств из окружного бюджета, путем зачисления денежных средств на расчетный счет подрядчика (пункт 2.3.1. муниципального контракта).

3аказчик вправе задержать оплату выполненных работ по следующим причинам: в случае несоблюдения объемов, сроков начала и окончания работ; не устранения дефектов в работе, представленной к оплате; при ненадлежащем ведении подрядчиком исполнительной документации; в других случаях, предусмотренных настоящим контрактом (пункт 2.5. муниципального контракта).

Подрядчик обязуется приступить к работам в течение 3 -х дней с момента заключения муниципального контракта и выполнить работы в течение 2 лет, согласно прилагаемому подрядчиком графику производства работ (приложение № 2) (пункт 3.1. муниципального контракта).

Из искового заявления и приложенных к нему документов следует, что истцом в рамках настоящего спора заявлены исковые требования о взыскании стоимости выполненных работ «Вертикальная планировка» и «Водоснабжение».

В обоснование исковых требований истец ссылается на составленные им и  направление в адрес ответчика акты приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) от 17.04.2019. Указанные документы вручены ответчику 19.04.2019, о чем в них проставлены штампы входящей корреспонденции.

Согласно указанным актам приемки выполненных работ (КС-2) от 17.04.2019 №1 и справкам о стоимости выполненных работ (КС-3) от 17.04.2019 № 28 и 29 стоимость работ составляет 45 370 462, 69 руб. и 25 172 140, 72 руб. всего 70 542 603, 41 руб. 

В связи с не подписанием ответчиком указанных актов и не оплатой спорной задолженности истцом в адрес ответчика направлена претензия от 24.05.2019, в которой просит подписать акт сверки взаимных расчетов и перечислить на его расчетный счет сумму задолженности в размере 70 542 602, 41 руб.   

Письмом от 04.06.2019 за № 90.13-03/356 ответчик возразил против претензии и сообщил об оставлении его без удовлетворения.

Неисполнение претензии послужило основанием для обращения общества в суд.

К правоотношениям сложившимся у сторон применяется §1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 ГК РФ).

По правилам пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии с названными нормами закона ответчик обязан оплатить результат принятых им работ по договору, выполненных без недостатков.

Ответчик в отзыве на исковое заявление и в дополнениях к нему, возражая против иска, заявляет доводы о том, что истец не представил первичные документы о выполнении спорных работ на основании КС-2 и КС-3 от 17.04.2019. Ответчик считает, что спорные работы не выполнялись истцом, что, по мнению ответчика, установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суду Ямало-Ненецкого  автономного округа от 16.02.2017 по делу №А81-5163/2016.

Судом проверены указанные обстоятельства и установлено следующее.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суду Ямало-Ненецкого  автономного округа от 16.02.2017 по делу №А81-5163/2016 с участием тех же лиц, что и по настоящему спору, установлено, что по муниципальному контракту от 11.10.2012 за период с 11.10.2012 по декабрь 2014 года выполнены обществом и учреждением оплачены работы на общую сумму  380 464 485, 59 руб.

В рамках настоящего спора истцом заявлены исковые требований о взыскании стоимости работ по тому же муниципальному контракту от 11.10.2012, которые, как он указывает в КС-2 и КС-3 от 17.04.2019 выполнены им за период с 24.07.2018 по 17.04.2019.

Таким образом, в силу статьи 69 АПК РФ, обстоятельства,  установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суду Ямало-Ненецкого  автономного округа от 16.02.2017 по делу №А81-5163/2016 с участием тех же лиц, что и по настоящему спору, имеют преюдициальное значение для данного спора.

В связи с наличием между сторонами разногласий относительно факта выполнения работ и их объемов, определением суда от 31.10.2019 по данному делу по ходатайству ответчика назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Эксперт 05» ФИО6.

Перед экспертом судом были поставлены следующие вопросы:

1)  Выполнялись ли ООО «Ремстрой» работы, по которым предъявлены исковые требования?

2) Если выполнялись, соответствуют ли выполненные работы надлежащему качеству в соответствии с требованиями нормативных документов, условиям контракта? 

3) Каков объем выполненных ООО «Ремстрой» работ по вертикальной планировке на объекте «Инженерное обеспечение микрорайона «Окуневое» в г.Тарко-Сале Пуровского района Ямало-Ненецкого автономного округа по муниципальному контракту от 11.10.2012 №17/04-02/0190300001312000957?

4) Соответствует ли объем выполненных ООО «РемСтрой» работ по монтажу (установке) водопроводных сетей (колодцев) на объекте «Инженерное обеспечение микрорайона «Окуневое» в г.Тарко-Сале Пуровского района Ямало-Ненецкого автономного округа условиям контракта от 11.10.2012 №17/04-02/0190300001312000957?

02.12.2019 судом получено заключение эксперта от 29.11.2019 №116.

В силу части 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом и создает условия для установления фактических обстоятельств при рассмотрении и разрешении дел, а в случае возникновения в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 82 АПК РФ), что является необходимым для достижения такой задачи судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (пункт 1 статьи 2 АПК РФ).

Согласно части 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Суд оценив заключение эксперта от 29.11.2019 №116 по данному делу установил следующее.

Из материалов следует, что учреждение выступал заказчиком строительно- монтажных работ на спорном объекте и в соответствии с заключенными муниципальными контрактами №25/04-02 от 10.12.2009 г. и №44/04-02 от 10.08.2007 с ООО «Е.Строй» на 12 041 728 руб.  и 11 735 000 руб. соответственно. Эти работы приняты и оплачены подрядчику ООО «Е.Строй», в полном объеме. Тем самым истец не мог выступать перед ООО «Е.Строй» генеральным подрядчиком, как ошибочно указано в заключении эксперта.

Согласно акта контрольного обмера от 20.11.2019, являющееся приложением к заключению, обследование участка земли, где проводилась работа по вертикальной планировке, проводилась путем бурения только 8-ми шурфов (выборочно), что не дает полной и достоверной информации об объеме работ на объекте. Кроме того, экспертом установлено, что фактический объем выполненных работ вертикальной планировке установить не представляется возможным, в связи с застройкой исследуемой территории зданиями и сооружениями.

В связи с чем, суд не признают выводы эксперта об объемах работ по вертикальной планировке  в полно мере подтвержденными.  

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-Ф3 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт не в праве сообщать кому-либо о результатах судебной экспертизы, и разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с производством судебной экспертизы.

Как видно из заключения, экспертом проводились обмеры, но фиксация хода осмотра и показаний приборов геодезического оборудования, используемых при осмотре в заключении и приложенных к нему фото не зафиксированы.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика, при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является действительным, а работы по спорным актам считаются принятыми ответчиком (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В пункте 4.1.10 контракта предусмотрена обязанность подрядчика по обеспечению ведения журнала производства работ по форме КС-6 и СК-6А.

Согласно пункту  5.7 контракта подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после письменного разрешения заказчика, внесенного в журнал производства работ.

В пункте 4.1.7 контракта также предусмотрена обязанность подрядчика в случае привлечения субподрядчика информировать об этом заказчика и предоставлять ему один экземпляр договора  субподряда.  

 Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчик в отзыве на исковое заявление возражая против исковых требований, заявляет доводы о том, что истцом фактически спорные работы не выполнены.

Исковые требования общества в части взыскания стоимости работ по  вертикальной планировке основаны на акте выполненных работ (КС-2) от 19.04.2019 №1 и на справке о стоимости выполненных работ и затрат от 19.04.2019 №29 (КС-3).

Вступившим в законную силу решением  от 16.02.2017 по делу №А81-5163/2016 установлено и материалы настоящего дела также подтверждают, что согласно локальной смете на вертикальную планировку по муниципальному контракту запланировано было проведение работ на общую сумму 324 564 657, 37  руб., объем перевозимого песка указан - 164 577 м3. 

Этим же решением установлено, что согласно представленным в материалы дела актам выполненных работ по форме КС-2 № 1 за период с 11.10.2012 по 20.06.2013, с 12.09.2013 по 18.12.2013, с 20.02.2014 по 15.12.2014 всего подтверждается выполнение работ по вертикальной планировке в объеме 163 281,12м3 песка на сумму 256 062 583, 60 руб. (302 153 848, 66 руб. с НДС).

По делу №А81-5163/2016, как указано в решении суда от 16.02.2017, дополнительно были представлены акт выполненных работ КС-2 № 1 от 05.09.2013 за период с 20.06.2013 по 05.09.2013 по вертикальной планировке 14 609,5 м3 песка на сумму 37 381 790, 67 руб. (44 110 512 руб. с НДС) и акт выполненных работ КС-2 № 1 от 08.08.2014 за период с 10.06.2014 по 08.08.2014 по вертикальной планировке  5 607 м3 песка на сумму 8 474 520, 15 руб. (9 999 933, 78  руб. с НДС). Всего 45 856 310, 81 руб. (54 110 446, 76 руб.).

Таким образом, в указанном решении суда по делу №А81-5163/2016 сопоставляя подтвержденные актами объемы выполненных работ и сведения об их оплате суд пришел к выводу, что объемы по актам КС-2 № 1 от 05.09.2013 и от 08.08.2014 заявленные ООО «РемСтрой» уже оплачены (справка КС3 № 14 от 12.12.2013, КС-3 № 22 от 15.12.2014).   

При этом общий объем всех работы по вертикальной планировке, согласно указанным выводам, суда, изложенным в решении от 16.02.2017 по делу №А81-5163/2016 не ниже, объема, указанного в смете к контракту.

В рамках настоящего спора общество заявляя о взыскании с ответчика еще дополнительно им якобы выполненных работ по вертикальной планировке  со ссылкой на акт выполненных работ (КС-2) от 19.04.2019 №1 и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 19.04.2019 №29 (КС-3) фактически заявляет о выполнении им дополнительного объема работ, не предусмотренных контрактом и его сметной документацией.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Под дополнительными понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

Пунктом 2 статьи 34 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон №44-ФЗ) установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор судебной практики от 28.06.2017), разъяснено, что судам следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона №44-ФЗ. С учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона №44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Таким образом, при рассмотрении споров, связанных с оплатой работ, выполненных в рамках подписанного государственного (муниципального) контракта, но не предусмотренных данным контрактом (дополнительные работы), следует принимать во внимание, что юридически значимым обстоятельством, которое входит в предмет доказывания по данной категории дел, является факт необходимости выполнения работ для достижения целей государственного (муниципального) контракта.

Верховный Суд Российской Федерации в пунктах 21 и 22 Обзора судебной практики от 28.06.2017 разъяснил, что в отсутствие государственного контракта в оплате не может быть отказано, если из закона следует, что поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг) является обязательной для исполнителя вне зависимости от его волеизъявления либо поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг) носит экстренный характер в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера либо угрозой их возникновения.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Суд, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в деле доказательства, установил, что работы по вертикальной планировке на заявленную по данному делу истцом сумму, указанные в акте выполненных работ (КС-2) от 19.04.2019 №1 и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 19.04.2019 №29 (КС-3) выходят за объемы, согласованной  между сторонами сметы по контракту. Об их выполнении и необходимости подрядчик не уведомил заказчика.

Суд отклоняет доводы истца о том, что  письмом от 07.09.2017 №1970 ответчик согласился на выполнение спорных работ по вертикальной планировке, так как из содержаний указанного письма не следует, об указании ответчиком со ссылкой на заключенное в установленном законом порядке, какое либо соглашение о проведении этих дополнительных работ.

Представитель ответчика в судебном заседании пояснил, что согласно указанному письму ответчик не указывает на необходимость проведения истцом дополнительных работ по вертикальной планировке.

В вступившем в законную силу решении Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.02.2017 по делу №А81-5163/2016 установлено, что не выполненными оставались работы: наружные сети электроснабжения водопроводные сети основные, дополнительные и работы в застроенной части, газопроводы низкого давления, вертикальная планировка на общую сумму 14 484 904, 47 руб. 

Указанные виды работ, как указывает ответчик, в настоящее время выполнены и оплачены, что подтверждается актами КС-2 №1-3 от 20.03.2018, №1 от 22.12.2017, №1 от 11.09.2017, №2 от 23.07.2018, КС-3 №23 от 11.09.2017, №24 от 22.12.2017, №25 от 25.03.2018, №26 от 28.03.2018, №27 от 23.07.2018 га общую на сумму 13 677 074, 45 руб.

Как пояснил, представитель ответчика в судебном заседании в письме от 07.09.2017 №1970 ответчик говорил о необходимости выполнения истцом указанных выше работ, в том числе работ по вертикальной планировке. 

Материалы дела подтверждают, что эти работы согласно вышеуказанным КС-2 и КС-3  ответчиком приняты и оплачены в полном объеме.

Доказательства выполнения на основании указанного письма от 07.09.2017 №1970  других работ истцом в материалы дела не представлены.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.02.2017 по делу №А81-5163/2016 также установлено, что стороны уточнили перечень работ, исключив часть работ (КНС №1, КНС №2, сети электроснабжения, наружные сети канализации, водоснабжения, газоснабжения). При этом ссылок на какое-либо заключенное между сторонами в установленном законом порядке соглашение о замене одного вида и объема работ другим видом и объемов работ, в том числе по вертикальной планировке, указанное решение суда не содержит и в материалы настоящего дела такое соглашение не представлено.  

Таким образом, суд установил и материалами дела подтверждено, что выполнение дополнительных работ по вертикальной планировке, за пределами объемов, указанных в контракте, не согласовано с государственным заказчиком. Также нет заключенного в установленном законом порядке соглашения сторон о замене одного вида работ (невыполненных) на другой вид работ (дополнительный).

Выполнение спорных работ без заключенного в соответствии с положениями Закона №44-ФЗ государственного контракта, общество должно было знать о том, что выполнение этих работ не может быть в нарушение указанного Закона обеспечено встречным обязательством учреждения по оплате этих работ.

Указанная правовая позиция отражена в Определенииях Верховного Суда РФ от 26.01.2016 № 303-ЭС15-13256 по делу №А51-38337/2013 и от 07.11.2017 №307-ЭС16-16621 по делу №А13-5190/2015.

Поскольку в силу условий контракта работы должны были выполняться в соответствии с аукционной документацией; цена контракта являлась твердой и могла быть изменена только по соглашению сторон, без изменения предусмотренного контрактом объема работ; изменения в контракт относительно видов и объемов работ не вносились, а также с учетом позиции, Верховного Суда Российской Федерации, исковые требования в этой части суд признает необоснованными.

  Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 №1128 утверждены Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006; далее - Требования), в соответствии с пунктом 5 которых исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в главе II Порядок ведения исполнительной документации.

Согласно пункту 3 Требований исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

В состав исполнительной документации включаются, в том числе журналы производства работ, акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта, контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (пункт 5.3 Требований).

Истцом  в соответствии  со статьей 65 АПК РФ в обоснование доводов о выполнении спорных работ акты КС-2 и КС-3, по которым ответчиком не подписаны в материалы дела также не представлена исполнительная документация, составленная  при выполнении этих работ.

С учетом изложенных обстоятельств условий контракта истец в порядке статьи 65 АПК РФ и в соответствии с нормами ГК РФ о строительном подряде  не представил в материалы дела надлежащие доказательства факта выполнения этих спорных работ, а также факт согласования этих работ, являющиеся дополнительными, с заказчиком.

Наличие составленных и подписанных истцом в одностороннем порядке КС-2 и КС-3 в отсутствие исполнительной и иной первичной документации о непосредственном выполнении спорных работ, не может подтверждать факт выполнения работ.

В связи с изложенным исковые требования о взыскании стоимости работ по вертикальной планировке согласно акту выполненных работ (КС-2) от 19.04.2019 №1 и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 19.04.2019 №29 (КС-3), являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

В обоснование выполнения работ с наименованием «водопроводные сети» к иску приложены акт о приемке выполненных работ от 17.04.2019 №1 (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 17.04.2019 №28 (КС-3). Отчетный период выполнения работ в приведенных документах указан 24.07.2018 по 17.04.2019. 

Истец в обоснование факта выполнения указанных работ в исковом заявлении также  ссылается на акт о проведении испытаний трубопроводов на прочность и герметичность.

Суд отклоняет указанный доводов, так как акт о приемке выполненных работ от 17.04.2019 №1 (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 17.04.2019 №28 (КС-3) составлены в 2019 году, период выполнения работ в них указан с 24.07.2018 по 17.04.2019, а акт о проведении испытаний трубопроводов на прочность и герметичность  датирован 02.07.2018, в связи с чем он не может подтверждать факт выполнения работ, выполненных после его составления с 24.07.2018 по 17.04.2019.

Другие доказательства о выполнении указанных работ истцом в материалы дела также не представлены.

Суд также отклоняет доводы истца по этим работам о том, что  сам факт направления им в адрес ответчика указанного акта о приемке выполненных работ от 17.04.2019 №1 (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 17.04.2019 №28 (КС-3) и не дача ответчиком мотивированного отказа от их подписания подтверждают факт признания ответчиком этих работ, так как ответчик при рассмотрении данного дела возражая против исковых требований, заявляет о не выполнении истцом спорных работ и об  отсутствии исполнительной документации об этом.

Суд неоднократно предлагал истцу в обоснование  доводов о выполнении спорных работ представить исполнительную документацию. Указанные документы в соответствии со статьей 65 АПК РФ истцом в материалы дела не представлены.

Ответчик в отзыве на исковое заявление указывает, что  работы по монтажу водопроводных колодцев в количестве 22 штук, на которые претендует истец, выполнял подрядчик ООО «Е.Строй» в 2010 году. В обоснование указанных доводов ответчиком представлены в материалы дела копия муниципального контракта №25/04-02 от 10.12.2009, заключенного между учреждением и ООО «Е.Строй», копия переписки о выполнении работ № 07-05/1771 от 15.07.2010, № 07-05/2367 от 04.10.2010, №07-05/2374 от 05.10.2010, № 07-05/2633 от 28.10.2010, №07- 05/2657 от 01.11.2010, №07-05/2693 от 02.11.2010, № 07-05/2669 от 02.11.2010 и копии односторонных актов о приемки выполненных работ КС-2 №1 от 30.11.2010, №2 от 30.11.2010, №7 от 13.12.2010, не принятых и не оплаченных со стороны учреждения.

В приведенных документах указано о выполнении ООО «Е.Строй» следующих работ: актом №7 от 13.12.2010 -  2-х колодцев, позиция №21 (в разделе 2 устройство колодцев - колодец ПГ-2, ПГ-6, Тип 1), и 7 - ми колодцев, позиция 44,45; актом №2 от 30.11.2010  -  3-х колодцев (в разделе 2 устройство колодцев - колодец ПГ-2, ПГ-6, ПГ-32 Тип 1); актом №1 от 30.11.2010 – 6 -ти колодцев (в разделе 2 устройство колодцев -Тип 12). Всего 18 колодцев, выполняемых ООО «Е.Строй».

По мнению ответчика, указанными документами подтверждается проведение монтажа колодцев в микрорайоне Окуневое подрядчиком ООО «Е.Строй» в 2010 году (по улицам Беседина, ФИО7, ФИО8) и не возможность их  выполнения истцом в период 2018 года.

Из представленных ответчиком документов, следует, что учреждение выступало заказчиком строительно-монтажных работ на спорном объекте в соответствии с заключенными муниципальными контрактами №25/04-02 от 10.12.2009 и №44/04-02 от 10.08.2007 с ООО «Е.Строй». Контрактом №25/04-02 от 10.12.2009  было предусмотрено выполнение работ, в том числе и по монтажу водопроводных колодцев, что указано в  локальной смете к контракту на устройство сетей холодного водоснабжений (позиции раздела 2 устройство колодцев 67, 92, 98, 125). Эти работы, как утверждает ответчик, выполнялись ООО «Е.Строй» в 2010 году и небыли приняты учреждением ввиду их незавершенности, о чем свидетельствуют не подписанные ответчиком акты КС-2 №1 от 30.11.2010, №2 от 30.11.2010, №7 от 13.12.2010, в которых включены работы по монтажу водопроводных колодцев.

Представленный истцом договор субподряда от 04.11.2012 года заключенный между обществом и ООО «Е.Строй», также не подкреплен исполнительной документацией.

Кроме того, в обоснование указанных доводов истцом доказательства, указанные в пункте 4.1.7 о согласовании с заказчиком привлечения субподрядчика, в пункте 4.1.10 об обеспечении ведения журнала производства работ по форме КС-6 КС-6А, не представлены.

Ответчик в отзыве на исковое заявление считает, что спорные работы истцом в 2018 году не проводились, они могли быть проведены в 2014 году, что подтвердил сам истец в судебном заседании по делу №А81-5163/2016. В связи с изложенными обстоятельствами ответчик заявляет о пропуске истцом срока исковой давности.

Статья 2 АПК РФ определяет, что одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность. В развитие закрепленной в статье 46 Конституции Российской Федерации гарантии на судебную защиту прав и свобод человека и гражданина, объединения граждан часть 1 статьи 4 АПК РФ устанавливает, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

При этом стабильность экономических отношений обеспечивается установлением срока для защиты права по иску лица, право которого нарушено - исковая давность (статья 195 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Поскольку ответчиком заявлено о пропуске истцом срока исковой давности, то применению подлежат положения ГК РФ о сроке исковой давности.

В соответствии со статьёй 196 ГК РФ общий срок исковой давности установлен в три года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Как следует из акта приема-передачи выполненных проектно-изыскательных работ к контракту от 17.11.2008 №115/2, спорные работы общей стоимостью 480 000 руб. приняты заказчиком 22.10.2010.

Согласно пункту 2.3 контракта  основанием для оплаты является оформленный в установленном порядке акта сдачи приемки проектной продукции.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. №51).

В заключении эксперта от 29.11.2019 №116 по данному делу указано, что работы по установке и монтажу водопроводных колодцев проведены более  5 лет назад, то есть с учетом даты  проведения экспертизы не позднее ноября 2013 года.

Срок исковой давности (три года) по указанной задолженности  по установке и монтажу водопроводных колодцев, о применении которого заявлено ответчиком, на момент подачи искового заявления - 04.07.2019 истек.

С учетом изложенных обстоятельств суд считает, что в удовлетворении исковых требований  в части взыскания стоимости работ, основанных на  акте о приемке выполненных работ от 17.04.2019 №1 (КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 17.04.2019 №28 (КС-3) также следует отказать.

Обществом также заявлено требование о взыскании 7 340 000 руб. транспортного коэффициента к начальной цене контракта. 

Согласно указаниям пунктов 2.5. Правил определения стоимости объекта капитального строительства, реконструкции и капитального ремонта, финансирование которых планируется осуществить полностью или частично за счет средств окружного бюджета утверждены постановлением Администрации ЯНАО от 18.12.2008 № 708-А (далее – Правила) в локальную смету к муниципальному контракту, в том числе, на вертикальную планировку по объекту применен поправочный транспортный коэффициент в размере 5,27% к четвертой территориальной зоне Пуровского района г. Тарко-Сале, установленный Территориальной сметно-нормативной базой автономного округа-2001 ЯНАО.

Применение транспортного коэффициента обусловлено необходимостью компенсации затрат на транспортировку привозных и местных материалов от центра территориальной зоны к объекту строительства. Это транспортная составляющая стоимости материалов. Поправочный коэффициент возмещает дополнительные затраты на транспортировку 

Сметная документация для расчета цены муниципального контракта прошла  государственную экспертизу достоверности определения сметной стоимости строительства объекта «Инженерное обеспечение мкр. «Окуневое» в г. Тарко-Сале» и получила положительное заключение № 5-2-1-0087-12 от 05.06.2012 автономного учреждения Ямало-Ненецкого автономного округа «Управление государственной экспертизы проектной документации».

В материалах дела представлены две локальные сметы  (начальная и скорректированная) на вертикальную планировку. В каждой имеется поправочный транспортный коэффициент. При этом его начисление производится на разную сумму позиций, с учетом порядка применения поправочных коэффициентов на транспортировку привозных и местных материалов от территориальных зон строительства до населенных пунктов Ямало-Ненецкого автономного округа к территориальной сметно-нормативной базе Ямало-Ненецкого автономного округа, утв. Постановлением Правительства ЯНАО от 30.05.2013 № 389-П.

Требования о взыскании транспортного коэффициента также были заявлены истцом и при рассмотрении дела №А81-5163/2016, которые были заявлены на основании  актов выполненных работ, формы КС2 № 1 с января 2013 года (в 2012 году стороны  указывали только песок).

В рамках настоящего дела истцом заявлены исковые требования о взыскании транспортного коэффициента на основании уже других выполненных работ.

Таким образом, суд не находит правовых оснований для удовлетворения данного требования по актам выполненных работ, формы КС2 уже с июля 2018 года.

Так как в рамках настоящего спора суд установил, недоказанность факта выполнения истцом спорных строительных работ, то исковые требования о взыскании 7 340 000 руб. транспортного коэффициента к начальной цене контракта, связанного с выполнением спорных работ, также не подлежат удовлетворению.

Кроме того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ямало-ненецкого автономного округа от 16.02.2017 по делу №А81-5136/2016, имеющее преюдициальное значение для данного дела, установлено, что в актах выполненных работ, оплаченных учреждением, транспортный коэффициент применен, однако, не к позициям песок при наличии позиции перевозка грузов автомобильным транспортом. Данная позиция отражена в актах выполненных работ формы КС2 № 1 с января 2013 года (в 2012 году стороны  указывали только песок). Поскольку фактические затраты на перевозку песка оплачивались учреждением отдельно, применение компенсационного транспортного коэффициента к стоимости данного материала необоснованно.

При подаче искового заявления  истцом государственная пошлина по иску не уплачена, определением суда от 29.11.2019 ему предоставлена отсрочка в размере 200 000 руб. 

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с отказом в удовлетворении исковых требований в части взыскании 77 882 603,41 руб., государственная пошлина по которой составляет 200 000 руб., подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 49,110,150,167,170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Ремстрой" от иска в части взыскании 1 800 000 руб. цены банковской гарантии. Производство по делу в этой части прекратить.

В остальной части в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Ремстрой" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ремстрой" в доход федерального бюджета 200 000 руб. государственной пошлины по иску.             

Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Дагестан.

Судья            Ш.М. Батыраев