﻿

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-124722/2019

13 августа 2020 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     06 августа 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 августа 2020 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Семеновой А.Б.

судей  Денисюк М.И., Зотеевой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания:  Кузнецовой Н.С.

при участии:  

от заявителя: Перевалов П.А. по доверенности от 21.01.2020

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом

от 3-го лица-1: не явился, извещен надлежащим образом

от 3-го лица-2: Евдокимов Д.В. по доверенности от 04.02.2020

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12514/2020) СПб ГКУ "Дирекция транспортного строительства" на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.03.2020 по делу А56-124722/2019, принятое 

по заявлению СПб ГКУ "Дирекция транспортного строительства"

к  УФАС по Санкт-Петербургу

3-и лица: 1)  ЭТП НЭП; 2) ООО "Проект Сервис"

об оспаривании решения и предписания

установил:

Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение «Дирекция транспортного строительства» (ОГРН: 1037843033029, адрес: 194044, Санкт-Петербург, пер. Нейшлотский, 8; далее - СПб ГКУ "Дирекция транспортного строительства", Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А; далее – Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 23.10.2019 по делу №44-5008/19.

К участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Электронные торговые системы», являющееся оператором Национальной торговой площадки (ОГРН: 1087746762597, адрес: 123112, Москва, Тестовская, д. 10, эт. 25; далее - ЭТП НЭП, третье лицо-1), общество с ограниченной ответственностью «Проект Сервис» (ОГРН: 1167847327097, адрес: 190103, Санкт-Петербург, пр-кт Рижский, д. 2, лит. А, пом. 6Н, 14, оф. 211; далее -  ООО «Проект Сервис», Общество, третье лицо-2).

Решением от 13.03.2020 суд первой инстанции требования Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения СПб ГКУ "Дирекция транспортного строительства" оставил без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, СПб ГКУ "Дирекция транспортного строительства" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. 

В судебном заседании представитель Учреждения поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ООО "Проект Сервис" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

УФАС по Санкт-Петербургу, ЭТП НЭП, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем, дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

Рассмотрение дела апелляционным судом было отложено на 06.08.2020 в связи с отсутствием в материалах дела конкурсной документации и проекта государственного контракта, а так же доказательств его заключения и фактического исполнения ООО «Проект Сервис».

Рассмотрение дела в судебном заседании 06.08.2020 продолжено тем же составом суда при участии представителей заявителя и третьего лица.

Необходимые документы представлены и приобщены апелляционным судом к материалам дела на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 05.09.2019 Учреждением на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта на выполнение инженерных изысканий, разработку проектной документации по объекту «Устройство остановочных пунктов общественного пассажирского транспорта в Калининском районе».

16.10.2019 в Управление поступила жалоба Общества (вх. №30815-ЭП/19) на действия заказчика.

Решением Управления от 23.10.2019 по делу №44-5008/19 жалоба признана обоснованной; в действиях заказчика признано нарушение требований пункта 2 части 6 статьи 45, части 13 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ).

На основании указанного решения УФАС заказчику выдано предписание от 23.10.2019 об устранении нарушений путем осуществления следующих действий: 

- в 7-дневный срок со дня размещения настоящего предписания официальном сайте отменить протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 11.10.2019 №ППУ1 с номером извещения 0372200067819000094;

- совершить действия, направленные на заключение контракта с победителем открытого конкурса в электронной форме - ООО «Проект Сервис»;

- завершить процедуру закупки с номером извещения 0372200067819000094 в соответствии с законодательством о контрактной системе.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, Учреждение обратился в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции требования Учреждения оставил без удовлетворения, придя к выводу о том, что Заказчиком неправомерно принято решение об отказе в принятии банковской гарантии и признании участника уклонившимся от заключения государственного контракта.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей заявителя и третьего лица-2, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Правоотношения по размещению заказов для государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных названной статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Федерального закона N 44-ФЗ признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно положениям статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (пункт 1 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать (часть 2 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ):

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Федерального закона N 44-ФЗ;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В соответствии с частью 5 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Основания для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком установлены частью 6 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ):

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (часть 7 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать размер и условия обеспечения исполнения контракта.

Из содержания пункта 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе следует право заказчика на формулирование условий банковской гарантии в документации об аукционе и право отказа в принятии не соответствующей установленным условиям гарантии.

В пп. 1 пункта 6.3.6. части I Документации для проведения открытого конкурса в электронной форме на право заключения Контракта (далее – конкурсная документация) Заказчик установил, что в случае если обеспечение исполнения контракта предоставляется в банковской гарантии, безотзывная банковская гарантия должна содержать безусловное обязательство гаранта выплатить заказчику (бенефициару) денежную сумму в пределах размера обеспечения контракта в случае, если поставщик (подрядчик, исполнитель-принципал) не исполнил либо ненадлежащим образом исполнил принятые на себя обязательства по контракту _________ (указывается наименование контракта), а именно __________ (указываются случаи неисполнения контракта, приведенные в специальной части).

В соответствии с п. 7.3 раздела 7 «Требование обеспечения исполнения контракта» части II «Специальная часть. Инструкция участникам» конкурсной документации предусмотрено, что безотзывная банковская гарантия должна содержать следующие условия исполнения Гарантом своих обязательств в части неисполнения Принципалом своих обязательств по контракту:

а) если Принципал не выполнил предусмотренные контрактом обязательства при выполнении работ; 

б) если Принципал нарушил установленные заказчиком сроки устранения обнаруженных им недостатков в выполненных работах;

в) если Принципал некачественно выполнил работы, предусмотренные контрактом.

Таким образом, документацией об электронном аукционе предусмотрены требования к банковской гарантии, которую необходимо предоставить победителем электронного аукциона при заключении контракта с заказчиком, в том числе обязательства принципала, надлежащее исполнение которых должно обеспечиваться банковской гарантией.

Пунктом 3 предоставленной Обществом банковской гарантии (л.д. 33) установлены условия выплаты Бенефициару Гарантом денежной суммы по банковской гарантии. Согласно указанному пункту, обстоятельствам при наступлении которых Гарантом выплачивается Бенефициару сумма Гарантии или ее часть, являются обстоятельства неисполнения или некачественного исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту, нарушение сроков устранения обнаруженных в работах недостатков, в том числе требований к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требований  к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, гарантийному обслуживанию товара (если данное условие предусмотрено Контрактом), в результате которых у Принципала возникают следующие обязательства перед Бенефициаром:

3.1. Обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом;

3.2. Обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения Контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом;

3.3. Обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена Контрактом, а требование по Гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения Контракта, предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса).  

Вместе с тем, в соответствии с требованиями конкурсной документации надлежало указать: 

«Обстоятельства, при наступлении которых Гарантом выплачивается Бенефициару сумма Гарантии или ее часть является неисполнения Принципалом своих обязательств по контракту:

а) если Принципал не выполнил предусмотренные контрактом обязательства при выполнении работ; 

б) если Принципал нарушил установленные заказчиком сроки устранения обнаруженных им недостатков в выполненных работах;

в) если Принципал некачественно выполнил работы, предусмотренные контрактом.»

Согласно пункту 3 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Указанная норма является императивной, подлежит неукоснительному соблюдению, и наступление последствий не может быть поставлено в зависимость от виновности (невиновности) действий лица, предоставившего банковскую гарантию, не соответствующую установленным требованиям.

Участник, направляя заявку на участие в закупке, соглашается со всеми требованиями аукционной документации, в том числе о предоставлении банковской гарантии в том варианте, который предусмотрен заказчиком в составе документации. В случае каких-либо неясностей участник закупки до подачи заявки не лишен возможности направить заказчику запрос о даче разъяснений положений документации в этой части.

Положениями статьи 431 ГК РФ установлена необходимость толкования условий гарантии, принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. 

Кроме этого, Закон о контрактной системе по сфере и предмету своего регулирования предусматривает строгое буквальное исполнение его положений, в том числе в части срока и порядка предоставления надлежащих банковских гарантий (обеспечений), исключающих в дальнейшем какие-либо риски их неисполнения (затруднения исполнения).

В силу императивных положений пункта 3 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчик отказывает в принятии банковской гарантии в случае несоответствия банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В свою очередь Общество, подав заявку на участие в закупочной процедуре, согласилось со всеми условиями конкурсной документации и, как следствие, приняло на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения контракта требованиям конкурсной документации.

С учетом того, что предоставленная Обществом банковская гарантия не содержит обязательств Принципала, надлежащее исполнение которых должно обеспечиваться банковской гарантией в соответствии с условиями конкурсной документации (пункт 7.3 конкурсной документации), а также с учетом положений пункта 2 части 2 статьи 45, части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, Заказчиком в соответствии с пунктами 2, 3 части 6 статьи 45 Заказа о контрактной системе принято обоснованное решение о признании победителя торгов уклонившимся от заключения государственного контракта. 

Из оспариваемого Обществом решения УФАС следует, что Управление посчитало позицию Учреждения неправомерной, поскольку представленная Обществом банковская гарантия обеспечивала исполнение всех обязательств по Контракту, в полной мере соответствовала требованиям, предусмотренным статьей 45 Закона № 44-ФЗ. По мнению Управления, «формальное несоответствие текста гарантии не искажает сути волеизъявления гаранта обеспечить надлежащее исполнение принципалом всех обязательств по контракту и не может быть основанием для отказа в принятии гарантии по смыслу части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе».

Управление в оспариваемом решении ссылается на пункт 1.1. банковской гарантии со следующими условиями: «Гарант обязуется осуществить платеж в пользу Бенефициара в случае невыполнения (ненадлежащего выполнения)/частичного исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту по требованию Бенефициара. Настоящая гарантия обеспечивает исполнение Принципалам его обязательств перед Бенефициаром по Контракту, в том числе, обязательств по возврату авансового платежа (в случае, если выплата авансового платежа предусмотрена Контрактом), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, возмещению убытков (при их наличии) в случаях и на условиях, предусмотренных Контрактом».

Вместе с тем, указанный пункт в представленной Обществом банковской гарантии отсутствует. Кроме того, в соответствии с преамбулой предоставленной Гарантии Гарант обязуется на условиях, указанных в настоящей банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения Контракта выплатить Бенефициару по его требованию денежную сумму по его требованию в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по Контракту. 

	Исходя из условий пункта 3 предоставленной Обществом гарантии, банковская гарантия обеспечивает неисполнение или некачественное исполнение Принципом только тех обязательств по Контракту, в результате которых у Принципала возникают: обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения Контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена Контрактом, требование по Гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения Контракта, предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса). 

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что спорная банковская гарантия не содержит всех обязательств принципала, надлежащее исполнение которых в соответствии с пунктом 7.3 конкурсной документации должно обеспечиваться банковской гарантией, и не обеспечивает исполнение обязательств Общества по Контракту в полном объеме, в том числе возмещение всех убытков, возникших в ходе исполнения Контракта. 

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что рассматриваемая банковская гарантия обоснованно не была принята Заказчиком.

Кроме того, как правомерно указал податель апелляционной жалобы, фактическое изложение  Управлением обстоятельств проводимого конкурсной процедуры, изложенное в установочной части оспариваемого решения УФАС, не соответствует фактическим обстоятельствам проводимого конкурса. Помимо указания на несуществующий пункт 1.1 банковской гарантии, представленной ООО «Проект Сервис», антимонопольный орган ссылается на часть II Информационной карты аукциона при том, что оценке со стороны антимонопольного органа подлежали положения «Документации для проведения открытого конкурса в электронной форме», то есть иной конкурсной процедуры.    

То обстоятельство, что контракт фактически  заключен Учреждением с Обществом 30.10.2019 и исполняется последним, что подтверждается  представленными ООО «Проект Сервис» документами, не свидетельствует о правомерности оспариваемых решения и предписания УФАС,  

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных Учреждением требования, оспариваемые решение и предписание УФАС от 23.10.2019 по делу № 44-5008/19 подлежат признанию недействительными, как несоответствующие положениям законодательства, регламентирующее спорные правоотношения, а так же фактическим обстоятельствам дела.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 24 марта 2020 года по делу №  А56-124722/2019 отменить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 23.10.2019 по делу №44-5008/19 о нарушении законодательства о контрактной системе.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

М.И. Денисюк

 Л.В. Зотеева