АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

Тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

город Кемерово

                                 Дело № А27-18443/2018

«14» ноября 2018  года

Резолютивная часть решения объявлена «14» ноября 2018 года

Полный текст решения изготовлен «14» ноября 2018 года

         Арбитражный суд Кемеровской области  в составе судьи Конкиной И.В. при ведении  протокола судебного секретарем судебного заседания ФИО1, после перерыва  ФИО2, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Виал», Республика Крым, г.Симферополь (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области,                          г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица: государственное бюджетное учреждение здравоохранения Кемеровской области «Новокузнецкая городская детская клиническая больница №4», г. Новокузнецк

общество с ограниченной ответственностью «Алкеми Фарма», г. Москва

о признании недействительным решения от 08.08.2018 по делу №588/3-2018 и отмене предписания

при участии: 

от заявителя – представитель ФИО3 (по доверенности от 12.08.2018, паспорт);

от УФАС по КО  – представитель ФИО4  (по доверенности № 599 от 30.03.2018, сл. удостоверение);

3-х лиц – не явились;

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Виал» (далее – заявитель, ООО «ТД «Виал», общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения  от 30.07.2018 по делу №554/З-2018 и отмене предписания Управления Федеральной антимонопольной  службы по Кемеровской области (далее – Кемеровское УФАС России, УФАС по КО).

В обоснование заявленных требований общество указывает на то, что заказчик ответил отказом на конкретный вопрос: возможна ли поставка препарата в уменьшенном количестве и увеличенной дозировке, согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2017 года № 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд". ООО «Торговый дом «Виал» был предложен к поставке в рамках спорной закупки лекарственный препарат с торговым наименованием «ФИО5» в дозировке 500мг+500мг, при этом без уменьшения требуемого количества лекарственного средства в штуках. То есть вместо 300 штук препарата дозировкой 250мг+250мг ООО «Торговый дом «Виал» предложил к поставке так же 300 штук препарата дозировкой 500мг+500мг. Закупка лекарственного препарата МНН Цефоперазон + Сульбактам осуществляется в лекарственной форме порошок для приготовления раствора для внутримышечного и внутривенного введения, что означает, что перед применением для каждого пациента будет приготовлена дозировка с учетом его индивидуальных особенностей и его заболеваний без необходимости увеличения затрат расходного материала (шприцы, растворитель и. д.) и времени медицинского персонала.

При этом в государственном реестре лекарственных средств зарегистрировано не менее 14 препаратов различных производителей, которые имеют МНН «Цефоперазон+ Сульбактам» с различными дозировками: 0,25г+0,25г; 0,5г+0,5г;0,75г+0,75г;1г+1г; 1,5г+1,5г; 2,0г.+2,0г. Таким образом, при осуществлении государственных закупок лекарственные препараты, имеющие МНН «Цефоперазон+ Сульбактам» в лекарственной форме порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения в дозировках 0,25г+0,25г;0,5гЮ,5г;0,75г+0,75г;1г+1г;1,5г+1,5г, при

соответствующем режиме дозирования должны признаваться взаимозаменяемыми...» - данная позиция также закреплена Решением Арбитражного суда Удмуртской республики по делу №А71-15201/2016. 

            В конечном итоге, если обратиться к инструкциям по медицинскому применению лекарственных препаратов МНН Цефоперазон+[сульбактам], все зарегистрированные лекарственные препараты имеют идентичные показания к применению в любой дозировке.

            Таким образом, равно установлено, что при соответствующем режиме дозирования все дозировки лекарственного препарата МНН Цефоперазон+Сульбактам являются терапевтическими эквивалентами, и имеют одинаковую терапевтическую эффективность.

           Подробнее доводы общества изложены в заявлении.

УФАС России по КО в отзыве, возражая против удовлетворения заявленных требований, указывают на то, что предложенная участником ООО «Торговый дом «Виал» дозировка препарата по пункту 4 в два раза больше требуемой заказчиком, следовательно, данная заявка подлежала отклонению.

Считают, что решение от 08.08.2018 г. по делу № 588/З-2018 и предписание от 08.08.2018 по делу № 588/З-2018 Кемеровского УФАС России вынесены в соответствии с требованиями действующего законодательства о контрактной системе. Подробнее доводы изложены в отзыве.

Третье лицо -  своего представителя в судебное заседание не направило, в представленном отзыве указывает на заключение контракта № 241/18-ЭА от 03.09.2018г. на поставку лекарственного препарата (ЖНВЛП) с  ООО «Алкеми Фарма».

Третье лиц - ООО «Алкеми Фарма» своего представителя в судебное заседание не направило, отзыв не представило. 

Рассмотрев имеющиеся в деле материалы, заслушав доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд установил следующее.

16.07.2018 года на официальном сайте государственных закупок http://zakupki.gov.ru ГБУЗ КО «Новокузнецкая городская детская клиническая больница № 4» (далее по тексту - Заказчик), было размещено извещение о проведении закупки № 0339300016118000166 (далее - электронный аукцион). Наименование объекта закупки: Поставка лекарственных препаратов (ЖНВЛП). Начальная цена аукциона составляла 972 708 рублей.

24.07.2018ООО «Торговый дом «ВИАЛ» была подана заявка, которой был присвоен идентификационный № 236 с лекарственным препаратом по позиции 4 техническогозаданияаукционнойдокументации- Международное непатентованное наименование(МНН) Цефоперазон+[Сульбактам], торговое наименование (ТН) «ФИО5» производства Карнатака Антибиотике & Фармасьютикалс Лимитед - Индия.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 26.07.2018 заявка, поданная ООО «Торговый дом «ВИАЛ», признана соответствующей положениям аукционной документации, и допущена к участию в торгах. Кроме этого, Заказчиком к участию в электронном аукционе допущены еще два участника, идентификационные номера заявок 88 и 135, т.е. все участники, подавшие заявки на участие в электронном аукционе с различными лекарственными препаратами.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 30.07.2018 года ООО «Торговый дом «ВИАЛ» признан победителем аукциона с предложением наименьшей цены в сумме 413 400 рублей 90 копеек.

Таким образом, контракт по итогам электронного аукциона должен быть заключен с победителем ООО «Торговый дом «ВИАЛ».

Однако, участником закупки ООО «Алкеми Фарма» (порядковый номер заявки 135) подана жалоба в УФАС России по Кемеровской области, по результатам рассмотрения которой выданы оспариваемые Решение и Предписание по делу № 554/3-2018 от 30.07.2018 года.

ООО «Алкеми Фарма» в своей жалобе указывает, что: Заказчиком был осуществлен неправомерный допуск заявок на участие в электронном аукционе, без учета кратности согласно ПП №1380, т.к. согласно ответу на запрос, Заказчику по позиции 4 Технического задания требуется дозировка 250мг+250мг, в этом случае заявки с дозировкой 500мг+500мг, должны были отклоняться Заказчиком как некратные.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Алкеми Фарма» было принято решение о признании данной жалобы обоснованной. Выдано предписание об устранении нарушения законодательства о контрактной системе.

Посчитав указанные решение и предписание не соответствующими действующему законодательству и нарушающими его права и охраняемые законом интересы, ООО «Торговый дом «ВИАЛ» в пределах установленных статьей 198 АПК РФ сроков обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании указанных актов. 

Оценив имеющиеся в деле доказательства, проанализировав соответствующие нормативные правовые акты, суд считает заявленные требования не  подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, бремя доказывания законности оспариваемых решения и предписания, их соответствие закону и иным нормативным правовым актам, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для их принятия, возлагается на  орган, их принявший, в данном случае на УФАС по КО.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно нормам Закона N 44-ФЗ аукционная документация разрабатывается и утверждается, исходя из потребностей заказчика.

Из буквального толкования положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Таким образом, определяющим фактором при установлении соответствующих требований в аукционной документации являются потребности заказчика. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг.

Закон N 44-ФЗ не содержит как норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, так и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации вопреки его потребностям такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

Из материалов дела следует, что 16.07.2018 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ заказчиком - ГБУЗ КО «Новокузнецкая городская детская клиническая больница № 4» были размещены извещение о проведении электронного аукциона № 0339300016118000166 «Поставка лекарственных, препаратов (ЖНВЛП)» и аукционная документация.

Начальная максимальная цена контракта - 972 708 ,00 рубля.

Согласно требованиям части 3 статьи 67 ФЗ № 44-ФЗ по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.

Согласно требованиям части 4 статьи 67 ФЗ № 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1)непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2)несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Согласно требованиям части 5 статьи 67 ФЗ № 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Согласно требованиям части 5 статьи 33 ФЗ № 44-ФЗ особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждены Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2017 г. № 1380.

В силу подпункта «б» пункта 2 Постановления Правительства РФ от 15 ноября 2017 г. N 1380 при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных п. 6 ч. 1 ст. 33 ФЗ № 44-ФЗ, указывают дозировку лекарственного препарата с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве (например, при закупке таблетки с дозировкой 300 мг в документации о закупке указывается: 1 таблетка с дозировкой 300 мг или 2 таблетки с дозировкой 150 мг), а также с возможностью поставки лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта (например, флаконы 2,5 мг, или 3 мг, или 3,5 мг), допускается указание концентрации лекарственного препарата без установления кратности.

Исходя из вышеизложенного, кратность сопоставления считается эквивалентной только при изменении в 2 раза.

При анализе данной нормы, суд соглашается с выводом государственного бюджетного учреждения здравоохранения Кемеровской области «Новокузнецкая городская детская клиническая больница №4» о том, что кратная дозировка возможна только в меньшую сторону с увеличением количества в два раза, поскольку после разведения препарата в большем количестве ненужное необходимо просто вылить. Причем суд обращает внимание на то обстоятельство, что вылить необходимо ровно половину, что может создать определенные трудности (хороший глазомер, необходимое время), при введении препарата чуть меньше или чуть больше требуемой дозы, возможен не запланированный эффект.   Между тем, речь идет о назначении препарата детям, соответственно требования должны быть повышены. 

Заказчиком в пункте 4 «Описание объекта закупки» аукционной документации установлено следующее: «Цефоперазон+ Сульбактам» 250мг+250мг, кол-во — 300 шт.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 27.07.2018г. на участие в аукционе было подано 3 (три) заявки. Все участники были допущены к участию в аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов от 31.07.2018г. все заявки были признаны соответствующими требованиям, установленным аукционной документацией.

Комиссией Кемеровского УФАС России были проанализированы заявки участников и установлено следующее:

-участники № ООО «Рифарм М», ООО «Алкеми Фарма» предложили в своих заявках - «Бакперазон (МНН: Цефоперазон+[Сульбактам]), порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения, 250мг+250мг, кол-во — 300 шт.»;

-участник ООО «Торговый дом «Виал» предложил в своей заявке - «ФИО5 (МНН:Цефоперазон+[Сульбактам]), порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения, 500мг+500мг, кол-во - 300 шт.».

Таким образом, предложенная участником ООО «Торговый дом «Виал» дозировка препарата по пункту 4 в два раза больше требуемой заказчиком, следовательно, данная заявка подлежала отклонению.

На основании вышеизложенного решение аукционной комиссии заказчика - ГБУЗ КО «Новокузнецкая городская детская клиническая больница № 4» о допуске к участию в аукционе участника ООО «Торговый дом «Виал» было принято с нарушением требований пункта 2 части 4 статьи 67 ФЗ № 44-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Алкеми Фарма» было принято решение о признании данной жалобы обоснованной.

          Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 27.07.2018г. на участие в аукционе было подано 3 (три) заявки. Все участники были допущены к участию в аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов от 31.07.2018г. все заявки были признаны соответствующими требованиям, установленным аукционной документацией.

Комиссией Кемеровского УФАС России были проанализированы заявки участников и установлено следующее:

-участники № ООО «Рифарм М», ООО «Алкеми Фарма» предложили в своих заявках - «Бакперазон (МНН: Цефоперазон+[Сульбактам]), порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения, 250мг+250мг, кол-во — 300 шт.»;

-участник ООО «Торговый дом «Виал» предложил в своей заявке - «ФИО5 (МНН:Цефоперазон+[Сульбактам]), порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения, 500мг+500мг, кол-во - 300 шт.».

Таким образом, предложенная участником ООО «Торговый дом «Виал» дозировка препарата по пункту 4 в два раза больше требуемой заказчиком, следовательно, данная заявка подлежала отклонению.

На основании вышеизложенного решение аукционной комиссии заказчика - ГБУЗ КО «Новокузнецкая городская детская клиническая больница № 4» о допуске к участию в аукционе участника ООО «Торговый дом «Виал» было принято с нарушением требований пункта 2 части 4 статьи 67 ФЗ № 44-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Алкеми Фарма» было принято решение о признании данной жалобы обоснованной. 

Аукционная комиссия заказчика - ГБУЗ КО «Новокузнецкая городская детская клиническая больница № 4» была признана нарушившей требования пункта 2 части 4 статьи 67 Федерального Закона № 44-ФЗ от 05.04.2013г. «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Выдано предписание об устранении нарушения законодательства о контрактной системе.

При указанных обстоятельствах, решение и предписание Кемеровского УФАС России от 08.08.2018 по делу №588/3-2018 вынесены в соответствии с требованиями действующего законодательства о контрактной системе.

С учетом  вышеизложенного, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

04 сентября 2018 года заявитель в порядке части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратился с ходатайством о принятии обеспечительных мер в виде приостановления исполнения заключенного контракта между Заказчиком и ООО "Алкеми фарма" по итогам электронного аукциона № 0339300016118000166.

Судом указанное ходатайство обставлено без удовлетворения.

С учетом правовой позиции Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в  пункте 29  Постановления Пленума от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», государственная пошлина, уплаченная при обращении с заявлением о приостановлении действия обжалуемого решения государственного органа, подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

В связи с изложенным, государственная пошлина в размере 3000 рублей подлежит возврату заявителю из федерального бюджета. 

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

            Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Виал», Республика Крым, г. Симферополь (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 (три тысячи) рублей, уплаченную по платежному поручению.   

На решение в месячный срок может быть подана жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд в установленном законом порядке. 

Судья                                                                       И.В. Конкина