ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-54672/2017

Дело № А40-63549/17

г. Москва

10 ноября 2017 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2017г.

Полный текст постановления изготовлен 10 ноября 2017г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  государственного казенного учреждения города Москвы "МОСРЕСТАВРАЦИЯ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2017 по делу № А40-63549/17 по иску государственного казенного учреждения города Москвы "МОСРЕСТАВРАЦИЯ" (ОГРН 

<

***>) к закрытому акционерному обществу "АГЕЙ-7" (ОГРН 

<

***>) о взыскании 2 007 637,45 рублей,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 25.09.2017г., 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 17.10.2017г.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Государственное казенное учреждение города Москвы "МОСРЕСТАВРАЦИЯ" к закрытому акционерному обществу "АГЕЙ-7" о взыскании 2 007 637,45 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08 сентября 2017г. в удовлетворении иска отказано в полном объеме. 

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить удовлетворить исковые требования. 

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда представитель ответчика  явился, против доводов жалобы истца возражает.

Представитель  истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции доводы жалобы поддерживает в полном объеме. 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для  изменения решения суда первой инстанции от 08.09.2017г. исходя из следующего.

    Как следует из материалов дела, между ГКУ "Мосреставрация" (Государственный заказчик) и ЗАО "АГЕЙ-7" (Подрядчик) заключен государственный контракт от 28 мая 2014 г. № 17Р2/22-ГК/14 на выполнение ремонтно-реставрационных работ на объектах культурного наследия – памятниках монументальной скульптуры. 

Цена Контракта указанная в пункте 1. статьи 1. Раздела 2 Контракта и составляет 58 000 000 (Пятьдесят восемь миллионов) рублей 00 коп. 

Согласно соглашению № 1 от 25 июня 2014 г. цена Контракта была установлена в размере 55 450 000 (Пятьдесят пять миллионов четыреста пятьдесят тысяч) рублей 00 коп. Установленный Контрактом срок выполнения работ 1 этапа – 4 ноября 2014 г. Установленный Контрактом срок выполнения работ 2 этапа – 14 декабря 2014 г.

 Ответчику направлялось уведомление от 30 декабря 2014 г. № 16-20-01-08- 1419/4 об истечении срока выполнения работ. 

 Акт приемки законченных реставрацией объектов подписан 23 декабря 2015 г. Работы 1 этапа фактически выполнены 30 октября 2015 г. Просрочка составила 359 календарных дней. 

Таким образом, по мнению истца, ответчиком были нарушены промежуточный и конечный сроки выполнения работ. ГКУ "Мосреставрация" направляло Ответчику требование от 3 марта 2016 г. № 16-20-01-08-186/6 об уплате пени за просрочку выполнения работ. Ответчиком указанное требование не выполнено. 

Размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (ключевой ставки) с 27 марта 2017 г. составляет 9,75 % годовых. Стоимость работ 1 этапа составляет 55 450 000 (Пятьдесят пять миллионов четыреста пятьдесят тысяч) рублей 00 копеек. Расчет неустойки (пени) произведен в соответствии с условиями Контракта, согласно требований постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом". Общая сумма неустойки (пени) по Контракту равняется неустойке (пени) за просрочку 1 этапа и составляет: 2 007 637 (Два миллиона семь тысяч шестьсот тридцать семь) рублей 45 коп. 

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из возможности применения Постановления Правительства РФ от 14.03.2016 г. № 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" к условиям Контракта.

Апелляционная инстанция не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции. 

Согласно пункту 2 указанного Постановления, списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней), указанных в пункте 1 настоящего постановления, осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, условия которых изменены в 2015 и (или) 2016 годах в соответствии с частью 1.1 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частью 1.1 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в 2015 и 2016 годах допускается изменение по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), срок исполнения которых завершается в 2015 и 2016 годах, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) новых условий контракта.

Условия государственного контракта от 28 мая 2014 года № 17Р2/22-ГК/14 изменялись в 2015 году:

соглашением № 4 от 30.06.2015г., соглашением № 6 от 30.10.2015г., соглашением № 8 от 10.12.2015г. - изменялся срок исполнения Контракта;

соглашением № 7 от 09.12.2015г. изменялась цена Контракта.

Суд первой инстанции необоснованно указал на то, что  положения контракта в части существенных условий (сроки выполнения работ) не изменялись, дополнительные соглашения изменяли срок действия контракта, который не является существенным условием, в то время как дополнительными соглашениями к Контракту изменялись существенные условия - цена Контракта и срок исполнения Контракта, суд также не обратил внимания, что по условиям Контракта срок его исполнения и срок его действия совпадают.

Также, отказ в удовлетворении исковых требований суд основывает на том, что сторонами не достигнуто соглашение о размере неустойки.

Однако, включение в проект контракта ссылки на пункты 6-8 Правил с указанием на то, что именно в соответствии с ними будет определяться размер пени, является достаточным для понимания участниками конкурсных процедур, каким образом будет исчисляться размер пени в случае допущения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) просрочки исполнения обязательства.

В пунктах 6-8 Правил предусмотрен порядок определения размера пени в случае нарушения контракта исполнителем и содержатся формулы расчета пеней, ставки и коэффициента, устанавливаемого в зависимости от количества дней просрочки исполнения обязательства. Согласно Правилам пеня рассчитывается от цены контракта с учетом ее уменьшения на исполненную часть обязательств. (Определением Верховного Суда РФ от 04.08.2016 N 301-КГ16-8579).

На основании изложенного, доводы, указанные в апелляционной жалобе судебная коллегия находит обоснованными и  подлежащими удовлетворению.

Вместе с тем, суд принимает во внимание контр - расчет ответчика  по сумме неустойки и соглашается с доводом ответчика об уменьшении периода просрочки. 

Как установлено судом, после начала производства ремонтно-реставрационных работ было выявлено неудовлетворительное состояние объектов реставрации: на поверхности гранитных плит образовалось множество новых (не зафиксированных ранее) царапин, сколов, существовала угроза падения скульптур ввиду смещения относительно осей, отсутствия крепления к основанию тумб, плохого состояния тумб постаментов, разрушения кирпичной и бетонной кладки. 

Как следует из установленных комиссией обстоятельств, состояние объектов реставрации оказалось хуже, чем было указано в переданной Заказчиком для производства работ проектно-сметной документации, разработанной ООО «АРТ-реставрация».

 Протоколом заседания секции № 6 от 31.07.2014г.  принято решение о демонтаже скульптур в связи с неудовлетворительным конструктивным состоянием постаментов и стилобатов объектов. Также, на основании указанного протокола подрядчику поручено разработать конструктивное решение на основании заключения о несущих способностях конструкций постаментов под скульптуры и их стилобатов.

Подрядчиком, в соответствии с рекомендациями научно-методического совета была проведена экспертиза технического состояния тумб основания постаментов и возможности использовать исходный материал для проведения работ. Для проведения экспертизы в качестве эксперта было привлечено ООО «Центр независимой экспертизы собственности». Экспертом по результатам проведенных исследований составлен Акт № Э-1408271 от 04.09.2014г., в котором подтверждается ветхое состояние объектов реставрации (повреждение и местами полное разрушение кладки тумб, физический износ конструкций, повреждение плоскости). Экспертом установлено, что образцы кирпича, взятые с основания кладки, имеют ослабленную структуру, сильно разрушены по грани и плоскости, низкая вероятность сохранения целостности кирпича. В этой связи, экспертом сделан вывод о невозможности использования такого материала при выполнении работ.

Возникла необходимость внесения изменений в техническую документацию и проведения дополнительных работ, связанных с заменой внутренней кладки постаментов памятников с не отвечающей требованиям кирпичной кладки на железобетонную. Ввиду того, что выявленные новые необходимые для проведения виды работ по замене тумб основания постаментов не были предусмотрены в проектно-сметной документации, они не могли быть оплачены Заказчиком в связи с ограниченным бюджетом. 

Вместе с тем, Подрядчик принял во внимание аварийноопасное состояние объектов культурного наследия, необходимость их сохранения, а также срочность и сезонность проведения ремонтно-реставрационных работ и самостоятельно за свой счет провел необходимые работы. Подрядчик за свой счет привел тумбы оснований постаментов в состояние, пригодное для дальнейшего выполнения работ и установки гранитных плит и скульптур.

Необходимость дополнительных работ повлияли на ход и план выполнения работ, а равно на сроки выполнения таких работ. При этом, Подрядчику пришлось принять условия Соглашения № 1 от 25.06.2014г., которым была снижена цена контракта до 55 450 000 рублей без изменения объемов и сроков работ. Цена контракта была снижена на основании п. 4 ст. 1 раздела 2 контракта, пп. а п. 1 ч.1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ и в связи с сокращением финансирования Заказчика. При этом замечания Подрядчика о необходимости включения в объем работ дополнительных работ, их оплате, изменении сроков и условий выполнения работ учтены не были. 

В связи с изменением объемов работ, необходимыми этапами согласований и проведением рабочих совещаний основные бетонные работы пришлись на более поздний период, чем планировалось, а именно уже в зимний период. Документацией не было предусмотрено установление защитных конструкций (тепляков) для проведения работ в зимний период, и Заказчик не согласился понести дополнительные расходы на их установку, поэтому Подрядчик вынужден был исполнить указание Заказчика и выполнить работы, но уже в измененных погодных условиях.

17.12.2014г. между сторонами было заключено соглашение № 2  об изменении сроков завершения работ и оплаты работ. Срок выполнения работ продлен до 30.06.2015г.

Заказчик письмом от 12.01.2015г. № 16-20-01-08-1/15 фактически приостановил исполнениеКонтракта, в связи с невозможностью проведения Работ при отрицательной температуре воздуха, иперенес выполнение работ на весенний период 2015г. с переносом части оплаты Работ. 

Подрядчик согласился с таким приостановлением работ, но так как инициатором данного приостановления был Заказчик, вины Подрядчика в невыполнении работ в этот период нет. При этом, когда по погодным условиям Подрядчик готов был вновь приступить к выполнению работ, доработке, на памятниках были зафиксированы повсеместные следы белых высолов, природа которых не была понятна ни Заказчику, ни Подрядчику. Данное обстоятельство не позволило Подрядчику вовремя продолжить работу.

В период с апреля по август 2015г. комиссией Заказчика и Подрядчика, экспертными учреждениями устанавливалась причина появления указанных высолов и ухудшения состояния памятников. Заказчиком и Подрядчиком совместно с участием авторского надзора проводились оперативные рабочие совещания по вопросам исполнения Контракта (протоколы от 24 июля 2015г, 31 июля 2015г.), выявления причин образования высолов. 

После установления причин ухудшений и их устранения, Подрядчик выполнил работы.

09.12.2015г. между Заказчиком и Подрядчиком было заключено соглашение № 7 об изменении условий контракта, согласно которому Подрядчику поручено выполнить дополнительные ремонтно-реставрационные работы на объектах культурного наследия -памятниках монументальной скульптуры Стоимость дополнительных работ составила 3 499 936,59 рублей. Срок выполнения работ по Контракту был продлен до 31 декабря 2015 г. соглашением № 8 от 10 декабря 2015г. 

До выполнения дополнительного объема работ Заказчик не мог согласовывать Акт приемки законченных реставрацией объектов, которым фактически по контракту должен был быть сдан первый этап работ. В этой связи Подрядчик не мог в указанный срок документально оформить сдачу первого этапа работ.

В этой связи, апелляционная инстанция приходит к выводу о необходимости снижения неустойки до 477 210 руб. 02 коп. 

Таким образом, решение по настоящему делу подлежит изменению в указанной части. 

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271  АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2017 по делу № А40-63549/17 изменить. 

Взыскать с ЗАО "АГЕЙ-7" (ОГРН 

<

***>) в пользу Государственного казенного учреждения города Москвы "МОСРЕСТАВРАЦИЯ" 477 210 руб. 02 коп. неустойки. В остальной части решение оставить без изменения. 

Взыскать с ЗАО "АГЕЙ-7" (ОГРН 

<

***>) 12 544 рубля госпошлины по иску. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья Е.В. Бодрова

 

Судьи В.Я. Гончаров

                                                                                                                                   А.Л.Фриев

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00