ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-8563/2021

Дело № А40-152565/18

г. Москва

17 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ЗИНВЕСТ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2021 по делу № А40-152565/18, 

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к открытому акционерному обществу "ЗИНВЕСТ" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) 

о взыскании, по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 15.12.2020,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 04.06.2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу "ЗИНВЕСТ" о взыскании денежных средств по договору субподряда от 19.12.2016 № 834-17/16 в размере 20 453 158,89 рублей, неосновательного обогащения по договору субподряда от 10.12.2016 № П58/97-23/16 в размере 11.500.000 руб., задолженности и неустойки по договору поставки от 05.06.2017 № ДР-47-17 в размере 4 859 269,56 рублей, с учётом заявления в порядке ст. 49 АПК РФ.

Определением от 11.12.2019г. принято к производству встречное исковое заявление ОАО «Зинвест» к ООО "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" о взыскании задолженности по договору субподряда № П58/97-23/16 от 10.12.2016г. в размере 50.554.146,06 руб., пени за задержку оплаты выполненных работ по договору субподряда № П58/97-23/16 от 10.12.2016г. в размере 5.055.414,61 руб., с учётом заявления в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2021 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 11.01.2021, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2021 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" и ОАО «Зинвест» заключены договоры субподряда № 834-17/16 от 19.12.2016 г., № П58/97-23/16 от 10.12.2016 г. и договор поставки № др_47-17 от 05 июня 2017 г.

В соответствии с договором субподряда № 834-17/16 от 19.12.2016 г. ОАО «ЗИНВЕСТ» приняло на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ на участке 2 этап км 97 - км 149 на объекте: «Строительство на платной основе участков автомобильной дороги «Скоростная автомобильная дорога Москва - Санкт-Петербург на участке км 58- км 684 (1 этап, км 58 - км 97, 2 этап км 97-км 149)» Стоимость работ по договору составляет 242 743 837, 94 руб.

Срок окончания работ по договору - 20 декабря 2017 г.

В рамках исполнения обязательств по договору № 834-17/16 от 19.12.2016 г., ООО «Трансстроймеханизация» перечислило ОАО «ЗИНВЕСТ» аванс в размере 38 600 000 руб., что подтверждается платёжными поручениями № 4656 от 01.02.2017 на сумму 15 600 000 руб., № 5721 от 07.02.2017 г. 23.000.000 руб.

В обоснование исковых требований ООО "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" указало, что ОАО «ЗИНВЕСТ» исполнило свои обязательства по договору № 834-17/16 от 19.12.2016 г на сумму 2 791 758, 64 руб., что подтверждается справкой по форме КС-3, актом по форме КС-2 № 1 от 20.07.2017 г., а также на сумму в размере 16 310 179,37 рублей и подтверждается актами о приемке выполненных работ (КС-2) от 16.10.2017 №№ 6, 5, 4, 3.2. С учётом оказанных истцом услуг генподряда на сумму 815 508,97 рублей, заявлены исковые требования о взыскании неотработанного аванса по договору субподряда от 19.12.2016 № 834-17/16 составляет 20 453 158,89 рублей (исходя из расчета: 35 947 829,29 -16 310 179,37 + 815 508,97).

В соответствии с договором субподряда № П58/97-23/16 от 10.12.2016 г. ОАО «ЗИНВЕСТ» приняло на себя обязательства по выполнению комплекса работ по расчистке постоянной полосы отвода на ПК 589+80-ПК855+50, ПК 1011+07-ПК1011+43 на объекте: «Строительство на платной основе участков автомобильной дороги «Скоростная автомобильная дорога Москва - Санкт-Петербург на участке км 58- км 6849 (с последующей эксплуатацией на платной основе), 1 этап, км 58 - км 97, подготовка территории строительства с разработкой рабочей документации». Стоимость работ по договору составляет 38 305 000 руб.

Срок окончания работ по договору - 15 февраля 2017 г.

В рамках исполнения обязательств по договору № П58/97-23/16 от 10.12.2016 г., ООО «Трансстроймеханизация» перечислило на расчетный счет ОАО «ЗИНВЕСТ» аванс в размере 40 130 050 руб.

В обоснование исковых требований ООО "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" указало, что ОАО «ЗИНВЕСТ» исполнило свои обязательства по договору № П58/97-23/16 от 10.12.2016 г. на сумму 30 785 000 руб.

В соответствии с п. 2.7 договора, подрядчик ежемесячно начисляет и предъявляет субподрядчику счета за предоставляемые услуги по осуществлению взаимодействия с заказчиком-застройщиком, за административно-хозяйственные расходы подрядчика, связанные с координацией работ, выполняемых субподрядчиком, за приемку у субподрядчика и сдачу заказчику-застройщику работ, выполненных субподрядчиком, за оказание содействие в решении технических вопросов, возникающих в процессе выполнения работ по Договору, в размере 7 % от стоимости выполненных субподрядчиком работ.

Всего истец оказал ответчику услуг генподряда на общую сумму в размере 2 154 950 руб. Между сторонами было подписано соглашение о зачете взаимных требований от 15.02.2017 г., погашающее задолженность по услугам в счет оплаты за выполненные субподрядчиком работы на общую сумму 2 154 950 руб.

С учётом произведенного зачета истцом заявлены требования о взыскании денежных средств по договору № П58/97-23/16 от 10.12.2016 г в размере 11 500 000руб

Кроме того, между ООО «Трансстроймеханизация» и ОАО «ЗИНВЕСТ» заключен договор поставки № др_47-17 от 05 июня 2017 г. В соответствии с условиями договора ООО «Трансстроймеханизация» изготовляет и поставляет в адрес ОАО «ЗИНВЕСТ» асфальтобетонные, бетонные смеси и битумную эмульсию, а также инертные и прочие строительные материалы, железобетонную продукцию и конструкции, а ОАО «ЗИНВЕСТ» обязуется принять и оплатить его в соответствии с условиями договора. Наименование товара, марка, количество, условия поставки, срок поставки и цена согласовываются сторонами в спецификациях (приложениях). Спецификация (приложения) являются неотъемлемыми частями настоящего договора. Договор действует до 31 декабря 2017 г. Согласно спецификации № 6-1 к договору, поставщик обязался поставить товары, а покупатель принять и оплатить данные товары на условиях договора. Также в спецификации определен срок, условия и адрес поставки.

В обоснование исковых требований по договору № др_47-17 от 05 июня 2017 г. истец указал, что поставил в адрес покупателя товар, что подтверждено товарными накладными на сумму 4.417.517,79 руб. Покупатель обязанность по оплате переданного товара до настоящего времени не исполнил.

В соответствии с п. 4.5 договора покупатель обязан оплатить поставляемую продукцию авансом в размере 100 % в течение 3 (трех) банковских дней с момента выставления счета поставщиком, а также оплата может производиться путем удержания из стоимости выполненных работ по договору субподряда № 834-17/16 от 19.12.2016 г.

Таким образом, данные товары были поставлены истцом для исполнения договора субподряда № 834-17/16 от 19.12.2016 г. Требование по оплате товара по договору поставки № др_47-17 от 05 июня 2017 г. было направлено в досудебной претензии от 23.05.2018 г. № TCM-И221, однако претензионные требования не были удовлетворены.

Истец направил ответчику претензию от 23.05.2018 г. № ТСМ-И221 с требованием оплатить общую сумму задолженности по договорам. Претензионные требования истца не были удовлетворены, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, все представленные в материалы дела доказательства, а также рассмотрев доводы иска и встречного иска, заслушав правовые позиции представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с положениями ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, по согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Следовательно, на основании статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в настоящем деле на подрядчика возложена обязанность доказать то, что фактически им выполнена работа, предусмотренная договором определенного наименования, объема, стоимости, и произведены затраты, предусмотренные договором, и тем самым полностью или частично израсходован аванс.

В соответствии с п. 18.1.1 договора № 834-17/16 от 19.12.2016 г. прекращается в случае одностороннего отказа подрядчика от исполнения настоящего договора. ООО «Трансстроймеханизация», в соответствии со п. 18.1.1, п. 18.2.8, отказалось от исполнения договора полностью. В соответствии с п. 18.5.3 договор считается расторгнутым после 10 (десяти) рабочих дней с момента направления ПОДРЯДЧИКОМ в адрес субподрядчика письменного требования о прекращении договора.

В соответствии с п. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

ООО «Трансстроймеханизация» направило требование о прекращении договора 18 апреля 2018 г., следовательно, договор субподряда № 834-17/16 от 19.12.2016 г. считается расторгнутым с 7 мая 2018 г.

В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 453 ГК РФ, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения гл. 60 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

После прекращения договора полученный по нему аванс утрачивает платежную функцию и подлежит возврату на основании статьи 1102 ГК РФ.

Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

В рамках исполнения обязательств по договору № 834-17/16 от 19.12.2016 г., ООО «Трансстроймеханизация» перечислило ОАО «ЗИНВЕСТ» аванс в размере 38.600.000 руб.

В обоснование исковых требований ООО "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" указало, что ОАО «ЗИНВЕСТ» исполнило свои обязательства по договору № 834-17/16 от 19.12.2016 г на сумму 2 791 758, 64 руб.

В соответствии с п. 3.10 договора, подрядчик ежемесячно начисляет и предъявляет субподрядчику счета за предоставляемые услуги по осуществлению взаимодействия с заказчиком-застройщиком, за административно-хозяйственные расходы подрядчика, связанные с координацией работ, выполняемых субподрядчиком, за приемку у субподрядчика и сдачу заказчику-застройщику работ, выполненных субподрядчиком, за оказание содействие в решении технических вопросов, возникающих в процессе выполнения работ по договору, в размере 5 % от стоимости выполненных субподрядчиком работ.

По договору субподряда от 19.12.2016 № 834-17/16 истец оказал ответчику услуг генподряда на общую сумму 815 508,97 рублей.

Согласно уточнённому расчёту истца, сумма исковых требований в части взыскания неосновательного обогащения по договору субподряда от 19.12.2016 № 834-17/16 составляет 20 453 158,89 рублей (исходя из расчета: 35 947 829,29 -16 310 179,37 + 815 508,97). Данные обстоятельства ОАО «ЗИНВЕСТ» не оспорены, документально не опровергнуты, в связи с чем исковые требования в части требований о взыскании неотработанного аванса по договору субподряда от 19.12.2016 № 834-17/16 в размере 20 453 158,89 рублей подлежали удовлетворению.

По договору № П58/97-23/16 от 10.12.2016 г. ООО "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" заявлены требования о взыскании неотработанного аванса в размере 11 500 000руб. ОАО «ЗИНВЕСТ» заявлены встречные исковые требования о взыскании задолженности по договору № П58/97-23/16 от 10.12.2016 г. по оплате выполненных работ в размере 50 554 146,06 руб., а также пени за задержку оплаты выполненных работ по договору субподряда № П58/97-23/16 от 10.12.2016г. в размере 5 055 414,61 руб., с учётом заявления об уточнении исковых требований, принятого судом к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ.

В соответствии с договором субподряда № П58/97-23/16 от 10.12.2016 г. срок выполнения работ по договору в полном объеме - до 15 февраля 2017 г.

ООО «Трансстроймеханизация», в соответствии со ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказалось от исполнения договора полностью (исх. ТСМ/01-70 от 18.04.2017 г.), договор считается расторгнутым с момента получения такого уведомления, следовательно, договор субподряда № П58/97-23/16 от 10.12.2016 г. расторгнут с 23 апреля 2018 г.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ОАО "ЗИНВЕСТ" указало, что работы по договору № П58/97-23/16 от 10.12.2016 выполнены ОАО «Зинвест» в объеме, превышающем заявленные требования. Фактическое выполнение работ в объёме 244,43 га ответчик подтверждает исполнительными схемами и актами освидетельствования скрытых работ на 167 листах, которые подписаны ответственными представителями истца, а также государственного заказчика - ГК «Автодор» и ФАУ «РОСДОРНИИ». Также выполнение работ в объёме 244,43 га ответчик подтверждает актами о приёмке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 31.01.2017, № 2 от 15.02.2017, №№ 3 и 4 от 23.01.2018, №№ 5 и 6 от 22.02.2018.

Акты №1 от 31.01.2017 г. и №2 от 15.02.2017 г. на сумму 30 785 000 руб. подписаны с обеих сторон. Работы, заявленные в актах №№ 3 и 4 от 23.01.2018, №№ 5 и 6 от 22.02.2018 предъявлялись ответчиком к приемке, однако не были приняты истцом, при этом ответчик пояснил, что мотивированный отказ от приемки работ в актах №№ 3 и 4 от 23.01.2018, №№ 5 и 6 от 22.02.2018 не был представлен.

Ответчик указал, что в процессе исполнения договора выявилась необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора. Причинами выполнения дополнительного объема работ послужили, в том числе, уточнение в процессе работ геометрии участков, и как следствие, образование дополнительной площади для выполнения работ; непринятие согласно рабочей документации к учету участков, подлежащих расчистке; изменение маршрута перемещения техники; неблагоприятные погодные условия.

Ответчик указал, что письмами № 77 от 02.02.2018, № 193 от 27.03.2018 и № ТСМ 1011/219 от 03.04.2018 ООО «Трансстроймеханизация» затребовало у ОАО «Зинвест» подтверждение стоимости дополнительных работ в федеральных единичных расценках с подготовкой соответствующего сметного расчёта. Однако сметный расчёт стоимости работ в федеральных единичных расценках, предоставленный ответчиком, не был принят истцом.

В связи с неоплатой ООО «Трансстроймеханизация» фактически выполненных дополнительных работ ОАО "ЗИНВЕСТ" предъявлены встречные исковые требования о взыскании задолженности по договору № П58/97-23/16 от 10.12.2016 за дополнительные работы.

В обоснование встречных исковых требований ОАО "ЗИНВЕСТ" ссылается на следующие обстоятельства.

Так, со стороны ООО «Трансстроймеханизация» подписаны акты о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 31.01.2017 на сумму 9 635 000,00 рублей; № 2 от 15.02.2017 на сумму 21 150 000,00 рублей.

Выполнение дополнительных работ поручено выполнению ответчиком истцу на основании графика окончания работ по очистке территории от лесонасаждений от ПК-589 доПК-856+50 строительства автодороги М-11 от 10.03.2019, составленного по поручению заместителя генерального директора ООО «ТСМ» ФИО4 (протокол производственного совещания от 06.03.2017 п. 18).

Как указало ОАО «Зинвест», согласно указанному графику ООО «Трансстроймеханизация» подтвердило факт выполнения ОАО «Зинвест» работ в объёме 164 га за период январь-февраль 2017 года, а также поручило выполнение дополнительных работ, установив сроки их выполнения март - май 2017 года. В соответствии с графиком установлено, что по выполненным работам истцу необходимо отчитаться исполнительной документацией.

ОАО «Зинвест» в обоснование встречного иска ссылается на исполнительную документацию, согласно которой объём фактически выполненных ответчиком работ составил 244,43 га. Фактическое выполнение работ в объёме 244,43 га подтверждается исполнительными схемами и актами освидетельствования скрытых работ на 167 листах, которые подписаны ответственными представителями истца, а также государственного заказчика - ГК «Автодор» и ФАУ «РОСДОРНИИ».

С учетом изложенного, ОАО «Зинвест» утверждает, что им был выполнен комплекс работ по расчистке постоянной полосы отвода на ПК589+80 - ПК855+50, ПК1011+07 - ПК1011+43 по объекту «Строительство скоростной автомобильной дороги Москва - Санкт-Петербург на участке км 58 - км 684 (с последующей эксплуатацией на платной основе), 1 этап км 58 - км 97, подготовка территории строительства с разработкой рабочей документации» в объеме 244,43 га, что подтверждается соответствующими актами о выполненных работах по форме КС-2 № 1 от 30.01.2017 на объем работ в количестве 41 га на сумму 9 635 000,00 рублей, исходя из договорной стоимости работ (235 000 руб./га); № 2 от 15.02.2017 на объем работ - 90 га на сумму 21 150 000,00 рублей, исходя из договорной стоимости работ (235 000 руб./га); № 3 от 23.01.2018 на объем работ - 32 га на сумму 20 583 744,00 рублей, исходя из стоимости работ, определенной на основании Федеральных единичных расценок (643 242 руб./га); № 4 от 23.01.2018 на объем работ, сверх указанного в договоре - 14,55 га на сумму 9359 171,10 рублей, исходя из стоимости работ, определенной на основании Федеральных единичных расценок (643 242 руб./га); № 5 от 22.02.2018 на объем работ, сверх указанного в договоре - 43,09 га на сумму 27 717 297,78 рублей, исходя из стоимости работ, определенной на основании Федеральных единичных расценок (643 242 руб./га); № 6 от 22.02.2018 на объем работ, сверх указанного в договоре - 23,79 га на сумму 15 302 727,18 рублей, исходя из стоимости работ, определенной на основании Федеральных единичных расценок (643 242 руб./га).

Поскольку между сторонами возникли разногласия по объему и стоимости работ, заявленных в односторонних актах КС-2, КС-3, по договору № П58/97-23/16 от 10.12.2016 г., на основании части 1 статьи 82 АПК РФ арбитражный судом г. Москвы определением от 18.04.2019г. назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение указанной экспертизы поручено ООО «ЭКСПЕРТНОЕ БЮРО «ЭТАЛОН».

Судом назначена по делу повторная (в части дополнительная) судебная экспертиза определением суда от 17.07.2020. Проведение указанной экспертизы было поручено эксперту Межрегиональной общественной организации содействия развитии: экспертно-судебной деятельности «Ассоциация судебных экспертов» ФИО5

В материалы дела представлено экспертное заключение от 25.09.2020 № 152565, согласно которому экспертом даны следующие ответы на поставленные судом вопросы:

Ответ на вопрос 1: в результате проведенного исследования и анализа полученных данных экспертом установлено, что объем и стоимость выполненных ОАО «Зинвест» работ по договору №П58/97-23/16 от 10.12.2016 г. указанных в актах и справках КС2-КСЗ №1-6, не соответствует фактически выполненным работам, величина несоответствия составляет 13, 752 га., стоимость данного несоответствия, исходя из расценок, предусмотренных договором, составляет 3 231 720руб.

Ответ на вопрос 2: дополнительный объём выполненных ОАО «Зинвест» работ составляет 67,678 га.

Ответ на вопрос 3: условиями договора №П58/97-23/16 от 10.12.2016 г., предусмотрено выполнение работ по расчистке постоянной полосы отвода на ПК 589+80-ПК855+50, ПК1011+07-ПК1011+43, на общий ориентировочный объем работ составляет 163 га, Приложением 1 к договору, установлена единица измерения объемов работ 1 га, в работы на данной площади входят: валка, трелевка и складирование древесины на полосе отвода, корчевка пней с засыпкой подкоренных ям, утилизация пней и порубочных остатков; вырубка мелколесья и кустарников, трелевка и складирование порубочных остатков и выкорчеванных пней, засыпка подкоренных ям, утилизация пней и порубочных остатков. При этом договор не предусматривает ценового разделения по данным видам работ, а устанавливает стоимость за единицу работ по расчистке постоянной полосы отвода площадью в 1 га, ввиду чего вид дополнительных работ экспертом определен как расчистка постоянной полосы отвода, объем работ определялся в единицах измерения предусмотренных договором, а именно в гектарах. Следовательно, дополнительный объем выполненных ОАО «Зинвест» работ, составляет 67,678 га.

Стоимость дополнительного объема выполненных ОАО «Зинвест» работ, исходя из расценок, предусмотренных договором, составляет 15 904 330 рублей.

Стоимость дополнительного объема выполненных ОАО «Зинвест» работ, исходя из федеральных единичных расценок, составляет 20 566 938 рублей.

Разногласия сторон возникли в части выполненного объема и стоимости дополнительных работ. Так, в односторонних актах заявлены дополнительные объемы работ исходя из расценок 643 т.руб./Га, тогда как договорная расценка – 235т.р. /Га.

В соответствии с п. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Истцом потребительская ценность дополнительного объема работ не оспаривалась, равно как и не оспаривалась непосредственная связь дополнительных объемов работ с договорными обязательствами.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, достаточных доказательств, свидетельствующих о согласовании увеличения цены дополнительного объема работ, ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено. Условиями договора ответчику также не предоставлено право изменения согласованных условий о цене выполняемых работ в одностороннем порядке.

ОАО "ЗИНВЕСТ" указало на обстоятельства, которые, по его мнению, свидетельствуют изменение способа определения стоимости работ по договору (со ссылкой на ч. 3 ст. 424 ГК РФ), при этом утверждает о том, что ООО "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" установил способ определения стоимости дополнительных объемов работ по договору исходя из федеральных единичных расценок с составлением сметы.

Данные доводы суд посчитал несостоятельными и противоречащими представленным в материалы дела документам.

Пунктом 1.1. договора №П58/97-23/16 от 10.12.2016 г. предусмотрено, что субподрядчик своими силами и средствами по заданию подрядчика, на объекте обязуется выполнить комплекс работ по расчистке постоянной полосы отвода на ПК589+80-ПК855+50, ПК1011=07-ПК1011+43, на общей ориентировочный объем работ составляет 163 га.

В приложении №1 к договору установлена единица измерения объемов работ 1 га. В перечень работ входит: валка, трелевка и складирование древесины на полосе отвода, корчевка пней с засыпкой подкоренных ям, утилизация пней и порубочных остатков; вырубка мелколесья и кустарников, трелевка и складирование порубочных остатков. Договор не предусматривает ценового разделения по данным видам работ, а устанавливает стоимость за единицу работ по расчистке постоянной полосы отвода площадью в 1 га, равной 235 000 руб., с НДС,

В соответствии с п. 2.1. договора, стоимость работ определяется на основании ведомости объемов и стоимости работ (приложение №1 к договору). В соответствии с приложением №1 к договору, его стороны согласовали стоимость работ по нему исходя из цены 235 000 руб., за 1 гектар. Иного способа определения стоимости работ, условия договора не содержат.

Из представленной в материалы дела переписки между сторонами следует, что в ходе выполнения работ ОАО "ЗИНВЕСТ" уведомлял о неучтённых в исходной документации объемах площадей, где должны проводиться работы. В письмах идёт речь о неучтённых участках, подлежащих расчистке полосы отвода с дополнительными площадями. Кроме этого ОАО "ЗИНВЕСТ" указывал о привлечении дополнительной спецтехники в связи с неблагоприятными погодными условиями (затраты, не учтённые в договоре, в обоснование которых представлена таблица по стоимости).

В ответ ООО "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" просило обосновать стоимость дополнительных видов работ и представить сметный расчёт по федеральным единичным расценкам (далее также –ФЕР).

Однако из переписки и из представленных документов не следует, что ОАО "ЗИНВЕСТ" приводит обоснование именно дополнительных видов работ. Напротив, ОАО "ЗИНВЕСТ" в своих письмах ведёт речь о дополнительных площадях (объемах), а не о каких-либо иных видах работ, не предусмотренных договором.

В соответствии с п. 2.6. договора подряда №П58/97-23/16 от 10.12.2016 г., его стороны пришли к соглашению о том, что все дополнительные работы, не предусмотренные договором, оформляются дополнительными соглашениями.

Так, ОАО "ЗИНВЕСТ" были предложены к подписанию дополнительные соглашения, в которых нет обоснования новой цены именно за дополнительные виды работ. Данное обстоятельство подтверждается содержанием ведомости (приложение к дополнительному соглашению №1 к договору подряда № п58/97-23/16 от «10» декабря 2016г.), в которой указаны те же виды работ.

Более того, из представленного ОАО "ЗИНВЕСТ" заключения сметной стоимости (т.3, л.д.3) не следует, что была проведена сметная оценка каких- либо дополнительных видов работ, не предусмотренных и не входящие в комплекс работ, предусмотренных договором.

После направления ОАО «Зинвест» в адрес истца новых смет и дополнительного соглашения №1 об изменении договорной цены, истец в своем письме № 402 от 04.07.2018 не согласился с увеличением коммерческой цены договора, указав на отсутствие соответствующего обоснования такого увеличения.

Из писем ООО «Трансстроймеханизация» следует, что ОАО "ЗИНВЕСТ" неоднократно уведомлялось о том, что сметы, представленные в адрес ООО «Трансстроймеханизация», являются необоснованными и не могут служить причиной для изменения коммерческой цены договора №П58/97-23/16 от 10.12.16г. О невозможности применения ФЕР и изменения коммерческой цены договора истец уведомлял ответчика в письмах № 399, № 415. Исходя из этого ООО "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" выразило готовность подписать Формы КС-2, КС-3, в которых заявлены дополнительные объемы работ, по действующей контрактной расценке 235 000 руб./Га.

Таким образом, исходя из положений ст. 709, ч.3 ст.743 ГК РФ, ввиду отсутствия согласия истца на увеличение цены договора, отсутствие документального обоснования и подтверждения, в том числе и с учетом заключения повторной судебной экспертизы, каких-либо дополнительных видов работ, не учтенных в ведомости к договору, суд пришел к выводу о том, что увеличение цены работ не было согласовано в установленном законом и договором порядке.

Подтверждением одобрения истца на изменение условий договора могло быть только явное и утвердительное его согласие на увеличение стоимости договорной цены.

Дополнительное соглашение об увеличении стоимости дополнительного объема работ истцом не было подписано, доводы ответчика о необходимости при расчете учитывать увеличение стоимости дополнительного объема работ по внедоговорным расценкам, несостоятельны.

С учетом оценки всех представленных в дело документов, переписки сторон и заключения повторной судебной строительной экспертизы, суд посчитал, что фактически действия ОРАО «Зинвест» были направлены на одностороннее изменение договорной цены, т.е. на одностороннее изменение существенных условий договора, в том числе и без соответствующего документального обоснования, что не соответствует ст. 310 ГК РФ.

Ответчиком в материалы дела не представлено достаточного документального подтверждения, свидетельствующего о действительной необходимости в увеличении цены дополнительного объема работ, равно как и не представлены ни расчеты, ни соответствующие доказательства в обоснование доводов о несении дополнительных затрат.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Учитывая изложенное, к дополнительным объемам работ, выполненным в рамках договора № п58/97-23/16 должна применяться договорная расценка в размере 235 000 рублей за Га.

Расчет фактического объема выполненных ответчиком дополнительных работ осуществлен исходя из договорных расценок, с учетом отсутствия иных соглашений сторон об увеличении цены.

Из имеющихся в деле доказательств следует, что дополнительные объемы работ, не предусмотренные договором, на спорном объекте выполнены, что также следует из экспертного заключения и истцом ООО "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" документально не опровергнуто. Из исследовательской части экспертного заключения также следует, что дополнительный объем работ фактически выполнен.

Согласно экспертному заключению от 25.09.2020 № 152565 установлено фактическое выполнение работ по договору № п58/97-23/16 230,678 Га. Из них дополнительный объем работ составляет 67,678Га (15 904 330руб. по цене договора 235 000руб. за Га)

Таким образом, установив фактическое выполнение спорных работ, принимая во внимание, что выполнение дополнительных объемов работ отвечало потребностям ООО «Трансстроймеханизация», а также принимая во внимание, что дополнительные объемы работ являются частью договорных обязательств и имеют потребительскую ценность, в отсутствие соглашений сторон об иной цене работ, дополнительные объемы работ подлежат оплате исходя из согласованных сторонами договорных расценок.

Совокупность данных обстоятельств ООО «Трансстроймеханизация» документально не опровергнута, в связи с чем суд пришел к выводу, что работы на сумму 11 500 000руб. оплачены ООО «Трансстроймеханизация» в порядке статей 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, более того, на стороне ООО «Трансстроймеханизация» имеется задолженность перед ОАО "ЗИНВЕСТ" по оплате работ исходя из следующего расчёта: 40 130 150 (аванс) + 2 154 950 (зачет) – 54 209 330 (выполненные работы 230,678Га исходя из стоимости 235т.р./Га) = 11 924 330. Следовательно денежные средства в размере 11 924 330руб. составляют сумму долга на стороне ООО «Трансстроймеханизация», и подлежит взысканию в пользу ОАО "ЗИНВЕСТ".

Следовательно, правовых оснований для удовлетворения требования по первоначальному иску о возврате перечисленного аванса в заявленном размере не имелось.

Встречные исковые требования о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору № п58/97-23/16 подлежали частичному удовлетворению в размере 11 924 330руб. с учетом всех вышеизложенных обстоятельств и вышеприведенного расчета с учетом заключения повторной судебной экспертизы.

Также, ОАО "ЗИНВЕСТ" заявлены встречные требования о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в размере 5 055 414,61руб.

Поскольку в ходе рассмотрения настоящего спора просрочка исполнения ответчиком обязательств по оплате выполненных работ подтверждена материалами дела и документально не опровергнута, суд пришел к выводу о том, что правовые основания для взыскания с ответчика неустойки имеются.

В соответствии с п. 2.2 договора субподряда № П58/97-23/16 от 10.12.2016 оплата за выполненные работы производится в течение 10 банковских дней с даты подписания акта выполненных работ.

Согласно п. 6.4 договора, в случае нарушения сроков оплаты по договору предусмотрена выплата субподрядчику пени в размере 0,03 % от стоимости работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы долга.

Согласно уточненному расчету ОАО "ЗИНВЕСТ" пени за задержку оплаты составляет 5 055 414,61 рублей.

С учётом того, что исковые требования ОАО "ЗИНВЕСТ" в части суммы долга удовлетворены частично, следовательно, размер неустойки составляет 1 192 433руб. (с учётом договорного ограничения в размере 10 % от суммы долга), в связи с чем исковые требования ОАО "ЗИНВЕСТ" в данной части также подлежали частичному удовлетворению.

Вместе с тем, ООО «Трансстроймеханизация» заявлено ходатайство о применении положений ст. 333 ГК РФ и о снижении размера неустойки, которое рассмотрено судом и отклонено.

Частично удовлетворяя исковые требования ООО «Трансстроймеханизация» о взыскании задолженности и неустойки по договору № др_47-17 от 05 июня 2017 г. суд исходил из следующего.

В обоснование исковых требований по договору № др_47-17 от 05 июня 2017 г. истец указал, что поставил в адрес покупателя товар, что подтверждено товарными накладными на сумму 4 417 517,79 руб. (товарная накладная № 4571 от 30.06.2017 г. на сумму 678 510 руб.; товарная накладная № 4593 от 30.06.2017 г. на сумму 1 139 877,83 руб.; товарная накладная № 5440 от 31.07.2017 г. на сумму 404 838 руб.; товарная накладная № 6966 от 31.08.2017 г. на сумму 197 274 руб.) Товарные накладные, представленные в материалы дела подписаны обеими сторонами. Покупатель обязанность по оплате переданного товара до настоящего времени не исполнил.

В соответствии с п. 4.5 договора покупатель обязан оплатить поставляемую продукцию авансом в размере 100 % в течение 3 (трех) банковских дней с момента выставления счета поставщиком, а также оплата может производиться путем удержания из стоимости выполненных работ по договору субподряда № 834-17/16 от 19.12.2016 г. Согласно п. 4.5 договора оплата может быть удержана из стоимости работ по договору 834-17/16 от 19.12.2016г.

Таким образом, данные товары были поставлены истцом для исполнения договора субподряда № 834-17/16 от 19.12.2016 г.

Возражая против удовлетворения исковых требований в данной части, ответчик указал, что поставленный материал не был использован ответчиком и частично возвращён истцу на основании универсальных передаточных документов (УПД).

Ответчиком в материалы дела представлены универсальные передаточные документы № 121 от 31.12.2017, № 120 от 31.12.2017, 7 от 06.01.2019, № 8 от 15.01.2019, свидетельствующие о возврате поставленного истцом товара в рамках договора от 06.06.2017 № ДР-47-17.

Стоимость возвращённых истцу материалов составила 2 420 499,83 рубля.

Оспаривая представленные ответчиком УПД, истец утверждает, что они подписаны гражданином ФИО6 (УПД № 8,7,121) и ФИО7 (УПД № 120), однако, в материалах дела отсутствуют доказательства подтверждающие полномочия на  подписание УПД. Кроме того, Истец указал, что печати, содержащиеся в УПД не являются печатью ООО «Трансстроймеханизация», поскольку единственной печатью истца является круглая печать, а в представленной ответчиком УПД № 120 от 31 декабря 2017 года указана печать ФИО7 В УПД № 8.7.121 проставлена треугольная печать.

Суд отклонил доводы истца в данной части, поскольку оснований полагать отсутствие полномочий указанного в актах лица не явствовали для ответчика из обстановки, не имеется. Утверждая об отсутствии у указанных лиц полномочий, истец не привел доводов и доказательств отсутствия с ним трудовых либо гражданско-правовых отношений, принятия мер к установлению обстоятельств подписания ими спорных документов. О фальсификации представленных первичных документов истец в порядке ст. 161 АПК РФ также не заявил.

С учётом изложенного, исковые требования о взыскании суммы долга по договору поставки подлежали частичному удовлетворению, исходя из расчёта 4 417 517,79 руб. - 2 420 499,83 руб., что составляет 1 997 017,96руб.

На основании п. 5.3 договора поставки № др_47-17 от 05 июня 2017 г.в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения покупателем своих обязательств по оплате, продавец имеет право взыскать неустойку в размере 0,5 % от суммы поставленной, но неоплаченной продукции за каждый день просрочки, но не более 10 % от общей суммы задолженности.

Согласно расчёту ООО «Трансстроймеханизация» сумма неустойки за просрочку оплаты поставленного товара составляет 441 751,77 руб.

С учётом частичного удовлетворения исковых требований, а также принимая во внимание, что размер неустойки имеет договорное ограничение – 10 % от суммы долга, исковые требования о взыскании неустойки по договору поставки также подлежали частичному удовлетворению в размере 199 702руб.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. 

В свою очередь, ответчик подал немотивированную апелляционную жалобу, которая не содержит доводов и фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 11.01.2021г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2021 по делу №А40-152565/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья  О.Н. Семикина

Судьи  И.А. Титова

А.Л. Фриев