ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-10019/2019

25 декабря 2019 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  19 декабря 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме  25 декабря 2019 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И., 

судей Аристовой Е.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания          ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15445/2019) общества с ограниченной ответственностью «Тюменьпроммонтаж» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.10.2019 по делу № А70-10019/2019, по иску общества с ограниченной ответственностью «Тюменьпроммонтаж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 17.09.2010, место нахождения: 625013, 

<

...>) к обществу с ограниченной ответственностью «Атлантис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 18.02.2005, место нахождения: 454008, 

<

...>) о взыскании 8 500 000 руб. и встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Атлантис» к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменьпроммонтаж» о взыскании 1 425 755,92 руб.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тюменьпроммонтаж» (далее – истец, ООО «ТПМ») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью «Атлантис» (далее ответчик, ООО «Атлантис») с иском о взыскании неустойки в размере 8 500 000 руб. за нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда № 22/03/ТПМ-17 от 22.03.2017. 

ООО «Атлантис» обратилось в суд со встречным исковым заявлением к ООО «ТПМ» о взыскании задолженности по договору субподряда № 22/03/ТПМ-17 от 22.03.2017 в размере 985 561,65 рублей и неустойки в размере 440 194, 27 руб. 

Определением от 19.08.2019 встречный иск принят к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Истец по встречному иску в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) неоднократно уточнял встречные исковые требования, в последних уточнениях от 07.10.2019 просил взыскать задолженность по договору субподряда № 22/03/ТПМ-17 от 22.03.2017 в размере 985 561,65 рублей и неустойку в размере 99 259, 26 руб. 

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.10.2019 по делу № А70-10019/2019 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО «Атлантис» в пользу ООО «ТПМ» неустойку в размере 162 129,53 руб., расходы на оплату государственной пошлины в размере 65 500 руб. Встречный иск удовлетворен частично. Суд взыскал с ООО «ТПМ»  в пользу ООО «Атлантис» неосновательное обогащение в размере 235 423,83 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 20 165,82 руб., расходы на оплату государственной пошлины в размере 5619 руб. Судом произведен зачет взаимных требований, в результате которого с ООО «ТПМ»  в пользу ООО «Атлантис» взыскана задолженность в размере 33 579,12 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ТПМ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения встречных исковых требований отменить, отказать в удовлетворении встречных исковых требований полностью.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что судом неполно исследованы доказательства, имеющие значение для дела. Суд первой инстанции сделал  необоснованный  вывод о том, что первая сумма гарантийного удержания в размере 235 423,83 руб. со сроком выплаты до 15.08.2018 была  неправомерно удержана генподрядчиком. Истцом были предоставлены доказательства  правомерного удержания.  Так, в 07.10.2019 направлено дополнение к отзыву на встречное исковое заявление, в качестве доказательств наличия выявленных дефектов представлены документы: письмо № 77 от 27.03.2018,, письмо № 86 от 03.04.2018, письмо № 92 от 06.04.2018,пиьсмо № 93 от 06.04.2018, письмо № 218 от 27.07.2018, письмо № 230 от 06.08.2018, письмо № 261 от 28.08.2018, которым судом первой инстанции не дана оценка. 

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не поступил.

Лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 5 статьи 268  АПК РФ  с учетом разъяснений, изложенных в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которым, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений против проверки судебного акта в части не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в пределах доводов апелляционной жалобы (в части удовлетворения встречного искового заявления).

 

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив 

 законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции  не находит оснований для его отмены в обжалуемой части. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «ТПМ» (генеральный подрядчик, далее - генподрядчик) и ООО «Атлантис» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 22/03/ТПМ-17 от 22.03.2017, согласно которому субподрядчик  обязался  выполнить собственными силами, средствами и материалами работы по поставке и монтажу изделий в соответствии с приложением № 1 на объекте: «Реконструкция существующих производственных объектов для размещения логистического складского комплекса и строительство объектов его инфраструктуры по адресу 

<

...>. I этап реконструкции и строительства». 

Согласно пункту 3.1 договора сроки выполнения всего комплекса работ по договору, а также промежуточные этапы определяются графиком производства работ на объекте (приложение № 3 к договору), в соответствии с которым: начало работ - на следующий день после подписания договора, то есть 23.03.2017; окончание работ - в соответствии с графиком производства работ, то есть 30.06.2017 (л. д. 79, т. 1).

Цена договора определяется на основании локального сметного расчет (приложение № 1 к договору) и составляет 14 713 989,48 руб. в том числе НДС 18%. 

В соответствии с пунктом 2.3 договора генподрядчик производит авансирование субподрядчика в размере: 80% стоимости изделий - 10 957 945, 18 руб. в течение 15 банковских дней с даты подписания договора, 40% стоимости монтажных работ – 406 623,20 рублей не позднее 10 рабочих дней до начала монтажных работ и выставлении счета на оплату. 

В соответствии с пунктом 2.4 договора оплата за выполненные работы производится генподрядчиком в течение 15 банковских дней с даты подписания генподрядчиком актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), исполнительной документации, отчетов об израсходовании материалов, подтверждающих выполнение субподрядчиком соответствующего объема работ, при условии предоставления субподрядчиком счетов и отсутствия со стороны генподрядчика претензий по объему, качеству и сроку выполнения работ, а также при условии компенсации субподрядчиком ежемесячных расходов генподрядчика в соответствии с подпунктом 5.1.34 договора, при этом из сумм, подлежащих оплате субподрядчику, генподрядчик производит удержание денежных средств в соответствии с пунктом 2.5 договора. 

Сумма авансового платежа выплаченного генподрядчиком субподрядчику ранее, в соответствии с условиями договора, засчитывается в качестве оплаты выполненных работ. 

В соответствии с пунктом 2.5 договора для покрытия возможных расходов, вызванных ненадлежащим выполнением субподрядчиком обязательств, в том числе гарантийных обязательств, в отношении качества работ, генподрядчик удерживает 5% (пять процентов) от стоимости выполненных субподрядчиком работ согласно актов приемки выполненных работ (по форме КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), далее по тексту именуемые - гарантийное удержание. генподрядчик оплачивает субподрядчику гарантийное удержание в течение 36 (тридцати шести) месяцев с даты завершения выполнения субподрядчиком всего комплекса работ предусмотренного договором, подписания сторонами всех актов приемки выполненных работ (по форме КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), при условии компенсации субподрядчиком ежемесячных расходов генподрядчика, в соответствии с подпунктом 5.1.34 договора, отсутствии со стороны генподрядчика претензий по объему, качеству и сроку выполнения работ, в соответствии с пунктом 8.13 договора. 

В соответствии с пунктом 8.1 договора за нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ, а также сроков завершения промежуточных работ, предусмотрена неустойка в виде пени в размере 200 000 руб. за каждый день просрочки. 

В соответствии с пунктом 8.24 договора генподрядчик имеет право зачесть/удержать штрафы (пени, неустойки), предусмотренные настоящим договором, из сумм, подлежащих оплате субподрядчику по договору. 

В соответствии с пунктом 8.19 договора за несвоевременную оплату выполненных субподрядчиком работ генподрядчик выплачивает субподрядчику неустойку в размере 0,1% от стоимости неоплаченных в срок работ за каждый день просрочки. 

Во исполнение условий договора субподрядчиком были выполнены и переданы, а генподрядчиком приняты работы на сумму 14 713 989, 48 руб., что подтверждается актом № 1 от 14.08.2017 сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, подписанным сторонами без замечаний и возражений. 

По условиям договора  истец произвел  оплату выполненных работ авансовыми платежами на общую сумму 11 364 568, 38 руб., что подтверждается платежным поручением № 382 от 06.04.2017 на сумму 8 800 000 руб., платежным поручением № 427 от 14.04.2017 на сумму 2 157 945, 18 руб., платежным поручением № 831 от 09.06.2017 на сумму 406 623,20 руб. 

При этом истцом было удержано 5% от стоимости выполненных работ в качестве гарантийного удержания на основании пункта 2.5 договора, что составило 735 699, 47 руб. 

Ссылаясь на то, что по условиям договора работы должны быть выполнены не позднее 30.06.2017, однако фактически работы выполнены 14.08.2017, истец начислил ответчику неустойку в размере 9 000 000 рублей в соответствии с пунктом 8.1 договора за просрочку выполнения обязательств по договору на 45 дней. 

На основании пункта 4.1.9 договора истец произвел зачет части неустойки в размере 500 000 руб. при окончательном расчете за выполненные работы в счет оплаты стоимости работ, о чем ответчику направлено уведомление от 24.10.2017 № 402.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно  пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В соответствии с пунктом 8.22 договора стороны пришли к соглашению о следующем способе обеспечения гарантийных обязательств по договору - обеспечительная мера (гарантийное удержание). 

В обеспечение надлежащего исполнения субподрядчиком гарантийных обязательств в соответствии с условиями договора, генподрядчик удерживает в качестве обеспечительной меры 5% (пять процентов) от поэтапно выполненного субподрядчиком объема работ согласно актов приемки выполненных (по форме КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) (далее по тексту именуемая - обеспечительная мера).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. 

 Таким образом,  стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, установить в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору подряда при условии ненаступления какого-либо обстоятельства в течение определенного срока после передачи результата работ (например, оплата производится, если в гарантийный период не будут выявлены скрытые недостатки переданного объекта), что согласно сложившейся практике деловых отношений именуется в качестве гарантийного удержания.

Согласно пункту 8.2.2 незачтенная сумма обеспечительной меры подлежит возврату субподрядчику, при условии отсутствия со стороны генподрядчика претензий к субподрядчику по объему, качеству и сроку выполнения по добровольному устранению субподрядчиком выявленных нарушений, в следующем порядке: 

- по истечении 12 (двенадцати) месяцев выполнения всего комплекса работ по договору -1,6% от выполненного субподрядчиком поэтапно объема работ согласно актам приемки выполненных работ (по КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3); 

- по истечении 24 (двадцати четырех) месяцев выполнения всего комплекса работ по договору - 1, 7% выполненного субподрядчиком поэтапно объема работ согласно актам приемки выполненных работ (по КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3); 

- по истечении 36 (тридцати шести) месяцев выполнения всего комплекса работ по договору - 1,7% выполненного субподрядчиком поэтапно объема работ согласно актам приемки выполненных работ (по КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3).

Поскольку акт выполненных работ подписан сторонами 14.08.2017,  первая часть гарантийного удержания в размере 235 423, 83 руб. (1,6% от стоимости работ)  может быть  возращена субподрядчику не позднее 15.08.2018. 

Вторая часть гарантийного удержания в размере 250 137, 82 руб. (1,7%) также при условии отсутствия со стороны генподрядчика претензий к субподрядчику должна быть выплачена не позднее 15.08.2019.

Сумма гарантийного удержания генподрядчиком возвращена не была.

Возражая против встречных исковых требований, ООО «ТПМ» ссылается на то, что сумма гарантийного  обеспечения удержана в счет возмещения расходов на устранение  дефектов (недостатков) работ.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работе соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В соответствии с пунктом 7.2 договора срок предоставления гарантии качества на выполненные работы – 5 лет. Гарантийный срок начинает исчисляться с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2. 

Согласно условиям пункта 7.3 договора при обнаружении генподрядчиком недостатков (дефектов) в период гарантийного срока, субподрядчик обязан не позднее 1 рабочего дня со дня получения письменного уведомления генподрядчика направить своего представителя для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки (дефекты), согласования порядка их устранения. В случае если субподрядчик откажется от составления или подписания акта о выявленных недостатках, окончательным документом по фиксированию обнаруженного недостатка (дефекта) и его характера является акт, составленный в одностороннем порядке генподрядчиком. 

Согласно пункту 7.4 договора субподрядчик обязан устранить недостатки (дефекты) за свой счет в течение 5 календарных дней с момента предъявления соответствующей письменной претензии генподрядчиком, если иной срок в связи с объемом и характером подлежащих устранению недостатков (дефектов) не определен сторонами в акте, фиксирующем недостатки. 

ООО «ТПМ» представлены доказательства направления уведомлений о выявленных недостатках, начиная с октября 2018 года.

В соответствии с пунктом 7.5 договора, если субподрядчик в течение срока, указанного в акте и/или согласованного сторонами, не устранит недостатки, за которые субподрядчик несет ответственность и/или не заменит некачественные материалы и оборудование, за поставку которых отвечает субподрядчик, то генподрядчик вправе применить субподрядчику штрафные санкции. При этом без ущемления своих прав по гарантии генподрядчик вправе устранить недостатки (дефекты) и недоделки собственными силами или силами других организаций. В этом субподрядчик обязан в течение 5 рабочих дней, считая с даты предъявления соответствующего требования, оплатить затраты генподрядчика по устранению недостатков (дефектов).

 В силу пункта 6.17 договора при отказе субподрядчика от составления и подписания акта выявленных недостатков генподрядчик вправе назначить экспертизу с привлечение соответствующих экспертных организаций, специалистов.

Поскольку ООО «Атлантис» выявленные недостатки в установленный пунктом 7.4 договора пяти календарных дней в добровольном порядке не устранило, в материалах дела имеются доказательства понесенных  расходов  в связи с выполнением ремонта объекта работ по договору третьим лицом, которые будут компенсированы за счет гарантийного удержания,  суд пришел к выводу о том, что ООО «ТПМ» правомерно удержана вторая часть гарантийного  обеспечения в размере 250 137,82 руб. (1,7%) со сроком выплаты до 15.08.2019.

При этом суд указал на неправомерность удержания первой части гарантийного  обеспечения, со ссылкой на то, что в период до наступления срока ее выплаты – 15.08.2018, соответствующих требований об устранении недостатков  заказчиком  не заявлено. 

Между тем, в материалах дела имеются претензии  заказчика о выявленных дефектах в течение  указанного срока (л.д. 11-19 т.3). 

Возражая против указанных доводов, истец по встречному иску ссылается на следующее. 

По обращениям  заказчика подрядчик устранил недостатки работ,  о чем сторонами подписаны Акты выполненных работ от 27.03.2018 (по обращению от 27.03.2018), от 10.04.2018 (по обращению от 02.04.2018), л.д. 30-31 т.3. 

  В обращении о вызове от 27.07.2018 указано на поломку шторы ШС-4, однако, акта фиксации недостатка не составлено, равно как и доказательств устранения какого либо дефекта. Аналогично не представлено документов по претензии  от 06.08.2018. Акт фиксации недостатков  от 07.08.2018 фиксирует неисправности штор ШС-5 и ШС-7, однако, на устранение данных дефектов подрядчик не приглашался.  В письме от 06.08.2018  указано на поломку штор ШС-6, но без составления соответствующего акта фиксации. 

Последующие обращения имеют отношение к периоду для удержания второй части гарантийного обеспечения, правомерность которого  установлена судом и не является предметом апелляционного обжалования. 

 С учетом изложенного, суд отклоняет доводы жалобы о неправомерности взыскания первой части гарантийного удержания. 

Иных доводов, оспаривающих изложенные в решении  выводы, апелляционная жалоба не содержит. 

Принятое по делу решение в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.10.2019 по делу № А70-10019/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Л.И. Еникеева

Судьи

 

Е.В. Аристова

А.В. Веревкин