Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-212941/23-139-1748

г. Москва

08 апреля 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 25 марта 2024 г.

Решение в полном объеме изготовлено 08 апреля 2024 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи Е.А. Вагановой (единолично) при ведении протокола секретарем Бруяко Т.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 7076 дело по заявлению Публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Мосэнерго" (119526, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 11.10.2002, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (107078, 

<

...>, , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) ООО "Студия Ф" (127051, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Мещанский, малый Сухаревский пер., д. 9, стр. 1, помещ. 11/1/2, ИНН: 

<

***>); 2) ООО "ГЭХ Закупки" (121357, 

<

...>, ИНН: 

<

***>); 3) ООО ЭТП ГПБ (117342, 

<

...>, подвал помещение I ком 25, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительным решение от 28.06.2023 по делу №077/07/00-8406/2023

при участии:

от заявителя  – ФИО1, дов. №77АД5097092 от 16.01.2024;

от ответчика – ФИО2, дов. №ЕС-160 от 29.12.2023;

от третьих лиц – 1) ФИО3, решение №8 от 08.06.2022; 2) ФИО4, дов. №039/10 от 07.10.2022; 3) не явился, извещен 

 

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество энергетики и электрификации "Мосэнерго" (далее — заявитель 1) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее — антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 28.06.2023 по делу №077/07/00-8406/2023.

Представитель заявителя в судебном заседании  заявленные требования поддержал полностью по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель УФАС г. Москвы в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель ООО "Студия Ф" против удовлетворения требований возражал.

Представитель ООО "ГЭХ Закупки" поддержал заявленные требования.

Третье лицо ООО ЭТП ГПБ, извещенное надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания, на рассмотрение дела не явилось, позицию по спору не представило.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что  заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, письменных возражениях и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Заказчик проводил открытый конкурентный отбор в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по производству учебных видеофильмов для нужд ПАО «Мосэнерго» (реестровый № 32312487666, далее — Закупка).

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Студия Ф» (далее — Третье лицо) на действия Заказчика при проведении Закупки в части утверждения проекта договора, регламентирующего возможность привлечения для выполнения работ по договору третьих лиц (субподрядчиков). Третье лицо указывает на нарушение ООО «ГЭХ Закупки» (далее — Организатор торгов) срока размещения разъяснения положений документации.

Московское УФАС России рассмотрело жалобу Третьего лица, признало ее обоснованной. В действиях Заказчика и Организатора торгов выявлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 3 статьи 3.2 Федерального закона  от 18 июля 2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ).Заказчику и Организатору торгов выдано обязательное для исполнение предписание.

Заявитель не согласившись с указанными решением, обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование своих требований Заявитель указывает, что условие проекта договора о привлечении к исполнению договора соисполнителей только после получения согласия Заказчика является правомерным, так как относится к стадии исполнения договора, не ограничивает конкуренцию среди участников в момент проведения закупки и не ущемляет их права, так как изначально участники обязуются оказать услуги лично; спорное договорное условия соответствует принципу свободы договора; поведение антимонопольного органа при рассмотрении жалоб, связанных с обжалованием участниками положений проекта договора, является противоречивым.

В соответствии с ч. 1 ст.2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках установлено, что Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами информационная открытость закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Заказчик указывает, что условие проекта договора о привлечении к исполнению договора соисполнителей только после получения согласия Заказчика является правомерным, так как относится к стадии исполнения договора, не ограничивает конкуренцию среди участников в момент проведения закупки и не ущемляет их права, так как изначально участники обязуются оказать услуги лично. Данное условие, по мнению Заказчика, носит уведомительный характер.

Заявление об оспаривании содержит довод о том, что спорное условие проекта договора соответствует принципу свободы договора.

Часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ устанавливает, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ устанавливает обязанность заказчика при проведении закупочной процедуры руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В материалы дела представлена документация о проведении открытого конкурентного отбора. Раздел 1.5. устанавливает требования к субподрядчикам (соисполнителям).

В силу пункта 1.5.2. закупочной документации участники могут привлекать субподрядчиков (соисполнителей) при условии соблюдения требований к субподрядчикам (соисполнителям), установленных документацией.

Пунктом 1.5.3 закупочной документации установлено, что требования к участникам (пункт 1.4 документации) также установлены к субподрядчикам (соисполнителям), привлекаемым Участником для исполнения договора.

Согласно пункту 1.5.4 Закупочной документации, участник должен представить в составе своей   Заявки   документы,   подтверждающие   соответствие   предложенного   субподрядчика (соисполнителя) требованиям, предъявляемым к Участникам, в том числе документы, указанные в форме 7.4.7 Документации.

В соответствии с пунктом 1.5.5 закупочной документации, установленные к привлекаемым для исполнения договора субподрядчикам (соисполнителям) требования, предъявляются в равной мере ко всем субподрядчикам (соисполнителям).

Пунктом 1.5.6 закупочной документации установлено, что участник должен включить в свою Заявку подробные сведения обо всем объеме работ (услуг), который он предполагает закупить по субдоговорам, указав процент субдоговора к объему закупки, и привести подробную информацию о своих субподрядчиках (соисполнителях), которых он предполагает нанять для выполнения договора.

В силу пункта 1.5.7 закупочной документации, участник должен представить в составе своей Заявки заполненную в соответствии с п. 7.4.3 Документации форму «Информация о субподрядчике».

Согласно пункту 1.5.8 Закупочной документации, участник должен представить в составе своей Заявки письма субподрядчиков, (соисполнителей), в которых указывается:

-     что субподрядчик (соисполнитель) информирован о том, что Участник предлагает его привлечь в качестве субподрядчика (соисполнителя);

-     что в случае признания Заявки Участника лучшей, субподрядчик (соисполнитель) готов обеспечить поставку товара, выполнение необходимых работ (оказания услуг), указанных в Заявке, в указанные сроки;

-     что условия будущего договора между Участником и субподрядчиком (соисполнителем) согласованы. В силу пункта 2.1.2 проекта договора исполнитель обязуется оказать услуги лично, если иное не будет дополнительно согласовано Сторонами.

В силу пункта 2.1.2 проекта договора исполнитель обязуется оказать услуги лично, если иное не будет дополнительно согласовано Сторонами.

При привлечении для исполнения своих обязательств по настоящему Договору третьих лиц (соисполнителей и консультантов), после получения согласия Заказчика в письменном виде, Исполнитель вправе передать третьему лицу сведения и документацию, полученные от Заказчика, только в объёме, необходимом для исполнения третьим лицом своих обязательств. При этом Исполнитель несет ответственность перед Заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств привлечёнными к исполнению настоящего Договора третьими лицами, в том числе в отношении соблюдения условий конфиденциальности, согласованных настоящим Договором.

Довод Заказчика об уведомительном характере оспариваемого условия договора расценивается как несостоятельный ввиду явного противоречия другим доводам и смыслу пункта 2.1.2 проекта договора. Данное условие не может быть квалифицировано как носящее уведомительный характер, поскольку предоставляет Заказчику право не согласовать выбранного исполнителем (Третьим лицом) субподрядчика.

Критерии согласия Заказчика на привлечение субподрядных организаций в документации не раскрыты, что ставит участников в зависимость от возможного последующего немотивированного усмотрения Заказчика.

Доводы Заказчика и Организатора закупки о том, что обязанность согласования подрядчиком с заказчиком субподрядчиков не является требованием, предъявляемым к участникам закупки, а относится к порядку исполнения договора, антимонопольный органом расценивается как несостоятельный, поскольку проект договора является неотъемлемой частью закупочной документации и, таким образом, является предметом антимонопольного контроля.

Кроме того, потенциальные участники ориентируются не только на требования документации, но и на условия договора, поскольку именно они являются мерилом возможностей и фактором, определяющим желание хозяйствующих субъектов участвовать в конкурентной процедуре. Невыгодные условия договора могут являться сдерживающим обстоятельством при подаче заявок.

Таким образом, оспариваемые условия проекта договора нарушают право исполнителя на свободу правоотношений с третьими лицами, то есть принцип свободы договора (статья 421 ГК РФ).

В соответствии с Законом № 223-ФЗ заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Требования к субподрядным организациям устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно.

Оспариваемая Закупка проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства. Исполнитель в процессе осуществления обязательств по договору может столкнуться с необходимостью задействования труда физических лиц, к которым Заказчик не предъявляет специальных требований, в отличие от лица, являющегося непосредственным исполнителем по договору и к которому такие требования предъявляются. Учитывая предмет Закупки, исполнение договора связано с получением результата за счет использования творческого, интеллектуального труда.

Исполнитель вправе самостоятельно определять необходимость задействования лиц, которые могут способствовать ему в получении наилучшего результата. Наличие же требования об обязательном согласовании с Заказчиком привлечения третьих лиц налагает на исполнителя чрезмерные, необоснованные ограничения и нарушает его права.

В этой связи наличие спорных требований может привести к различного рода злоупотреблениям и противоречит общегражданскому принципу равенства участников таких правоотношений (статья 1 ГК РФ).

Принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки отнесены к основным принципам закупочной деятельности (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Именно спорные условия проекта договора нарушают право исполнителя (Третье лица) на свободу правоотношений с третьими лицами, то есть принцип свободы договора (статья 421 ГК РФ), а не права заказчика.

Так, учитывая специфику предмета договора (услуги по производству учебных видеофильмов) исполнитель может столкнуться с необходимостью задействования труда физических лиц, к которым заказчик не предъявляет специальных требований, в отличие, например, от тех лиц, которые являются непосредственными исполнителями договора и к которым такие требования предъявляются.

Исполнение договора связано с получением результата за счет использования творческого, интеллектуального труда. Исполнитель вправе самостоятельно определять необходимость задействования лиц, которые могут способствовать ему в получении наилучшего результата.

Наличие же требования об обязательном согласовании с заказчиком привлечения третьих лиц налагает на исполнителя чрезмерные, необоснованные ограничения и нарушает его права.

Как было указано ранее, в соответствии с Законом № 223-ФЗ заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Требования к субподрядным организациям устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно.

Участники поставлены в зависимость от последующего немотивированного усмотрения Заказчика, поскольку критерии его согласия на привлечение субподрядчиков (третьих лиц) в документации не раскрыты.

Заказчику надлежало предусмотреть право исполнителя привлекать третьих лиц, поставив об этом в известность заказчика, а не ставить возможность привлечения таких лиц в зависимость от его письменного разрешения.

При таких обстоятельствах, суд соглашается с доводом ответчика о несоответствии действий Заказчика требованиям, установленным пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ..

Оснований для удовлетворений требований не имеется в силу ст. 198 АПК РФ.

Согласно ч.3 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

            Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

СУДЬЯ:                                                                                        Е.А. Ваганова