, №09АП-38903/2020

Дело № А40-12987/20

г. Москва

29 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2020 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 29 сентября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Порывкина П.А., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2 АГ, ООО "Атитока-Строй" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.06.2020 по делу №А40-12987/20, по иску ООО "Атитока-Строй" (ИНН 

<

***>) к ООО "АВРОРА БАУ АГ" (ИНН 

<

***>) о взыскании денежных средств в размере 6.391.294 руб. 35 коп. и по встречному иску о взыскании денежных средств в размере 10 380 764,87 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО3 по доверенности от  18.08.2020,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 21.02.2020,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Атитока-Строй» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ООО «АВРОРА БАУ АГ» неосновательное обогащение в виде неосвоенных авансовых платежей в общем размере - 4 183 011,12 рублей, проценты по ст. 395 ГК РФ, начисленные за каждый день просрочки на общую сумму неосвоенных авансов 4 183 011,12 рублей, в размере ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды просрочки, за период с 12.11.2019 г. по день фактической оплаты сумм неосвоенных авансов; неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 2 175 793,27 рубля.

ООО "АВРОРА БАУ АГ" заявило встречный иск к ООО " Атитока-Строй" о взыскании 8 899 928 рублей задолженности по договору подряда № 5 от 10.06.2019, 1 275 913,91 рублей задолженности по дополнительному соглашению №1 к договору подряда № 5 от 10.06.2019, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 204 922,96 рублей.

Решением от 23.06.2020 Арбитражный суд города Москвы первоначальные исковые требования удовлетворил частично, взыскал с ООО "АВРОРА БАУ АГ" в пользу ООО "Атитока-Строй"  денежные средства в размере 4 183 011 руб. 12 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами согласно ст. 395 ГК РФ, начисляемые на сумму 4 183 011 руб. 12 коп. с 12.11.2019 г. по дату фактической оплаты денежных средств, неустойку в размере 777 069 руб. 03 коп., в остальной части иска отказал. В удовлетворении встречного иска отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик подали апелляционные жалобы, в которых:

 Истец просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме, ссылаясь на то, что суд первой инстанции необоснованно снизил заявленную ко взысканию неустойку;

Ответчик просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска частично, взыскав с ответчика в пользу истца 777 069,03 руб. неустойки за просрочку выполнения работ, в остальной части иска отказать, встречный иск удовлетворить, взыскав с ООО «Атитока-Строй» в пользу ООО «Аврора Бау АГ» 10 075 842,01 руб. задолженности по договору подряда №5 от 10.06.2019 и 777 069,03 руб. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что судом неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы своей апелляционной жалобы поддержала в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просила решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, возражала против жалобы ответчика, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела);

представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, возражал против жалобы истца.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 10.06.2019 года между ООО «Атитока-Строй» (Заказчик) и ООО «Аврора Бау АГ» (Подрядчик) заключен Договор подряда № 5 в соответствии с которым Ответчик обязался выполнить работы по монтажу системы инженерного обеспечения (ХВС, ГВС, электроснабжение), на объекте, расположенном по адресу: Бизнес-Центр «Остров», 199004, г. Санкт-Петербург, Россия, Средний пр. В.О., 36/40, в соответствии с Расчетом стоимости и технической документацией (рабочей документацией).

В соответствии с п. 2.1. цена Работ по Договору составляет: 13 718 646,32 руб.

Согласно п. 4.1. и п. 4.2. Договора, Сторонами были согласованы следующие сроки выполнения Работ: начало выполнения Работ - 03 июня 2019г.; окончание выполнения Работ - не позднее 01 августа 2019г.

Также, между Сторонами заключено Дополнительное соглашение № 1 от 27.08.2019г. к Договору, в соответствии с которым Ответчик принял на себя обязательства по выполнению дополнительных работ.

В соответствии с п. 2 ДС №1 цена Дополнительных работ составляет: 1 822 734,16 руб.

Согласно п. 7 и п. 8 ДС № 1, Сторонами были согласованы следующие сроки выполнения Дополнительных работ: начало выполнения Дополнительных работ - 27 августа» 2019г.; окончание выполнения Дополнительных работ - не позднее 10 октября 2019г.

В соответствии с п.2.2. Договора, Истцом произведена оплата аванса для целей выполнения Работ в размере 30% от Цены Работ, что составляет 4 115 593,90 руб. платежным поручением №2191 от 25.06.2019г. на сумму 2 115 593,90 руб. и платежным поручением №2634 от 19.07.2019г. на сумму 2 000 000,00 руб.

В соответствии с п.3 ДС № 1, Истцом произведена оплата аванса для целей выполнения Дополнительных работ в размере 546 820,25 руб., что подтверждается платежным поручением №3844 от 16.09.2019г.

Разделом 7 Договора установлен порядок сдачи и приемки Работ:

Согласно п. 7.1 Договора сдача-приемка выполненных работ не является предварительной приемкой Заказчиком соответствующих результатов Работ, производится исключительно с целью контроля Заказчиком хода выполнения Работ и обеспечения расчетов между Сторонами и осуществляется каждый отчетный период. Стороны согласовали, что отчетным периодом по Договору признается период с 21 числа предыдущего месяца по 20 число текущего месяца. В месяц завершения Работ отчетным периодом признается период с 21 числа предыдущего месяца по дату завершения Работ.

Подрядчик по факту выполнения работ, но не позднее срока окончания отчетного периода, предоставляет Заказчику: Акт о приемке выполненных работ по унифицированной форме №КС-2, утвержденной постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. №100, Справку о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме № КС-3, утвержденной постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. №100, исполнительную документацию в составе, определенном действующим нормативным документам, оформленную в соответствии с требованиями ГОСТ и других нормативных документов, включая Акты на скрытые работы, а также паспорта и сертификаты на материалы и/или оборудование, использованное при выполнении указанных в Акте о приемке выполненных работ (в 3 экз. на бумажном носителе в цветном виде и на электронном носителе в формате DWG и PDF).

Согласно п. 7.5 Договора по завершению всех Работ по Договору, Стороны осуществляют итоговую сдачу-приемку выполненных Работ, которая оформляется Актом сдачи-приемки Работ в Гарантийную эксплуатацию, по форме, согласованной Сторонами в Приложении №2 к Договору, Актом о приемке выполненных работ по унифицированной форме №КС-2, утвержденной постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. №100, Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме № КС-3, утвержденной постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. №100.

Согласно п. 7.6 Договора Подрядчик передает результат работ по Договору и предоставляет счет-фактуру на всю сумму выполненных работ, оформленную в соответствии с Законодательством РФ, а также: Исполнительную документацию на все выполненные Работы (в 3-х (Трех) экземплярах на бумажном носителе, а также в электронном виде (формат *pdf) на диске, в составе, определенном действующим нормативным документам, оформленную в соответствии с требованиями ГОСТ и других нормативных документов); Сводный Реестр Исполнительной документации по всем Работам (в том числе ранее переданной Заказчику в соответствии с п. 7.1 Договора).

В соответствии с п.7.7. Договора по требованию Заказчика Подрядчик обязан передать Заказчику иные документы, необходимые для обеспечения приемки выполненных Работ Заказчиком.

Согласно п.3.1.7. Подрядчик обязан своевременно извещать Заказчика о завершении Работ, готовности отдельных видов Работ и/или скрытых работ.

Истец указывает на то, что Работы по Договору и Дополнительные работы по ДС №1, Ответчиком в полном объеме не выполнены.

В соответствии с представленными Ответчиком и принятыми Истцом Актами по форме КС-2 и Справками по форме КС-3 к Договору, Работы по Договору выполнены на сумму 1 598 010,07 рублей, что подтверждается КС-2,3 № 1 от 22.07.2019г. и КС-2,3 №2 от 20.08.2019г.

С учетом всех удержаний, предусмотренных п.п. 2 3. и 2.5. Договора, сумма к оплате по указанным КС-2,3 к Договору составляет сумму в размере 703 124,42 рубля.

Обязательства по оплате КС-2,3 к Договору исполнены Заказчиком в полном объёме, что подтверждается платежным  поручением №3512  от  30.08.2019г. на сумму 130 742,09 рубля и платежным поручением № 3920 от 19.09.2019г. на сумму 572 382,33 рубля.

Таким образом, Работы по Договору на сумму 12 120 636,25 рублей, а также Дополнительные работы по ДС №1 на сумму 1 822 734,16 рубля Подрядчиком не выполнены.

Ответчик не уведомлял Истца о каких-либо не зависящих от Ответчика обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создают невозможность ее завершения в срок в порядке, предусмотренном ст. 716 ГК РФ.

В соответствии с п. 1.3 Договора Ответчик подтвердил факт поучения от Истца всей необходимой технической документации (рабочей документации), в объеме достаточном для выполнения работ по Договору, а также подтвердил готовность мест производства работ.

По состоянию на 28.10.2019г. просрочка Ответчика по выполнению работ составляла по Договору - 88 календарных дней; по ДС № 1 - 18 календарных дней.

В связи с чем, Истец направил в адрес Ответчика Уведомление об отказе от исполнения договора на основании п. 2 ст. 405 и ст. 715 Гражданского кодекса РФ Исх. №506 от 28 октября 2019г.

В связи с расторжением Договора, Истцом в Уведомлении об отказе от исполнения договора были изложены требования в срок, не позднее 5 (Пяти) рабочих дней, с даты расторжения Договора, произвести возврат сумм неосвоенного аванса, а именно: 3 636190,87 рублей по договору,   546 820,25 рублей по ДС №1.

Уведомление об отказе от исполнения Договора было получено Ответчиком 01.11.2019г., что подтверждается сервисом отслеживания отправлений Почты России (РПО № 10946235000521 и РПО № 10946235000569).

В связи с отказом Истца от исполнения договора на основании статьи 715 ГК РФ, 450 ГК РФ договор считается расторгнутым 01.11.2019г.

В связи с чем, указывая, что сумма неиспользованного (неосвоенного) аванса составляет 4 183 011 руб. 12 коп., истец обратился в суд с требованием о взыскании с ответчика суммы неосновательного обогащения в указанном размере.

В обоснование возражений на исковые требования ответчик ссылался на то, что после получения отказа Заказчика от исполнения Договора (01.11.2019), Подрядчик в письме от 01.11.2019 №173 (получено Заказчиком 19.11.2019) потребовал от Заказчика незамедлительно организовать приемку работ с целью фиксации выполненного объема и стоимости, произвести сверку расчетов, что в письме от 06.11.2019 №175 (получено Заказчиком 15.11.2019) Подрядчик повторно потребовал организации приемки работ, выполненных к моменту расторжения Договора Письмом от 21.11.2019 №191 (вручено Заказчику 25-26.11.2019) Подрядчик направил Заказчику акты выполненных работ: КС-3 от 25.11.2019 №3 и КС-2 от 25.11.2019 №3 на сумму 12 120 636,25 руб. (к оплате с учетом удержания и аванса 5 333 079,95 руб.), КС-3 №1 от 25.10.2019 и КС-2 №1 от 25.10.2019 по Доп.соглашению №1 на сумму 1 822 734,16 руб. (к оплате с учетом удержания и аванса 802 003,03 руб.)

Ответчиком указано на то, что в установленный п.7.2 Договор 15-дневный срок Заказчиком приемка работ не произведена, мотивированный отказ от приемки работ и от подписания актов не представлен, ввиду чего ответчик считает данные работы принятыми и подлежащими оплате, в связи с чем, ответчиком заявлен встречный иск о взыскании задолженности в размере 8 899 928 рублей задолженности по договору подряда № 5 от 10.06.2019, 1 275 913,91 рублей задолженности по дополнительному соглашению №1 к договору подряда № 5 от 10.06.2019.

Доводы отзыва ответчика и требования по встречному иску признаны судом необоснованными и не состоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права, так как в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлены доказательства в обоснование доводов отзыва.

В обоснование своих возражений Ответчик (Истец по встречному иску) ссылается на правовую позицию, сформулированную в п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51, согласно которой следует, что основанием для оплаты выполненных работ является сдача результата работ Заказчику. Кроме того Ответчик ссылается на нормы Гражданского кодекса РФ, положения Договора, а также Постановление Пленума ВС РФ № 35, согласно которым следует, что обязанность Заказчика по оплате выполненных до расторжения Договора работ не прекращается и после расторжения Договора

Исходя из изложенного действительно следует, что оплате подлежат только выполненные до расторжения договора работы и предъявленный к сдаче результат. Однако вопреки изложенного, Ответчик работы не выполнил, результат работ не сдал, следовательно, оснований для оплаты невыполненных работ не имеется.

Ответчик констатирует, что нарушил сроки выполнения работ, а также указывает, что Договором за указанное нарушение (п. 8.2) предусмотрено взыскание неустойки и при этом Договор не содержит условий, при которых Подрядчик полностью лишается права на оплату выполненных работ в случае нарушения сроков.

В свою очередь Договором и не установлена обязанность Заказчика при условии расторжения Договора оплатить 100%-ю Цену договора, тем более в отсутствие фактически выполненных работ.

Обязанность заказчика по уплате подрядчику обусловленной цены возникает лишь после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, если иное не предусмотрено Договором, что соответствует п. 1 ст. 711 ГК РФ.

Вместе с тем, работы Подрядчиком выполнены не были, результат работ к сдаче не предъявлен, доказательств фактического выполнения работ в материалы дела не представлено, при этом не условиями Договора, ни нормами гражданского законодательства не установлена обязанность Заказчика при расторжении Договора оплатить всю стоимость Договора, в отсутствие выполнения работ.

Ответчик утверждает, что Истцом был органичен доступ Ответчика на объект.

Как следует из материалов дела, подрядчик к выполнению работ приступил, в ходе их выполнения не заявлял о приостановке работ в связи с невозможностью их выполнения в срок. Дополнительных соглашений об изменении сроков выполнения работ не заключалось. В материалы дела не представлены доказательства, которые бы подтверждали безусловное отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков окончания работ.

Таким образом, отсутствие собственной вины в нарушении сроков выполнения работ подрядчик не доказал.

Также ответчиком (истцом по встречному иску) в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств выполнения работ.

Поскольку материалами дела подтверждается факт перечисления истцом ответчику  аванса,  а  ответчиком   факт   выполнения  и  сдачи  работ   в   полном   объеме  не доказан, работы по договору в полном объеме не выполнены, не представлено доказательств выполнения работ, либо оснований, препятствующих исполнению договора в полном объеме, авансовый платеж в сумме 4 183 011 руб. 12 коп. подлежит возврату как неосновательное обогащение в связи с признанием договора подряда расторгнутым.

При указанных обстоятельствах требования по встречному иску о взыскании задолженности удовлетворению не подлежат в полном объеме.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требования по первоначальному иску о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами согласно ст. 395 ГК РФ, начисляемые на сумму 4 183 011 руб. 12 коп. с 12.11.2019 г. по дату фактической оплаты денежных средств являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 8.2. Договора, за нарушение Подрядчиком сроков выполнения Работ (любого промежуточного срока работ по договору, а также срока начала или окончания выполнения работ) Заказчик вправе потребовать от Подрядчика уплаты штрафной неустойки в виде пени в размере: 0,1% от Цены Работ за каждый день просрочки, с первого по десятый день просрочки; 0,3% от Цены Работ за каждый день просрочки, с одиннадцатого по двадцатый день просрочки; неустойки в виде штрафа в размере 10% от Цены Договора на 21-й день просрочки

На основании п. 8.2. Договора истцом начислена ответчику неустойка за просрочку выполнения Работ по Договору и Дополнительных работ по ДС №1 в сумме 2 175 793,27 руб.

Ответчиком заявлено о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела. Таким образом, понятие несоразмерности носит оценочный характер.

Ответчиком было заявлено о применении статьи 333 ГК РФ, однако доказательства явной несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки не представлены (ст. 65 АПК РФ).

В связи с отсутствием доказательств явной несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства, суд не усмотрел оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Судом также учел, что размер неустойки был согласован сторонами в договоре, заключая который, ответчик действовал по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора (статья 421 ГК РФ). Таким образом, при заключении рассматриваемого договора ответчик знал о наличии у него обязанности выплатить истцу неустойку в согласованном размере в случае просрочки выполнения работ. Каких-либо возражений относительно размера неустойки и порядка ее начисления ответчиком при подписании договора заявлено не было.

Доказательств нарушения принципа свободы договора при заключении спорного ответчиком не представлено.

Между тем, истцом неверно рассчитана неустойка на просрочку выполнения работ 

Условиями договора установлено ограничение в начислении неустойки в размере 5% от цены договора, следовательно, расчет неустойки составляет по Договору не более 685 932,31 руб. (5% от 13 718 646,32 руб.) и по Доп.соглашению не более 91 136,70 руб. (5% от 1 822 734,16 руб.), а всего 777 069 руб. 03 коп.

Таким образом, требования истца по первоначальному иску в части взыскания неустойки обоснованы и подлежат удовлетворению в части в размере 777 069 руб. 03 коп.

В остальной части требования истца удовлетворению не подлежат.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы апелляционной жалобы истца фактически сводятся к перерасчету взысканной судом неустойки.

Доводы апелляционных жалоб об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителями положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2020 по делу №А40-12987/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  Е.В. Бодрова 

Судьи:  Е.Е. Кузнецова 

 П.А. Порывкин 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.