Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

28. 04. 2018 года.                                                 Дело № А40-71437/17-43-664

Резолютивная часть решения объявлена 16. 04. 2018 года.

Решение изготовлено в полном объеме 28. 04. 2018 года.

Судья Арбитражного суда г. Москвы Романов О.В., единолично,

протокол судебного заседания вёл секретарь судебного заседания Фёдоров А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

АО " АКРОС " (ОГРН 

<

***>)

к Федеральному агентству железнодорожного транспорта (ОГРН 1047796350910),

с участием в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора ФГУП « Единая группа заказчика »,

об Изменении контракта № 918д от 21.12.2011 года в части увеличения цены Контракта и введения в действие Приложения № 5 к Контракту « Ведомость дополнительных объемов работ и затрат », установив следующее:

«1. В связи с увеличением предусмотренных Контрактом объемов строительно-монтажных работ увеличить стоимость Контракта на 60 792 787 (Шестьдесят миллионов семьсот девяносто две тысячи семьсот восемьдесят семь) рублей 10 копеек, в том числе НДС 18% - 9 723 476 руб., в связи с чем изложить п. 3.1. Контракта в следующей редакции: « 3.1. Цена Контракта составляет 690 286 133 рубля 10 копеек, в том числе НДС 18 % - 105 297 884 рубля 71 копейка и состоит из стоимости работ Генерального подрядчика по настоящему Контракту, в том числе стоимости осуществления мероприятий по археологическому исследованию территории строительства, стоимости обследования территории строительства на наличие взрывоопасных предметов, стоимости работ по разработке рабочей документации, стоимости изыскательских работ, необходимых для исполнения настоящего Контракта, стоимости строительно-монтажных работ, поставки и стоимости оборудования, пуско-наладочных работ, вознаграждения Генерального подрядчика, всех затрат, издержке, иных расходов Генерального подрядчика, связанных с исполнением настоящего Контракта и обязательств по нему. Общая стоимость работ по настоящему контракту определяется в соответствии с Ведомостью объемов работ и твердой договорной цены (Приложение № 2 к настоящему Контракту) и Ведомостью дополнительных объемов и затрат (Приложение № 5 к настоящему Контракту)».

2. Ввести в действие Приложение № 5 к Контракту « Ведомость дополнительных объемов работ и затрат »,

с участием представителей: от истца – ФИО1, доверенность без номера от 19.02.2018 г., от ответчика – ФИО2, доверенность № 06/18/ууп от 11.01.2018 г., от 3-го лица – ФИО3, доверенность № 137 от 01.04.2018 г.

Заслушав представителей, изучив имеющиеся в деле документы, арбитражный суд

У  С  Т  А  Н  О  В  И  Л  :

Иск заявлен об изменении контракта № 918д от 21.12.2011 года в части увеличения цены Контракта и введения в действие Приложения № 5 к Контракту « Ведомость дополнительных объемов работ и затрат », на основании статей 451, 743, 744, 1109 ГК РФ.

Истец направил в судебное заседание представителя, который поддержал предъявленный иск, повторив доводы, изложенные в исковом заявлении, возражал против доводов ответчика и 3-го лица против иска, представил истребованные судом документы, предъявил подлинники документов, имеющихся в деле в виде копий; не заявил о том, что располагает какими-либо иными, кроме имеющихся в материалах дела, документами, подтверждающими предъявленный иск; не возражал против рассмотрения спора по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; каких-либо ходатайств не заявил.

Ответчик направил представителя в судебное заседание, который иск не признал полностью по основаниям изложенным в отзыве на исковое заявление, истребованные судом документы, опровергающие, по его мнению, иск предъявил; представил уведомление конкурсного управляющего истца об отказе от исполнения государственного контракта № 918д от 21.12.2011 г., не заявил о том, что располагает какими-либо иными, кроме имеющихся в материалах дела, документами, опровергающими предъявленный иск; не возражал против рассмотрения спора по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; каких-либо ходатайств не заявил.

3-е лицо направило представителя в судебное заседание, который не представил отзыв на исковое заявление, иск не признал полностью присоединившись к возражениям ответчика против иска, истребованные судом документы предъявил; не заявил о том, что располагает какими-либо иными, кроме имеющихся в материалах дела, документами, опровергающими предъявленный иск; не возражал против рассмотрения спора по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; каких-либо ходатайств не заявил. 

Истец основывает свои требования на следующем. 

Между Акционерным обществом «АКРОС» (Истец) и Федеральным агентством железнодорожного транспорта (Ответчик ) заключен государственный контракт от 21.12.2011 № 918д на разработку рабочей документации и строительство объекта: «Автодорожный путепровод на участке «Санкт-Петербург - Бусловская» км 66 ПК 3, в составе проектной документации объектов инвестиционного проекта «Строительство новой линии Лосево - Каменногорск с целью переноса грузового движения к портам Финского залива на направление Ручьи-Петяярви-Каменногорск-Выборг» 1 этап, реализуемого в рамках комплексного инвестиционного проекта «Организация скоростного движения пассажирских поездов на участке Санкт-Петербург - Бусловская Октябрьской железной дороги» (Контракт).

Согласно п. 1.2. п. 2.1, п. 3.9 контракта Федеральное государственное унитарное предприятие «Единая группа заказчика» (ФГУП «ЕГЗ», Заказчик) обеспечивает выполнение работ, осуществляет приемку работ и их оплату.

Истец указывает, что в настоящий момент объем работ, предусмотренный Контрактом, выполнен Истцом в полном объеме, что в том числе подтверждается обстоятельствами, установленными Арбитражным судом г. Москвы по делу № А40-246956/2015.

Вместе с тем, выявлена и зафиксирована необходимость выполнения дополнительных работ, не включенных в предусмотренные Контрактом объемы, и необходимых для завершения строительства объекта, что отражено в Ведомости дополнительных объемов работ и затрат, утвержденной Заказчиком.

Однако Ответчик, не оспаривая необходимость выполнения дополнительных работ, уклоняется от подписания соответствующего дополнительного соглашения к Контракту, в связи с чем, Истцом предъявлено исковое заявление об Изменении контракта № 918д от 21.12.2011 года в части увеличения цены Контракта и введения в действие Приложения № 5 к Контракту « Ведомость дополнительных объемов работ и затрат ».

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, что между Росжелдором (Генеральный заказчик), ФГУП «Единая группа заказчика» (Заказчик-застройщик) и АО «Акрос» (Генеральный подрядчик) заключен государственный контракт №918д от 21.12.2011 на разработку рабочей документации и строительство объекта: «Автодорожный путепровод на участке «Санкт-Петербург - Бусловская» км 66 ПК 5, в составе проектной документации объектов инвестиционного проекта «Строительство новой линии Лосево -Каменногорск с целью переноса грузового движения к портам Финского залива на направление Ручьи - Петяярви - Каменногорск - Выборг» 1 этап, реализуемого в рамках комплексного инвестиционного проекта «Организация скоростного движения пассажирских поездов на участке Санкт- Петербург - Бусловская Октябрьской железной дороги».

Цена государственного контракта составила 629 493 346 руб.

Срок выполнения работ - 280 дней с момента заключения государственного контракта.

В обоснование своих требований истец ссылается на часть 6 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание слуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов), которой предусмотрено, что в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия памятников  истории  и  культуры)  народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. В случае если это предусмотрено документацией об аукционе, конкурсной документацией, а также в случае, если заказ размещается у единственного поставщика в соответствии с пунктом 16 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах, на поставку которых заключен контракт. При поставке дополнительного количества таких товаров, выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом. Цена единицы дополнительно поставляемого товара и цена единицы товара при сокращении потребности в поставке части такого товара должны определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Таким образом, для применения части 6 статьи 9 Закона о размещении заказов возможность изменения объемов работ, услуг должна быть предусмотрена конкурсной документацией, как это прямо указано в названной статье.

Вместе с тем, в соответствии с конкурсной документацией для проведения открытого конкурса на право заключения государственных контрактов на разработку рабочей документации и строительство объектов инвестиционного проекта «Строительство новой линии Лосево -Каменногорск с целью переноса грузового движения к портам Финского залива на направление Ручьи - Петяярви - Каменногорск - Выборг» 1 этап, реализуемого в рамках комплексного инвестиционного проекта «Организация скоростного движения пассажирских поездов на участке Санкт-Петербург - Бусловская Октябрьской железной дороги», утвержденной Росжелдором 03.11.2011 (далее - конкурсная документация) возможно лишь снижение цены Контракта по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема услуг и иных условий исполнения Контракта (п. 30.3 конкурсной документации).

Следовательно, конкурсная документация не предусматривает возможность увеличения объемов работ и цены контракта.

Также истец ссылается на подпункт б пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе), который предусматривает, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Согласно части 1 статьи 112 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. К отношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, сохраняют свою силу.

Государственный контракт № 918д был заключен 21.12.2011, то есть до введения в действие Закона о контрактной системе. Все права и обязанности сторон были определены непосредственно Контрактом и с момента его заключения до настоящего времени не изменялись. Следовательно, Закон о контрактной системе в данном случае не подлежит применению.

В любом случае, ни конкурсной документацией, ни контрактом не предусмотрено увеличение объемов работ или цены контракта.

Напротив, согласно п. 3.4 Контракта цена Контракта, указанная в пункте 3.1 Контракта, является твердой и не подлежит изменению в течение всего срока действия Контракта.

Таким образом, выводы истца о возможности увеличения цены Контракта и объемов работ необоснованны и противоречат действующему законодательству, условиям Контракта и конкурсной документации.

Также не обоснована ссылка истца на Правила изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 № 191 (Правила). Во-первых, Правила утратили силу с 01.01.2017, во-вторых, Правила касались договорных (контрактных) правоотношений срок исполнения которых завершался в 2016 году.

Довод истца о том, что произошло существенное изменение обстоятельств (со ссылкой на пункт 1 ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации) не нашел своего подтверждения в исковом заявлении, поскольку истец не указал какое именно обстоятельство существенно изменилось и не представил никаких доказательств.

Довод истца о том, что исполнение контракта без изменения условий повлечет для истца такой ущерб, что он в значительной степени лишится того, на что был вправе рассчитывать при заключении контракта также не находит своего подтверждения, поскольку при заключении Контракта, а также с учетом его условий (п. 3.4 Контракта), истец был вправе рассчитывать только на твердую цену Контракта, не подлежащую изменению.

Кроме того, в случае возникновения необходимости в видах работ, не предусмотренных контрактом, такую закупку следует осуществлять конкурентными способами определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленными Законом о контрактной системе, или у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, определенных частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Заключение дополнительного соглашения об изменении объемов работ также предполагает и увеличение срока их выполнения, то есть пролонгацию Контракта на новый срок, необходимый для выполнения работ.

Из сложившихся отношений между сторонами по Контракту видно, что Заказчик-застройщик принимал часть выполненных работ за пределами установленного срока. Но это было возможно в пределах срока действия паспорта проекта «Организация скоростного движения пассажирских поездов на участке Санкт-Петербург - Бусловская Октябрьской железной дороги», который истек в декабре 2016 года и допустимо в пределах разумного.

Просрочка исполнения Контракта, допущенная Ответчиком - 5 лет (вплоть до 2017г.) -выходит за пределы понятий «разумность» и «добросовестность».

При этом, с предложением о заключении дополнительного соглашения ЗАО «АКРОС» вышло только в 2016 году, после предъявления к нему иска Росжелдора о расторжении Контракта.

В рамках судебного дела № А40-246956/2015 судом было установлено, что 05.12.2016 АО «Акрос» предъявлены ФГУП «Единая группа заказчика» работы по актам формы КС-2 №23 от 05.12.2016 на сумму 21 549 889, 42 руб. и № 24 от 05.12.2016 на сумму 751 128,10 руб.

09.02.2017 АО «Акрос» повторно направил ФГУП «Единая группа заказчика» документы о выполненных работах. Письмом от 13.02.2017 №95 ФГУП «Единая группа заказчика» подтвердило получение документов о выполненных работах и заявило о наличии недостатков работ.

Наличие замечаний в работах по Контракту подтверждено также актом проверки №72-СЮ-16 от 27.12.2016 (Акт), составленным Комитетом государственного строительного надзора и государственной экспертизы Ленинградской области, где отражены выявленные нарушения обязательных требований технических регламентов (норм и правил) проектной документации (25 пунктов) и предписание № 72-СЮ-16 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства (Предписание).

Письмом от 07.02.2017 № 10, адресованным Заказчику-застройщику, АО « Акрос » представил график устранения нарушений, указанных в Акте и Предписании. Конечная дата устранения - 6 июня 2017 года. Нарушения не устранены.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Таким образом, с учетом изложенного, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований, в связи с тем, что истцом избран ненадлежащий способ защиты.

Расходы по уплате госпошлины относятся на истца, в соответствии со статьями 110, 112 АПК РФ.

В соответствии с изложенным, на основании статей 8, 9, 11, 12, 153, 154, 161, 307-310, 314, 328, 401, 420-424, 431-434, 450-453, 702, 708, 709, 711, 720 ГК РФ, руководствуясь статьями 41, 51, 65, 66, 71, 75, 81, 110, 112, 155, 162, 166-171, 176, 177, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И  Л  :

Иск АО " АКРОС " (ОГРН 

<

***>) к Федеральному агентству железнодорожного транспорта (ОГРН 1047796350910) об Изменении контракта № 918д от 21.12.2011 года в части увеличения цены Контракта и введения в действие Приложения № 5 к Контракту « Ведомость дополнительных объемов работ и затрат », установив следующее: «1. В связи с увеличением предусмотренных Контрактом объемов строительно-монтажных работ увеличить стоимость Контракта на 60 792 787 (Шестьдесят миллионов семьсот девяносто две тысячи семьсот восемьдесят семь) рублей 10 копеек, в том числе НДС 18% - 9 723 476 руб., в связи с чем изложить п. 3.1. Контракта в следующей редакции: « 3.1. Цена Контракта составляет 690 286 133 рубля 10 копеек, в том числе НДС 18 % - 105 297 884 рубля 71 копейка и состоит из стоимости работ Генерального подрядчика по настоящему Контракту, в том числе стоимости осуществления мероприятий по археологическому исследованию территории строительства, стоимости обследования территории строительства на наличие взрывоопасных предметов, стоимости работ по разработке рабочей документации, стоимости изыскательских работ, необходимых для исполнения настоящего Контракта, стоимости строительно-монтажных работ, поставки и стоимости оборудования, пуско-наладочных работ, вознаграждения Генерального подрядчика, всех затрат, издержке, иных расходов Генерального подрядчика, связанных с исполнением настоящего Контракта и обязательств по нему. Общая стоимость работ по настоящему контракту определяется в соответствии с Ведомостью объемов работ и твердой договорной цены (Приложение № 2 к настоящему Контракту) и Ведомостью дополнительных объемов и затрат (Приложение № 5 к настоящему Контракту)».

2. Ввести в действие Приложение № 5 к Контракту « Ведомость дополнительных объемов работ и затрат », оставить без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки отнести на истца.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия.

Судья                                                           О.В. Романов