/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2632/2018

12 июля 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

 

Председательствующего судьи: И.М. Луговой

 

Судей: С.Ю. Лесненко, А.И. Михайловой

при участии:

от ООО «ПКК «Модерн инжиниринг системс»: Возисов К.А., представитель по доверенности от 25.10.2017;

от ООО «Северспецстрой»: представитель не явился;

от УФАС по Сахалинской области: Казанов Н.А., представитель по доверенности от 09.02.2018 № 1;

от ООО СМК «ЭнергоСила»: представитель не явился;

от ООО «Тайгер Сахалин»: представитель не явился;

от МКУ «Служба единого заказчика» МО «Холмский городской округ»: представитель не явился;

от Администрации МО «Холмский городской округ»: представитель не явился;

от ООО «СУ-64»: представитель не явился;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,  общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая компания «Модерн инжиниринг системс»

на решение от 19.12.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2018

по делу №  А59-4882/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Логинова Е.В., в суде апелляционной инстанции судьи: Рубанова В.В., Бессчасная Л.А.,              Солохина Т.А.

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая компания «Модерн инжиниринг системс» (ОГРН 1082536005551, ИНН 2536201841, место нахождения: 690014, Приморский край, г. Владивосток, пр. Красного Знамени, 117 Д, офис 196), ООО «Северспецстрой» (ОГРН 1106506000039, ИНН 6506907796, место нахождения: 693000, г. Южно-Сахалинск, ул. Дзержинского, д.40, оф.1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, место нахождения: 693007, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, пр. Победы,  24), аукционной комиссии  Администрации  муниципального образования «Холмский городской округ»

третьи лица: ООО СМК «ЭнергоСила», ООО «Тайгер Сахалин»,                     МКУ «Служба единого заказчика» МО «Холмский городской округ», Администрация МО «Холмский городской округ», ООО «СУ-64»

о признании незаконными в части решения и предписания, о  признании незаконным решения аукционной комиссии 

 

         Общество с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая компания «Модерн инжиниринг системс» (далее – общество, ООО «ПКК «МИС») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление, антимонопольный орган, УФАС по Сахалинской области) о признании незаконными пунктов 2, 3 решения от 28.09.2017 по делу № 290/2017 и предписания № 05-95/17. 

 

Определениями от 10.10.2017, от 13.11.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО строительно-монтажная компания «ЭнергоСила», ООО «Тайгер Сахалин», МКУ «Служба единого заказчика» муниципального образования «Холмский и Администрация                     МО «Холмский городской округ» (заказчик, учреждение МКУ «СЕЗ»),                       ООО «Северспецстрой». 

 

Общество с ограниченной ответственностью «Северспецстрой» (далее – ООО «Северспецстрой», общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к аукционной комиссии Администрации муниципального образования «Холмский городской округ» о признании незаконным решения по определению поставщиков для муниципальных нужд на выполнение работ по строительству очистных сооружений на р.Малка в части признания заявки № 6 ООО «Северспецстрой» не соответствующей Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ                                  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее –                          Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), оформленное протоколом от 19.09.2017 № 0361300009117000296 и документации об аукционе, и о возложении обязанности устранить допущенные нарушения путем повторного рассмотрения и признания заявки ООО «Северспецстрой» соответствующей требованиям аукционной документации и Закону № 44-ФЗ. 

 

Определениями от 07.11.2017 и от 27.11.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Муниципальное казенное учреждение «Служба единого заказчика» муниципального образования «Холмский городской округ», ООО «Производственно-коммерческая компания «Модерн инжиниринг системс». 

 

Определением от 05.12.2017 суд объединил в одно производство для совместного рассмотрения дела № А59-4882/2017 и №А59-5449/2017, присвоив объединенному делу номер № А59-4882/2017. Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «СУ-64». 

 

Решением суда от 19.12.2017 обществам в удовлетворении заявленных требований отказано.

 

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы антимонопольного органа и ООО «ПКК «МИС» постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2018 решение суда от 19.12.2017 в части вывода суда о незаконности решения управления относительно пункта 6.2.24 проекта контракта и признания МКУ«СЕЗ» нарушившим требования части 2 статьи 8, части 6 статьи 31 Закона №44-ФЗ и выдачи предписания, оставлено без изменения. 

Решение суда в части рассмотрения требований                                                   ООО «Северспецстрой» судом апелляционной инстанцией не проверялось.

 

УФАС по Сахалинской области не согласившись с принятыми судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда, исключив вывод о незаконности его ненормативного правового акта.

 

Управление в жалобе и его представитель в судебном заседании суда кассационной инстанции, проведенном в соответствии со статьей 153.1 АПК РФ посредством организации видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области, не согласны с выводом судов о том, что пункт 6.2.24 проекта контракта не противоречит положениям Закона о контрактной системе, так как не устанавливает обязанность для участников закупки, не предусмотренную Законом, и поэтому нарушения части 2 статьи 8, части 6 статьи 31 Закона в действиях учреждения не усматривается.

 

ООО «ПКК «МИС», не согласившись с судебными актами в части отказа в удовлетворении его требований о признании пунктов 2,3 решения управления незаконным, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в указанной части и постановление апелляционного суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении его требований.

 

Общество в жалобе и его представитель в судебном заседании указывают на ошибочность выводов судов об отсутствии доказательств, что оспариваемыми пунктами решения и предписанием антимонопольного органа нарушаются его права и законные интересы. Считает, что таким доказательством является факт проведения повторных торгов и заключение по его результатам контракта в сумме меньшей, чем это было бы при первичной закупке. Вместе с этим полагает, что только сам факт несостоятельности позиции управления относительно содержания пункта 6.2.24 контракта, подтвержденный судами в оспариваемых актах, является достаточным основанием для удовлетворения требований ООО «ПКК «МИС».

 

Иные лица, участвующие в деле, отзывы не представили, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав представителей, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не установил оснований к отмене принятых по делу судебных актов.

 

Судами установлено, что 25.08.2017 уполномоченным органом размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки                      № 0361300009117000296, объект закупки: «Строительство очистных сооружений на р. Малка», начальная (максимальная) цена контракта                                            231 070 520 руб.

 

Согласно извещению заказчик - МКУ «СЕЗ» МО», уполномоченный орган – администрация; дата и время начала подачи заявок – 25.08.2017 17:16, дата и время окончания подачи заявок – 11.09.2017 10:00, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок 12.09.2017, дата проведения аукциона в электронной форме – 15.09.2017.

 

01.09.2017 опубликовано изменение в извещение, согласно которому дата и время окончания подачи заявок – 18.09.2017 10:00, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 19.09.2017, дата проведения аукциона в электронной форме – 22.09.2017.

 

Согласно протоколу от 19.09.2017 аукционной комиссией по результатам рассмотрения первых частей заявок принято решение допустить к участию в аукционе участников, заявкам которых присвоены №№ 7 и 9, в допуске к участию в аукционе участникам, заявкам которых присвоены              №№ 3, 4, 5, 6 и 8, включая заявку ООО «Северспецстрой» (заявка № 6),  отказать.

 

Согласно протоколу от 19.09.2017 аукцион признан несостоявшимся ввиду того, что предложение о цене сделано только одним из двух участников аукциона, а именно ООО «ПКК «МИС», предложившего заключить контракт на сумму 229 915 167,40 руб., при этом вторая часть заявки данного участника признана соответствующей требованиям документации.

 

Вместе с этим 21.09.2017 и 25.09.2017 в УФАС по Сахалинской области поступили жалобы участников, не допущенных к участию в закупке - ООО СМК «ЭнергоСила» и ООО «Тайгер Сахалин» на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона.

 

Антимонопольный орган по итогам рассмотрения жалоб указанных обществ принял решение от 28.09.2017, согласно которому жалобы ООО «ЭнергоСила» и ООО «Тайгер Сахалин» признаны необоснованными (пункты 1, 2); заказчик признан нарушившим требования части 2 статьи 8, части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе (пункт 2); решено выдать заказчику обязательное для исполнения предписание (пункт 3), а также передать должностному лицу УФАС России по Сахалинской области материалы дела решения вопроса о возбуждении административного производства в отношении лиц, допустивших нарушения, указанные в пункте 2 решения (пункт 4).

 

Во исполнение решения управлением выдано предписание от 28.09.2017, которым заказчику и аукционной комиссии предписано: отменить все протоколы, составленные в ходе закупки № 0361300009117000296, внести изменения в аукционную документацию, продлить срок подачи заявок на участие в электронном аукционе № 0361300009117000296 (пункт 1); оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения пункта 1 предписания (пункт 2); срок исполнения предписания – в течение 10 дней с момента его размещения в ЕИС в сфере закупок, об исполнении которого сообщить в управление в течение 7 дней с момента его исполнения.

Не согласившись с решением аукционной комиссии, оформленным протоколом от 19.09.2017 №0361300009117000296, в части признания заявки № 6 несоответствующей Закону № 44-ФЗ, ООО «Северспецстрой» обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

 

ООО «ПКК «МИС», не согласившись с пунктами 2, 3 решения управления от 28.09.2017 по делу № 290/2017 и выданным на его основании предписанием № 05-95/17, также обратилось с заявлением в арбитражный суд.

 

Суды в удовлетворении требований обществам отказали.

При этом отказ в удовлетворении требований ООО «ПКК «МИС» мотивирован судом выводом об ошибочном указании управлением на нарушение заказчиком положений Закона о контрактной системе, но отсутствием совокупности двух условий для признания оспариваемого  обществом ненормативного правового антимонопольного органа незаконным, так как пунктами 2, 3 решения и предписанием права самого общества не затронуты.

 

Апелляционная коллегия эти выводы суда первой инстанции поддержала.

 

Суд округа, исходя из доводов кассационных жалоб управления и общества, полагает, что обе судебные инстанции в оспариваемой части правомерно приняли во внимание следующее.

 

В соответствии с частью 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ электронный аукцион является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

 

Частью 1 статьи 59 Закона определено, что под аукционом в электронной форме понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

 

В части 1 статьи 31 Закона законодателем определен перечень единых требований заказчика к участникам закупки.

 

Согласно части 1.1. данной статьи заказчик вправе установить требование об отсутствии участника в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 31 Закона Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования.

 

В силу части 6 данной статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

 

Из части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе следует, что  конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

 

Проанализировав содержание приведенных положений Закона, суды пришли к верному выводу, что при установлении заказчиком иных, кроме как, предусмотренных в части 1 статьи 31 Закона требований к участнику закупки, заказчик может быть признан нарушившим один из принципов контрактной системы, поскольку такие его действия могут привести к необоснованному ограничению конкуренции, и в частности к ограничению количества участников.

 

Управление сочло, что содержание пункта 6.2.24 проекта контракта означает установление дополнительного, не предусмотренного Законом о контрактной системе требования к участнику, поскольку, как указано в решении антимонопольного органа, этот пункт контракта обязывает участника закупки зарегистрировать на определенной налоговой территории, а именно на территории того же муниципального образования, на котором находится объект строительства, юридическое лицо или его филиал.

 

Суды, проанализировав содержание спорного пункта проекта контракта, согласно которому подрядчик обязан в течение одного месяца со дня создания на территории Сахалинской области обособленного подразделения (за исключением филиалов и представительств) подать сообщение об этом в налоговый орган по месту нахождения обособленного подразделения, копию уведомления о постановке на учет от налогового органа направить заказчику в течение 5 рабочих дней с момента его получения, пришли к выводу, что данный пункт не является требованием к участнику аукциона в смысле положений части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, а лишь отражает возможное развитие ситуации в ходе исполнения контракта, а именно: в случае создания  победителем аукциона на территории Сахалинской области обособленного подразделения заказчик просит его подать сообщение об этом в налоговый орган по месту нахождения такого подразделения и направить заказчику копию уведомления о его постановке на учет.

 

При таких обстоятельствах, суды заключили о необоснованном вменении антимонопольным органом заказчику нарушения части 1 статьи 31  Закона о контрактной системе, и, как следствие, отсутствии нарушения части 2 статьи 8 Закона №44-ФЗ, и поэтому указали о несоответствии пунктов 2, 3 решения и выданного в этой связи предписания, требованиям законодательства.

 

Суд округа соглашается с такой позицией судов, в связи с чем оснований для признания судебных актов незаконными и исключения из их мотивировочной части указанных выводов, как и выводов со ссылкой на нормы НК РФ о имеющей место обязанности каждого юридического лица встать на налоговый учет в налоговых органах, а также по месту нахождения обособленных подразделений, не усматривает.

 

Таким образом, кассационная жалоба УФАС по Сахалинской области удовлетворению не подлежит.

 

Вместе с этим, установив несоответствие оспариваемых ненормативных актов управления закону, суды в удовлетворении требований ООО «ПКК «МИС» отказали по причине отсутствия совокупности двух условий (несоответствия ненормативного акта закону и нарушения этим актом прав заявителя), необходимых для признания заявления общества, поданного и рассмотренного по правилам главы 24 АПК РФ, подлежащим удовлетворению.

 

Кассационная коллегия признает выводы судов соответствующими обстоятельствам дела и порядку рассмотрения данной категории споров.

 

В данном случае, оспариваемые обществом пункты 2, 3 решения управления адресованы непосредственно и только заказчику закупки, и правовых последствий в виде обязательного для исполнения предписания, для ООО «ПКК «СИМ», не имеют.

 

А поскольку избранная заказчиком процедура закупки – электронный аукцион, является конкурентным способом выбора поставщика, и количество участников может быть ограничено только законом, а ценовые предложения участников ограничены только их финансовыми возможностями и самостоятельно определяемой экономической целесообразностью участия, доводы общества о нарушении его прав и интересов в виду повторных торгов и заключения контакта по меньшей стоимости, как влияющие на законность судебных актов в оспариваемой части, судом округа отклоняются  как необоснованные.

 

Иные доводы общества, в частности о недостаточном исследовании судами обстоятельств изменения содержания аукционной документации, и последствий таких изменений, подтверждающих, по мнению общества, нарушение его прав оспариваемым решением управления, судом округа отклоняются как ошибочные, не влияющие на правомерные выводы судов относительно существа заявленных обществом требований.

 

         На основании изложенного, кассационная жалоба ООО «ПКК МИС», удовлетворению не подлежит.

 

Учитывая, что дело рассмотрено судами полно и всесторонне, выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права и положений действующего процессуального законодательства не допущено, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационных жалоб.

 

Излишне уплаченная ООО «ПКК «МИС» по платежному поручению от 19.06.2018 государственная пошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату ему из федерального бюджета на основании подпункта 1 части 1 статьи333.40 НК РФ.

 

Руководствуясь статьями 104, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.12.2017 в обжалуемой части, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2018 по делу №А59-4882/2017 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

 

Возвратить ООО «Производственно-коммерческая компания «Модерн инжиниринг системс» из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в размере 1 500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 19.06.2018 №5458.

 

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председательствующий судья                                       И.М. Луговая

 

Судьи                                                                                С.Ю. Лесненко

А.И. Михайлова