198/2017-4914(1) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции  

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-5717/2016

город Ростов-на-Дону

20 января 2017 года

15АП-19404/2016 

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2017 года.  

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2017 года.  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Глазуновой И.Н., судей М.В. Ильиной, Т.Р. Фахретдинова, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  

ограниченной ответственностью "ГрадСтрой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 19.10.2016 по делу № А32-5717/2016 (судью Баганина С.А.)  по иску Муниципального казенного учреждения "Управление строительства"  

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "ГрадСтрой"  

о взыскании неустойки, обязании устранить недостатки работ,  в отсутствие представителей сторон,   

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Управление строительства" обратилось в  суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ГрадСтрой" об  обязании в течение 21 рабочего дня с момента вступления решения в законную силу  безвозмездно устранить недостатки выполненных работ на объекте: «Детское дошкольное  учреждение на 230 мест по ул. Садовая, 66а в ст. Раевская, г. Новороссийск»,  расположенного по адресу: г. Новороссийск, ст. Раевская, ул. Садовая, 66а, (список  уточнен по заключению эксперта); взыскании с общества с ограниченной  ответственностью «ГрадСтрой» в пользу муниципального казенного учреждения  "Управление строительства", 870 419,85 руб. штрафа, а также 81 900 рублей расходов по  оплате услуг эксперта (уточненные требования).  

Решением от 19.10.2016 исковые требования удовлетворены. Распределены  судебные расходы. Судебный акт мотивирован тем, что факт выполнения ответчиком  работ с недостатками подтвержден материалами дела и результатами судебной  строительно-технической экспертизы. Поскольку условие муниципального контракта об  устранении недостатков своими силами подрядчик не выполнил, постольку требование  заказчика об обязании устранить недостатки подлежит удовлетворению в полном объеме.  За ненадлежащее исполнение настоящего контракта с подрядчика подлежит взысканию  штраф согласно условиям пункта 13.6 контракта.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с  апелляционной жалобой в установленном главой 34 АПК РФ порядке, просил изменить  

решение суда.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель сослался, что ответчиком  сдан, а истцом – принят построенный объект в предусмотренный контрактом срок. При  выявлении недостатков в количестве 55 штук на осмотр не были приглашены  представители ответчика. Среди выявленных недостатков есть те, которые не являются  гарантийными: лючки на ревизионных отверстиях в перегородках из ГВЛ, керамическая  плитка на ревизионных отверстиях на коробе канализационного стояка. Относительно  пункта 1.18 – входная группа пересечения осей 7-8 в В-Д: не соблюден уклон площадки  входной группы- работы выполнены в соответствии с проектной документацией. С  требованием об устранении указанных недостатков истец к ответчику не обращался,  следовательно, истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования разногласий.  Истцом до настоящего времени не оплачены выполненные ответчиком работы на сумму 5  557 359,86 рублей, взыскание штрафа неправомерно.  

В отзыве истец просит решение суда оставить без изменения. 

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в  отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте  судебного разбирательства надлежащим образом.  

Законность и обоснованность принятого судебного акта в обжалуемой части  проверяется судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном частью 5  статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Возражений относительно проверки судебного акта в обжалуемой части от сторон  не поступило.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд  апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не  подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между  ответчиком (подрядчик) и истцом (заказчик) заключен муниципальный контракт №  0118300013314001583 от 15.01.2015, по условиям которого подрядчик обязался  выполнить строительно-монтажные работы на объекте «Детское дошкольное учреждение  на 230 мест по ул. Садовая, 66а в ст. Раевская г. Новороссийск», а заказчик обязался  принять результат работы и оплатить его.  

Согласно п. 4.2.2 договора сроки выполнения работ: с 15.01.2015 до 30.12.2015. 

В пункте 2.1 контракта стороны согласовали, что цена настоящего контракта  составляет 174 083 970 рублей.  

В соответствии с п.6.1. контракта все производимые подрядчиком и  субподрядчиками работы, а также все применяемые материалы (конструкции,  оборудование) должны соответствовать СД, СНиП и ГОСТ. Перечню нормативных  документов, регламентирующих качество строительных материалов, изделий и  конструкций, строительно-монтажных работ (приложение № 4 к настоящему контракту),  документу сведения о товарах (материалах) при заключении контракта на выполнение  работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар  (приложение № 5 к настоящему контракту), иметь сертификаты и паспорта качества.  

Согласно п. 8.1.5. контракта подрядчик обязан обеспечить качество выполнения 

всех работ в соответствии со сметной документацией и другими нормативными  документами».  

Согласно п. 8.1.6. муниципального контракта подрядчик обязан в установленные  Заказчиком сроки, безвозмездно, за свой счет устранять недостатки и дефекты,  выявленные Заказчиком и третьими лицами, уполномоченными Заказчиком в процессе  производства, при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации Объекта,  на основании письменного аргументированного требования.  

Работы подрядчиком выполнены в полном объеме, результат работ принят  

заказчиком по акту приемки законченного строительством объекта, утвержденному  заместителем главы администрации г.Новороссийска и подписанному приемочной  комиссией, назначенной приказом от 23.11.2015.  

Указав в исковом заявлении, что в ходе эксплуатации объекта в период  гарантийного срока были обнаружены следующие недостатки:  

1. Протекает крыша с главного входа. 2. Просела отмостка по периметру пищеблока, отпала облицовочная плитка. 

3. Просел грунт в правом дальнем углу территории детского сада, в результате чего  нарушился плиточный слой (плитка провалилась).  

4. Крыши веранд имеют повреждения в виде нарушения штукатурного и  покрасочного слоя.  

5. На пищеблоке: не работает вентиляция в мясном и овощном цехе; не заменена  входная дверь, лестничный марш и отмостка на здании пищеблока имеют просадку и  трещины до 5 см., в адрес ООО «ГрадСтрой» по обнаруженным недостаткам направлены  претензии: от 08.12.2015 г. (получена 10.12.2015), а также от 14.01.2016 (получена  22.01.2016), однако претензии остались без исполнения, истец обратился в суд.  

Статьей 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда  подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный договором срок построить по  заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а  заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ,  принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

Согласно статье 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее  приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе,  удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность  последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено  договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться  на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки  (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от  договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном  способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно  скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их  обнаружении.  

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда для результата  работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего  гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.  

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с  отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными  недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре  использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности  для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или  договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения  недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены;  возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять  их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).  

В соответствии с частью 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить  требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение  гарантийного срока.  

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в  пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие  нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или  неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или  привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного  

самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).  

В соответствии с п. п. 12, 13 Информационного письма № 51 от 24.01.2000 г.  Президиума ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров по договору строительного  подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика  права представить суду возражения по объёму и стоимости работ, а так же по качеству  работ, принятых им по двустороннему акту.  

В связи с тем, что заказчиком выдвинуты возражения по качеству работ, принятых  на основании актов о приемке работ, определением суда первой инстанции от 24.05.2016  по делу было назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы,  проведение которой поручено эксперту ООО «Независимая Экспертная Компания»  ФИО2 с постановкой перед экспертом вопроса об определении недостатков работ,  выполненных обществом с ограниченной ответственностью «ГрадСтрой» на объекте:  «Детское дошкольное учреждение на 230 мест по ул.Садовая, 66а в ст.Раевская,  г.Новороссийск», а также видов, объема и сроков выполнения работ по устранению таких  недостатков.  

Согласно заключению эксперта № 06.16/184 от 21.09.2016, недостатки  выполненных обществом с ограниченной ответственностью «ГрадСтрой» работ по  муниципальному контракту № 0118300013314001583 от 15.01.2015, на объекте: «Детское  дошкольное учреждение на 230 мест по ул. Садовая, 66а в ст. Раевская, г.Новороссийск»,  имеют место быть и выражены в следующем: вертикальные трещины и отслоение  штукатурки на поверхности стен внутренних помещений первого и второго этажей  объекта; разнонаправленные трещины и отслоение штукатурки на поверхности стен  лестничных маршей объекта; вертикальные трещины на керамических поверхностях в  помещениях санузлов объекта; щели в местах примыкания напольной керамической  плитки и стеновой керамической плиткой в помещениях санузлов объекта;  многочисленные вертикальные и горизонтальные трещины по керамической плитке в  помещениях пищеблока объекта; щели по периметру здания в местах примыкания  цокольной части наружных простенков объекта с бетонной отмосткой; местами просадка  грунта на прилегающей территории объекта; частичное, а местами полное отслоение  керамической плитки цоколя по периметру здания детского сада и здания пищеблока;  выпучивание и отпадение штукатурки по торцам перекрытия беседок на детских  площадках объекта; отслоение штукатурки в местах деформационных швов по  подпорным стенкам ограждения территории объекта.  

Полный перечень необходимых строительных работ по устранению выявленных  недостатков на объекте «Детское дошкольное учреждение на 230 мест по ул. Садовая 66а  в ст. Раевская, г. Новороссийск» отражен в таблицах № 1 и № 2 экспертного заключения  (стр. № 24-29, № 36-38).  

На основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого  доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их  совокупности.  

Заключение судебного эксперта соответствует требованиям статьи 86  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является достоверным,  возражений от участвующих в деле лиц относительно выводов судебной экспертизы не  поступило, поэтому суд первой инстанции правомерно и обоснованно признал его  надлежащим доказательством по делу.  

На основании изложенного, установив, что подрядчиком не устранены недостатки  выполненных работ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование об  обязании ответчика устранить данные недостатки.  

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором  денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения  

(пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В соответствии с п. 13.6. муниципального контракта за неисполнение или  ненадлежащее исполнение настоящего контракта, подрядчик выплачивает штраф в  соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.10.2013 г. № 1063 отдельно за  каждое нарушение. За ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств,  предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной  суммы, определяемой в следующем порядке: 0,5 процента цены контракта в случае, если  цена контракта превышает 100 млн рублей.  

Исковое требование о взыскании с ответчика штрафа в размере 870 419,85 рублей  (174 083 970 руб х 0,5%) удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме, что  соответствует требованиям статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и  положениям муниципального контракта.  

В апелляционном суде заявитель жалобы указывает на выполнение гарантийных  обязательств по контракту и устранение недостатков по решению суда, в связи с чем  просит освободить его от уплаты штрафа и судебных расходов.  

 В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если  подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства,  суд вправе уменьшить неустойку.  

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 1 Постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N  81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской  Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем  интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть  снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего  заявления со стороны ответчика.  

При этом согласно пункту 3 заявление о явной несоразмерности неустойки  последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при  рассмотрении дела судом первой инстанции.  

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 25 Постановления Пленума ВАС  РФ от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной  инстанции", судам следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ  новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не  принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не  могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки,  штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.  

Поскольку ходатайство о снижении неустойки ответчиком в суде первой  инстанции не заявлялось, то оснований для применения статьи 333 ГК РФ суд  апелляционной инстанции не усматривает.  

Доводы апелляционной жалобы о принятии построенного объекта заказчиком без  каких-либо возражений рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены по  следующим основаниям.  

Ссылки апеллянта о том, что при выявлении недостатков в количестве 55 штук на  осмотр не были приглашены представители ответчика, подлежат отклонению.  

Определением от 19.08.2016 суд по ходатайству судебного эксперта назначил дату  экспертного осмотра объекта исследования в присутствии сторон. Дата публикации  определения в картотеке арбитражных дел - 20.08.2016.  

Определением от 26.09.2016 суд первой инстанции, приняв во внимание, что  ответчик с экспертным заключением не ознакомился, отложил судебное заседание на  12.10.2016, обязав ответчика предоставить отзыв на иск.  

В судебное заседание суда первой инстанции 12.10.2016 с учетом объявлявшегося  перерыва до 19.10.2016 ответчик явку представителя не обеспечил, каких-либо ходатайств  

и отзыва на иск не направил. Отправленный ответчику по указанному в выписке из  ЕГРЮЛ адресу, судебный акт с уведомлением о времени и месте судебного заседания  возвращен отделением связи с отметкой «истек срок хранения».  

Таким образом, у ответчика имелась возможность обеспечения явки представителя  на осмотр объекта судебной экспертизы, заявления возражений при их наличии  относительно результатов проведенного исследования судебной строительно-технической  экспертизы. Указанной возможностью ответчик в ходе рассмотрения спора в суде первой  инстанции не воспользовался.  

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ  дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной  инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления  в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины  уважительными.  

Учитывая то, что ответчик вопреки положениям части 2 статьи 41 Арбитражного  процессуального кодекса РФ о том, что лица, участвующие в деле, должны добросовестно  пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, правом на участие в  судебном заседании при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции, а  также правом на представление доказательств и заявления доводов об оспаривании  результатов судебной экспертизы не воспользовался, апелляционный суд в соответствии с  частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ не вправе оценивать  доводы апелляционной жалобы об оспаривании установленных судебных экспертом  недостатков выполненных работ.  

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов  установлены статьей 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной  деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.  

Представленное суду заключение судебной экспертизы подписано экспертом,  удостоверено печатью экспертной организации и соответствуют установленным статьей  25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в  Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ требованиям. Эксперт предупрежден об  уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за  дачу заведомо ложного заключения.  

Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта судом не  установлено.  

По изложенным основаниям подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы  о том, что среди выявленных недостатков есть те, которые не являются гарантийными:  пункт 1.18 – входная группа пересечения осей 7-8 в В-Д: не соблюден уклон площадки  входной группы – поскольку указанные работы выполнены в соответствии с проектной  документацией.  

Ответчик, являясь профессиональным участником в области производства  строительных работ, приняв по муниципальному контракту № 0118300013314001583 от  15.01.2015 (пункты 6.1, 6.2) обязательства выполнения всех работ в соответствии со СД,  СНиП и ГОСТ, обеспечения качества выполнения всех работ в соответствии со  

сметной документацией и другими нормативными документами, не вправе ссылаться на  проектную документацию как на основание для несоблюдения обязательных стандартов  при проведении работ.  

В тоже время апелляционный суд соглашается с доводами апелляционной жалобы о  том, что часть вмененных судом первой инстанции недостатков : отсутствие лючков на  ревизионных отверстиях в перегородках из ГВЛ , отсутствие керамической плитки на  ревизионных отверстиях на коробе канализационного стояка; подлежат исключению из  списка недостатков, подлежащих устранению, поскольку данные недостатки должны  были быть выявлены при приемке истцом выполненных ответчиком работ, указанные  работы не являются скрытыми, а видимы и должны были быть обнаружены при приемке  

работ. Кроме того, не опровергнуты доводы ответчика о том, что указанные работы не  перечислены в проектной документации. Решение суда первой инстанции в указанной  части подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.  

Доводы ответчика о не соблюдении претензионного порядка урегулирования  разногласий подлежат отклонению ввиду противоречия материалам дела. Так, из  материалов дела следует, что в связи с наличием недостатков в выполненных работах  истцом направлены претензии в адрес ответчика 08.12.2015 г. (получена 10.12.2015), а  также от 14.01.2016 (получена 22.01.2016). В связи с неустранением ответчиком  недостатков в выполненных работах истец обратился в арбитражный суд с настоящим  иском, впоследствии уточнив требования с учетом проведенной судебной строительно- технической экспертизы по делу.  

Доводы апеллянта о том, что истцом до настоящего времени не оплачены  выполненные ответчиком работы на сумму 5 557 359,86 рублей, не являются предметом  настоящего спора, в связи с чем, не принимаются судом. Со встречным иском ответчик не  обращался.  

Частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий  совершения или несовершения ими процессуальных действий.  

Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и способных  опровергнуть выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.  

Нарушений или неправильного применения норм материального или  процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения,  апелляционной инстанцией не установлено.  

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной  жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке и размерах, установленных ст. 110  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 333.21 Налогового  кодекса Российской Федерации.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.10.2016 по делу  N А32-5717/2016 изменить, исключив из абзаца второго резолютивной части решения  пункты 1.8., 1.9.  

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от  19.10.2016 по делу N А32-5717/2016оставить без изменения, апелляционную жалобу без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд  Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты изготовления  постановления в полном объеме.  

Председательствующий И.Н. Глазунова 

Судьи М.В. Ильина 

Т.Р. Фахретдинов