/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А33-17696/2016

30 августа 2017 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2017 года. 

Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л. А.,

судей: Левошко А. Н., Шелега Д. И., 

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от  23 января 2017 года по делу                                                  № А33-17696/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2017 года по тому же делу (суд первой инстанции:  Чурилина Е.М.; суд апелляционной инстанции: Иванцова О.А.,  Борисов Г.Н., Юдин Д.В.), 

установил:

краевое государственное автономное профессиональное образовательное учреждение «Дивногорский колледж – интернат олимпийского резерва» (г. Дивногорск, ИНН 2446001358, ОГРН 1022401254600, далее – КГАПОУ «ДКИОР», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными пунктов 2, 3, 4 решения  и предписания № 1149 от 22.07.2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Группа Компаний «Спорт-Арсенал».

Решением Арбитражного суда Красноярского края 23 января 2017 года  заявление удовлетворено. Признаны недействительными решение Красноярского УФАС России от № 1149 от 22.07.2016 в части пунктов 2, 3, 4 резолютивной части и предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд № 1149 от 22.07.2016.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2017 года решение суда от 23 января 2017 года оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Красноярское УФАС России  ставит вопрос о проверке законности судебных актов по  мотивам неправильного применения частей 1, 2, 5 статьи 24, части 2 статьи 59  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), Перечня товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утверждённого  распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 471-р;  по мнению заявителя,  закупка на работы, включённые  в предмет  рассматриваемого  конкурса, должна быть проведена в форме электронного аукциона, в связи с чем  заказчиком при выборе  способа торгов закупки были осуществлены  с нарушением статей 24, 59 Закона о контрактной системе, что не учли суды; просит судебные акты  отменить  и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на кассационную жалобу КГАПОУ «ДКИОР» считает доводы кассационной жалобы несостоятельными, приводит ссылки на письмо Министерства финансов России № 24-03-08/36404 от 09.06.2017 по аналогичной ситуации по вопросу применения положений Закона о контрактной системе  в части выбора  кода ОКПД 2 для  определения способа определения  поставщика  при архитектурно-строительном проектировании.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (информация в сети Интернет на сайте суда – fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражный дел» - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований для отмены судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами,  заказчиком (КГАПОУ «ДКИОР») совершены действия по осуществлению закупки путем проведения процедуры открытого конкурса. Предметом контракта, на право заключения которого проводился конкурс, являлось выполнение комплекса предпроектных, проектно-изыскательских работ с получением положительного заключения государственной экспертизы по объекту: «Реконструкция комплекса зданий и сооружений стадиона «Спутник» в г. Дивногорске».

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО ГК «Спорт-Арсенал» на положения документации о проведении открытого конкурса; по мнению заявителя жалобы, заказчиком неправомерно установлены критерии оценки конкурсных заявок.

По результатам рассмотрения жалобы, проведения внеплановой проверки антимонопольный орган пришел к выводу о том, что закупка на работы, включенные в предмет открытого конкурса, должна быть проведена в форме электронного аукциона. 

Красноярским УФАС России вынесено решение от 22.07.2016 № 1149, согласно которому жалоба ООО ГК «Спорт-Арсенал» признана необоснованной (пункт 1 резолютивной части); заказчик признан нарушившим требования статей 24, 59 Закона о контрактной системе (пункт 2 резолютивной части); заказчику решено выдать предписание об устранении выявленного нарушения путем аннулирования определения поставщика – открытого конкурса (пункт 3 резолютивной части); материалы жалобы подлежит передать должностному лицу Красноярского УФАС России для принятия мер административного реагирования в отношении должностного лица заказчика (пункт 4 резолютивной части).

КГАПОУ «ДКИОР» выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд № 1149 от 22.07.2016.

Учреждение оспорило в арбитражный суд пункты 2, 3, 4 резолютивной части решения, а также предписание.

Удовлетворяя заявление учреждения, суды двух инстанций  правомерно исходили из следующего.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является, в том числе открытый конкурс.

В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы.

В соответствии с частью 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 471-р утвержден Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион).  

Таким образом, как верно  указали суды, установлена обязанность заказчика проводить электронный аукцион в случае включения работ, услуг в вышеуказанный Перечень. Названный Перечень  содержит наименования объектов закупки, кодов ОКПД2 (коды Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности).  

В соответствии с пунктом 4 «Наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 Закона о контрактной системе, конкурсной документации» объектом закупки является выполнение комплекса предпроектных, проектно-изыскательских работ с получением положительного заключения государственной экспертизы по объекту: «Реконструкция комплекса зданий и сооружений стадиона «Спутник» в г. Дивногорске» в объеме согласно техническому заданию, утвержденному заказчиком»; способом закупки является открытый конкурс; ОКПД2 71.11.22.000 (услуги в области архитектуры, связанные с проектами строительства нежилых зданий и сооружений).

Антимонопольный орган, проанализировав положения конкурсной документации, пришел к выводу о том, что заказчиком в извещении о проведении открытого конкурса и конкурсной документации ошибочно указан код ОКПД2 71.11.22.000, поскольку указанный код не относится к работам, связанным с предметом закупки. По его мнению, работы, являющиеся предметом закупки, относятся к коду 42 ОКПД2 «Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства», поскольку эта группировка также включает разработку проектов гражданского строительства.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как установлено судами, антимонопольный орган не доказал свой вывод о том, что в данном случае предмет закупки попадал в перечень работ, содержащихся в распоряжении № 471-р, и что в этой связи  необходимо было проводить электронный аукцион.

Суды двух инстанций, оценив имеющиеся в деле доказательства,  мотивированно со ссылкой на положения статьи 48  Градостроительного кодекса Российской Федерации посчитали, что состав выполняемых работ по объекту подпадает под описание работ, отнесенных к классу 71 - услуги в области архитектуры и инженерно-технического проектирования, технических испытаний, исследований и анализа, учитывая, что заказчику требуется выполнение комплекса предпроектных, проектно-изыскательских работ с положением положительного заключения государственной экспертизы. Данный класс содержит: подгруппу 71.12.3 - услуги в области геологических, геофизических и взаимосвязанных изыскательных работ и консультативные услуги, категорию 71.20.19.111 – услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий; вид 71.12.12 – услуги по инженерно-техническому проектированию зданий. Эта группировка включает: создание чертежей, планов и проведение исследований, связанных со строительными проектами новых и существующих торговых, общественных и учрежденческих зданий, включая многофункциональные здания, преимущественно используемые для торговых, общественных или учрежденческих целей, таких как: офисные здания, торговые центры, гостиницы и рестораны, станции обслуживания и склады, автобусные и грузовые терминалы, больницы, школы, церкви, тюрьмы, стадионы и зрелищно-спортивные сооружения с центральной ареной, библиотеки и музеи.

Поскольку класс 71 ОКПД2 не входит в перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить электронный аукцион, то суды  верно посчитали, что у заказчика отсутствовала обязанность проводить электронный аукцион по рассматриваемым видам работ.

Не соглашаясь с выводами судов о незаконности пунктов 2, 3, 4 оспариваемого решения, а также о незаконности выданного предписания, Красноярское УФАС России указывает, что в соответствии с кодом  42 «Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства» эта группировка включает разработку проектов гражданского строительства. Таким образом,  закупка на работы, включённые в предмет данного открытого конкурса, должна быть проведена в форме электронного аукциона.

Также, по мнению заявителя кассационной жалобы, архитектурная деятельность, результатом которой является архитектурный проект, не совпадает с предметом спорной закупки; это приводит к злоупотреблению со стороны заказчика при определении способа  определения поставщика.

Кроме того, в кассационной жалобе приводятся доводы о том, что при включении в один предмет контракта работ, которые относятся к работам, на закупки которых необязательно проведение электронного аукциона, и работ,  на закупки  которых обязательно проведение электронного аукциона, заказчик обязан проводить электронный аукцион, даже если в документах по проведению электронного аукциона указан код, определяющий  иные работы, содержащиеся в предмете контракта.

Названные доводы проверены.

Как усматривается из материалов дела, суды и антимонопольный орган постановили разные выводы в связи с оценкой одних и тех же доказательств  (конкурсной документации) и с  толкованием одних и тех же нормативных правовых актов. В этой связи  суд кассационной инстанции с учётом имеющихся у  него полномочий (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) не вправе переоценивать установленные судами обстоятельства.

Кроме того, судом кассационной инстанции принимается во внимание позиция Министерства финансов России, изложенная в письме от 09.06.2017 № 24-03-08/36404. Как указано в письме, Перечень № 471-р содержит наименования объектов закупок, кодов ОКПД 2, заказчики для цели выбора способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) самостоятельно определяют код ОКПД 2 путем соотнесения объекта закупки к соответствующему коду и наименованию позиции ОКПД 2 с учетом специфики закупки в области применения.

При этом Минфин России обращает внимание, что не допускается выбор заказчиком кода по ОКПД 2 с целью изменения способа определения поставщика или иных неправомерных действий, которые могут возникнуть в случае указания неверного кода, поскольку в силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки, при выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Перечень содержит "Здания и работы по возведению зданий" (код 41.2 ОКПД 2), "Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства" (код 42 ОКПД 2), "Работы строительные специализированные" (код 43, кроме 43.13).

При этом архитектурно-строительное проектирование содержится в нескольких кодах ОКПД 2, в том числе в кодах 42, 71 классов, подкласса 41.1.

Учитывая имеющуюся неопределенность в отнесении работ по архитектурно-строительному проектированию к конкретному коду ОКПД 2, Минфин России считает, что заказчик вправе осуществить такую закупку путем проведения электронного аукциона или иного способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, в том числе открытого конкурса.

Поскольку в силу требований части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  Красноярское УФАС России не доказало намерение учреждения  неправомерно изменить способ определения поставщика, а также учитывая неопределённость в вопросе отнесения работ по архитектурно-строительному проектированию к  конкретному коду ОКПД2, следует согласиться  с выводами судов о том, что учреждение вправе было в данном случае самостоятельно определить код ОКПД2 и с учётом этого провести конкурс.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями  274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от  23 января 2017 года по делу № А33-17696/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2017 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий 

Судьи

Л.А. Кадникова 

А.Н. Левошко

Д.И. Шелег