Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-187695/17-149-1778

г. Москва

24 апреля 2018 года

Резолютивная часть решения

 объявлена 18 апреля 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 24 апреля 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ФГУП «Государственный научный центр «Научно-исследовательский институт органических полупродуктов и красителей» (123001, Москва, ул.Большая Садовая, д.1, корп.4, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 08.09.2017 №02-13-57-2017

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 06.12.2017 №4)

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ФГУП «Государственный научный центр «Научно-исследовательский институт органических полупродуктов и красителей» (далее – заявитель, ФГУП «ГНЦ «НИОПИК») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене  постановления  Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – ответчик, управление, антимонопольный орган) от 08.09.2017 №02-13-57-2017 о привлечении к административной ответственности по ч.4 ст.14.32 КоАП РФ.

Заявитель поддержал требование в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия ответчика в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав доводы заявителя, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

В соответствии с ч.6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела. 

Как следует из материалов дела, Постановлением Управления от 08.09.2017 №02-13-57-2017 ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» привлечено к административной ответственности по ч.4 ст.14.32 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 864 150 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд указывает следующее.

Заявитель ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» указывает, что антимонопольный орган допустил грубые нарушения положений Федерального закона № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», а именно не уведомлял о проведении проверки, акт по результатам проверки в адрес проверяемого лица не направлялся. При этом в нарушение требований закона проверка проводилась одновременно двумя контролирующими органами - Новосибирским УФАС России и Московским УФАС России.

Данные доводы являются несостоятельными на основании следующего.

19.09.2016  в адрес Новосибирского УФАС России поступило обращение ООО НПФ «НМ», перенаправленное в адрес Новосибирского УФАС России ФАС, содержащее информацию о признаках нарушения антимонопольного законодательства ФГУП «ГНЦ «НИОПИК», ЗАО «Экофарм», ЗАО «Компания Витамакс» при реализации лекарственного препарата с торговым наименованием «Аласенс».

Согласно ч. 3 ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы. Федеральный антимонопольный орган вправе рассматривать указанное дело независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

В силу ч. 4 ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» правила передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган устанавливаются федеральным антимонопольным органом.

Приказом ФАС РФ от 01.08.2007 № 244 утверждены Правила передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган (далее - Правила №244).

В соответствии с п. 1.3 Правил № 244 Федеральный антимонопольный орган вправе рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявления или материалы.

Согласно п. 1.4.1 Правил № 244 передача антимонопольным органом заявлений, материалов, дел осуществляется, в том числе, по инициативе ФАС России. В этом случае ФАС России поручает территориальному органу рассмотреть заявления, материалы, поступившие в ФАС России.

Письмом № РП/61501/16 от 06.09.2016  ФАС России передала Новосибирскому УФАС России полномочия по рассмотрению обращения ООО НПФ «НМ».

Порядок возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Федерального закона №135-Ф3 от 26.07.2006 «О защите конкуренции», а также положениями Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (далее - Административный регламент № 339), утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339.

Согласно ч. 1 ст. 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей. Плановые и внеплановые проверки проводятся в форме выездных и документарных проверок.

В соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» основаниями для проведения внеплановой проверки являются, в том числе, сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок проведения проверок установлен в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденном Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 340 (далее - Административный регламент № 340).

Согласно п. 3.22 Административного регламента № 340 подготовка проверки проверяемого лица включает в себя издание распорядительных документов, формирование инспекции, уведомление проверяемого лица о проведении в отношении него проверки.

Письмом № 02-10299э от 14.10.2016  Новосибирское УФАС России обратилось в Московское УФАС России для согласования даты и времени проведения внеплановой проверки в отношении ФГУП «ГНЦ «НИОПИК», ЗАО «Компания Витамакс» и ЗАО «Экофарм».

Письмом № ЕП/50318 от 27.10.2016 Московское УФАС России согласовало дату проведения проверки Московским УФАС России в отношении ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» и Новосибирским УФАС России в отношении ЗАО «Компания Витамакс» и ЗАО «Экофарм» на 28.10.2016.

Согласно п.п. 3.23, 3.24 Административного регламента № 340 проверка проводится в соответствии с приказом руководителя антимонопольного органа. Приказ руководителя антимонопольного органа о проведении проверки должен содержать сведения, указанные в обозначенных пунктах.

На основании Приказа Московского УФАС России № 237 от 27.10.2016 внеплановая проверка на предмет соблюдения требований ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» проводилась в отношении ФГУП «ГНЦ «НИОПИК».

На основании Приказа Новосибирского УФАС России № 161 от 27.10.2016  внеплановая проверка на предмет соблюдения требований ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» проводилась в отношении ЗАО «Экофарм».

На основании Приказа Новосибирского УФАС России № 162 от 27.10.2016  внеплановая проверка на предмет соблюдения требований ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» проводилась в отношении ЗАО «Компания «Витамакс».

Следовательно, требования п. 5 ст. 3 Федерального закона № 294-ФЗ Новосибирским УФАС России при проведении проверки не были нарушены, поскольку в отношении ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» проверка проводилась только Московским УФАС России.

В соответствии с п. 3.73 Административного регламента № 340 результаты проверки оформляются актом проверки, который составляется в двух экземплярах на русском языке и подписывается всеми членами инспекции.

Согласно п.п. 3.81 - 3.83 Административного регламента № 340 руководитель инспекции при проведении выездной проверки не позднее последнего дня срока проведения проверки, указанного в приказе руководителя антимонопольного органа о проведении проверки, вручает акт проверки руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю проверяемого лица для подписания, один экземпляр которого с копиями приложений (за исключением документов, полученных от проверяемого лица) остается у проверяемого лица.

О получении акта проверки руководитель, иное должностное лицо или уполномоченный представитель проверяемого лица делает запись в акте проверки, который приобщается к материалам проверки. Такая запись должна содержать дату и время получения акта проверки, подпись лица, которое получило акт проверки, и расшифровку этой подписи с указанием фамилии, инициалов и должности.

При невозможности вручения акта проверки или отказе руководителя, иного должностного лица, уполномоченного представителя проверяемого лица от подписания и получения акта проверки руководитель инспекции делает в акте проверки соответствующую отметку, заверяемую его подписью, и не позднее следующего рабочего дня направляет один экземпляр акта проверки проверяемому лицу заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении. Уведомление о вручении заказного почтового отправления приобщается к материалам проверки.

По результатам проверки в отношении ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» Московским УФАС России составлен Акт проверки № 1-11-180/77-17 от 24.01.2017, который с соблюдением требований Административного регламента № 340 вручен проверяемому лицу - ФГУП «ГНЦ «НИОПИК».

При этом Акт проверки Новосибирского УФАС России №02-09-02-16 от 19.12.2016 и Акт проверки Новосибирского УФАС России №02-09-03-2016 от 19.12.2016 в адрес ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» не направлялись правомерно с соблюдением требования Административного регламента № 340, поскольку составлены по результатам проведенных проверок в отношении ЗАО «Компания «Витамакс» и ЗАО «Экофарм», и вручены проверяемым лицам.

Таким образом, Новосибирским УФАС России внеплановая проверка в отношении ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» не проводилась.

Заявитель указывает, что, несмотря на установленное в договоре поставки №2015/04-108-Э от 09.04.2015 обязательство, не реализовывать самостоятельно и не поставлять товар для реализации на территории РФ третьим лицам, ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» без каких-либо ограничений в 2012-2016 гг. осуществляло поставки препарата «Аласенс» третьим лицам.

Данные доводы являются несостоятельными на основании следующего.

По результатам рассмотрения обращения ООО НПФ «НМ», перенаправленного в адрес Новосибирского УФАС России ФАС, содержащего информацию о признаках нарушения антимонопольного законодательства ФГУП «ГНЦ «НИОПИК», ЗАО «Экофарм», ЗАО «Компания Витамакс» при реализации лекарственного препарата с торговым наименованием «Аласенс», было установлено, что в соответствии с государственным реестром лекарственных препаратов, препарат «Аласенс» (международное непатентованное наименование аминолевулиновая кислота) не имеет аналогов. ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» является единственным производителем лекарственного препарата «Аласенс» (согласно государственному реестру лекарственных средств) на территории Российской Федерации. Препарат применяется для выявления злокачественных образований.

Основным видом деятельности ЗАО «Экофарм» является - торговля розничная лекарственными средствами в специализированных магазинах (аптеках), дополнительные виды деятельности - деятельность агентов, специализирующихся на оптовой торговле фармацевтической продукцией, изделиями, применяемыми в медицинских целях, парфюмерными и косметическими товарами. Лицензия на осуществление фармацевтической деятельности № ЛО-77-02-005583 от 25.03.2014, № ФС-99-02-004108 от 26.08.2014.

Перечень лиц, входящих в одну группу ЗАО «Экофарм»:

ЗАО «Компания Витамакс» (

<

...>);

ООО «Париаль» (

<

...>);

ООО «Текам» (

<

...>);

ООО «Витамакс Спб» (

<

...> лит А);

ЗАО «Витамакс-Новокузнецк» (

<

...>);

ЗАО «Бизнес-Инвест» (

<

...>);

ООО «Витамакс-НН» (

<

...>);

ЗАО «Витамакс-Юг» (

<

...>). 

Основным видом деятельности ЗАО «Компания Витамакс» является – торговля оптовая неспециализированная.

Перечень лиц, входящих в одну группу с ЗАО «Компания Витамакс»:

ЗАО «Экофарм» (

<

...>);

ООО «Париаль» (

<

...>);

ООО «Текам» (

<

...>);

ООО «Витамакс-Спб» (

<

...> лит А);

ЗАО «Витамакс-Новокузнецк» (

<

...>);

ЗАО «Бизнес-Инвест» (

<

...>);

ЗАО «Витамакс ЮГ» (

<

...>).

ЗАО «Экофарм» представлены договоры, заключенные с производителем препарата «Аласенс» - ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» на поставку препарата «Аласенс».

Договор № 2015/04-108-Э от 09.04.2015, по условиям которого поставщик (ФГУП «ГНЦ «НИОПИК») обязуется поставлять, а покупатель (ЗАО «Экофарм») обязуется принимать и оплачивать препарат «Аласенс» в соответствии с условиями договора. Поставка товара осуществляется отдельными партиями в рамках согласованного сторонами графика поставок. В графике стороны определяют объемы, сроки, адреса и иные условия поставок.

В п. 2.1 Договора № 2015/04-108-Э от 09.04.2015 установлена обязанность поставщика не реализовывать самостоятельно или поставлять Товар для реализации на территории всей РФ третьим лицам, за исключением покупателя, в течение всего срока действия указанного договора, при условии исполнения графика поставок.

Также в пределах РФ в течение срока действия договора, поставщик обязуется не представлять третьим лицам право размещения товара на ярмарках и выставках.

Покупатель вправе в период действия договора представлять, осуществлять маркетинг или реализовывать любым способом на территории РФ любую продукцию других поставщиков, в т.ч. аналогичную Товару, являющемуся предметом указанного договора. Покупатель самостоятельно устанавливает цену продажи товара при реализации третьим лицам.

Согласно п. 7.1 указанного договора № 2015/04-108-Э от 09.04.2015, он действует до 30.04.2016. При этом п. 7.2 договора закреплено, что договор возобновляется на новый срок, если он не расторгнут ни одной из сторон, путем направления письменного уведомления не позднее, чем за 30 дней до срока окончания. Уведомление о расторжении данного договора антимонопольному органу в рамках проверки, а также в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не представлено.

В соответствии со спецификацией к договору объем поставки препарата по договору составляет 3600 шт. по цене 10 300 рублей на общую сумму 37 080 000 руб.

Также между ЗАО «Экофарм» и ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» заключен договор №2016/04-110-3 от 04.04.2016, по условиям которого поставщик (ФГУП «ГНЦ «НИОПИК») обязуется поставлять, а покупатель (ЗАО «Экофарм») обязуется принимать и оплачивать препарат «Аласенс» в соответствии с условиями договора. Поставка товара осуществляется отдельными партиями в рамках согласованного сторонами графика поставок. В графике стороны определяют объемы, сроки, адреса и иные условия поставок.

Указанный договор действует до 30.04.2017. Согласно спецификации к договору объем поставки препарата по договору составляет 3600 шт. по цене 10 300 рублей на общую сумму 37 080 000 рублей. При этом, в счет-фактурах указана цена 9 363,64 руб. за шт.

ЗАО «Компания Витамакс» приобретало препарат «Аласенс» у ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» в 2012-2014 гг. по договору № 2012/3-60 ОМП о реализации товара от 03.10.2012, действовавшему до 31.12.2014, далее продавало препарат контрагентам, участвовало в торгах на поставку данного препарата для государственных и муниципальных нужд. По условиям договора № 2012/3-60 ОМП препарат «Аласенс» передавался ЗАО «Компания Витамакс» для последующей реализации на территории: все округа РФ, кроме городов федерального значения - Москвы, Санкт-Петербурга; Московской области, Краснодара, Екатеринбурга. При этом ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» обязуется не назначать другого дилера на территории для реализации товаров, продаваемых по указанному договору

Таким образом, в 2012 г. - 2014гг. ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» поставляло препарат ЗАО «Компания Витамакс», с 09.04.2015 ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» на поставку препарата «Аласенс» заключило договор с ЗАО «Экофарм». 

Согласно товарным накладным ЗАО «Экофарм» реализовывало препарат ЗАО «Компания Витамакс» в рамках договора № 249 от 24.01.2014. Так как ЗАО «Компания Витамакс» и ЗАО «Экофарм» составляют группу лиц, то в понимании антимонопольного законодательства они действуют как единый хозяйствующий субъект.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно п. 3 ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О защите конкуренции» запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям относятся, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Условиями вышеуказанного договора поставки, заключенного между ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» и ЗАО «Экофарм» определено, что поставщик препарата обязуется не реализовывать препарат на территории всей РФ третьим лицам, кроме покупателя.

Согласно Аналитическому отчету отдела товарных и финансовых рынков Новосибирского УФАС России по результатам анализа товарного рынка препарата «Аласенс» за период 2015 год, 10 месяцев 2016 года доля ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» на указанном рынке на территории Российской Федерации составила 100%. Поскольку ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» является единственным производителем лекарственного препарата «Аласенс» и по условиям договора № 2015/04-108-Э от 09.04.2015 данный препарат поставляется только ЗАО «Экофарм», следовательно, дальнейшая реализация препарата осуществляется через данное общество (либо организации, входящие с ним в группу лиц), соглашение не является допустимым в соответствии со ст. 12 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О защите конкуренции».

Факт ограничения доступа иных хозяйствующих субъектов на рынок оптовой реализации лекарственного препарата «Аласенс» подтвержден, в том числе, исходя из сведений, полученных от организаций, выигравших торги на поставку препарата в лечебно-профилактические учреждения (письмо вх. № 8514 от 19.09.2016), а также лечебно-профилактических учреждений, которые подтвердили, что поставка препарата не была произведена, что привело к неисполнению контрактов по причине отказа ФГУП «ГНЦ «НИОПиК» и ЗАО «Витамакс» в поставке препарата (письмо вх. № 9615 от 24.10.2016).

Совокупная выручка ЗАО «Экофарм» и ЗАО «Компания Витамакс» за 2015 год составила 1 865 037 916 рублей, следовательно, на действия данных хозяйствующих субъектов распространяются положения ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О защите конкуренции».

Таким образом, заключение и реализация указанного соглашения создала другим хозяйствующим субъектам препятствия для доступа на оптовый рынок реализации лекарственного препарата «Аласенс».

Как указывалось выше, по условиям договора поставки № 2015/04-108-Э от 09.04.2015, заключенного между заводом и ЗАО «Экофарм», поставщик (завод) обязуется не реализовывать самостоятельно или поставлять товар для реализации на территории РФ третьим лицам, за исключением покупателя, в течение всего срока действия указанного договора поставки. Также в пределах РФ в течение срока действия договора поставщик обязуется не представлять третьим лицам право размещения товара на ярмарках и выставках.

В договоре поставки № 2016/04-110-Э от 04.04.2016  стороны исключили из договора  положения о запрете реализации препарата третьими  лицам. Однако, фактическая реализация сторонами вышеуказанной договоренности, а именно п.2.1 договора поставки № 2015/04-108-Э от 09.04.2015, имела место и в 2016 году. В частности в рамках анализа товарного рынка лекарственного препарата «Аласенс», из данных, представленных производителем препарата, установлено, что за 10 месяцев 2016 года на территории Российской Федерации поставка препарата заводом осуществлялась только ЗАО «Экофарм», что подтверждает исполнение достигнутых ранее ответчиками договоренностей о не реализации препарата третьим лицам. Указанные сведения отражены в Аналитическом отчете по результатам анализа товарного рынка препарата «Аласенс».

Таким образом, Новосибирским УФАС России был установлен факт заключения между ответчиками и фактической реализации в 2015-2016 гг. соглашения, которое приводит к ограничению конкуренции, так как создает препятствия доступу хозяйствующих субъектов на оптовый рынок реализации лекарственного препарата «Аласенс».

Ограничение доступа хозяйствующих субъектов на рынок реализации препарата «Аласенс» привело к существенному повышению стоимости данного препарата.

По условиям договоров поставки, заключенных между заводом и ответчиками, цена на дальнейшую реализацию препарата устанавливается покупателем самостоятельно. Препарат реализуется контрагентам по разной цене. При этом контрагенты, не имея возможности приобрести препарат напрямую у производителя, вынуждены обращаться к ЗАО «Экофарм» или ЗАО «Компания Витамакс» за приобретением препарата на их ценовых условиях. В последующем контрагенты формируют стоимость реализации препарата с учетом собственной наценки, но не ниже стоимости приобретения у ЗАО «Экофарм» или ЗАО «Компания Витамакс». Указанные обстоятельства привели к существенному повышению стоимости препарата на рынке Российской Федерации.

В итоге государственные бюджетные учреждения вынуждены закупать препарат на торгах по цене, значительно превышающей цену первоначальной реализации заводом. Начальная максимальная цена контракта, как правило, определяется заказчиком методом сопоставимых рыночных цен, на основании коммерческих предложений фармацевтических компаний, не имеющих возможности закупить препарат напрямую у производителя (письма вх. № 9653 от 26.10.2016., № 5872э от 20.12.2016., № 11627 от 30.12.2016).

Новосибирское УФАС России установило, что ЗАО «Экофарм» и входящее с ним в одну группу лиц ООО «Компания Витамакс» приобретали препарат у производителя по цене 9 363,64 руб. и 5 040 руб. за единицу (счет № 219 от 24.12.2013, счет-фактура № 740 от 29.04.2016, № 1185 от 30.06.2016). В дальнейшем, общества участвовали в торгах на поставку данного препарата зачастую как единственный участник закупки. При этом, цена препарата для государственных и муниципальных нужд согласно сведениям ЕИС о проведенных закупках (торгах) достигала 17-25 тыс.руб. за единицу, так как торги проводились в условиях отсутствия конкуренции либо незначительной конкуренции (аукцион № 0358100011616000190, № 0869200000216000203, № 0373200087815000153 и иные).

Таким образом, стоимость препарата для государственных бюджетных учреждений оказалась в два раза выше первоначальной стоимости реализации производителем указанным коммерческим организациям. Кроме того, в большинстве случаев в торгах на определение поставщика аминолевулиновой кислоты принимал участие один участник, что привело к заключению контракта по максимальной цене, указанной заказчиком.

Следовательно, заключение и реализация соглашения между ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» и группой лиц в составе ЗАО «Компания Витамакс» и ЗАО «Экофарм» привели к ограничению доступа других хозяйствующих субъектов на оптовый рынок реализации лекарственного препарата «Аласенс», следствием чего явилось существенное увеличение стоимости препарата, в том числе для бюджетных организаций, что может привести к необоснованному росту расходной части бюджетных средств.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» и группы лиц в составе ЗАО «Компания Витамакс», ЗАО «Экофарм» п.3 ч.4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О защите конкуренции».

Доводы Заявителя по настоящему делу не содержат новых обстоятельств, были предметом исследования арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по делу № А45-19207/2017, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, на иное применение и толкование ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» норм действующего законодательства.

Указанное решения явилось основанием к возбуждению дела об административном правонарушении.

26.07.2017 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области был составлен протокол №02-13-57-2017 об административном правонарушении в отношении Заявителя.

ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» надлежащим образом уведомлен о дате, времени и месте составления определением о продлении административного расследования от 26.06.2017, полученным адресатом 22.06.2017.

Определением № 02-13-57-2017 от 31.07.2017  дело об административном правонарушении № 02-13-57-2017 в отношении ФГУП «ГНЦ «НИОПиК» было назначено к рассмотрению на 09.08.2017 г. в 10-30 часов. На рассмотрение дела представитель ФГУП «ГНЦ «НИОПиК» не явился. В материалах дела данные о надлежащем уведомлении ФГУП «ГНЦ «НИОПиК» о дате, времени и месте рассмотрения дела № 02-13-57-2017 отсутствовали. В связи с указанными обстоятельствами, определением от 09.08.2017 об отложении и продлении срока рассмотрения дела № 02-13-57-2017 об административном правонарушении, рассмотрение дела об административном правонарушении назначено  на 08.09.2017. Указанное определение получено ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» 23.08.2017.

08.09.2017 в отсутствие надлежащим образом уведомленного представителя заявителя вынесено постановление №02-13-57-2017 о привлечении ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» к административной ответственности по ч.4 ст.14.32 КоАП РФ.

Суд установил, что протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено с соблюдением требований ст.25.1, 25.4, 25.5, 28.2, 29.7 КоАП РФ. 

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. 

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено и заявителем не оспаривается.

Срок привлечения к административной ответственности, предусмотренный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, органом соблюден.

В соответствии с пунктом 4 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Согласно ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решением Новосибирского УФАС России от 11.05.2017 по делу № 02-01-01-11-17 ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» и группа лиц в составе ЗАО «Компания Витамакс» и ЗАО «Экофарм» признаны нарушившими п.3 ч.4 ст. 11 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции», путем заключения и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на оптовый рынок реализации препарата «Аласенс», а также участия в нем.

На основании данного решения вынесено предписание № 02-01-01-11-17 от 17.05.2017, в соответствии с которым ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» и группе лиц в составе ЗАО «Компания Витамакс» и ЗАО «Экофарм» необходимо прекратить нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №2135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок, а именно: не включать в договор поставки препарата положения, создающие другим хозяйствующим субъектам препятствия для доступа на рынок реализации лекарственного препарата «Аласенс» и не допускать действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции на указанном товарном рынке. ФГУП «ГНЦ «НИОПИК», ЗАО «Компания Витамакс», ЗАО «Экофарм» представить в срок 01.11.2017 в Новосибирское УФАС России сведения о договорах поставки лекарственного препарата «Аласенс», заключенных в период с 01.05.2017 по 31.10.2017.

Объективную сторону вменяемого обществу административного правонарушения составляют действия по заключению соглашения, приводящего к поддержанию цен на торгах.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 28.11.2017  по делу №А45-19207/2017, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2018, ФГУП «ГНЦ «НИОПИК», ЗАО «Компания Витамакс», ЗАО «Экофарм» отказано в удовлетворении заявления о признании недействительными решения Новосибирского УФАС России от 11.05.2017 по делу №02-01-01-11-17 и предписания № 02-01-01-11-17 от 11.05.2017.

Поскольку в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются, необходимо считать установленным факт заключения соглашения и участия ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» в нем, что образует объективную сторону вменяемого заявителю административного правонарушения.

Таким образом, суд приходит к выводу, что антимонопольным органом доказано наличие события вменяемого ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 указанной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснил в пункте 16.1 Постановления N 10 от 02.06.2004 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Оценивая наличие в действиях общества вины, необходимо отметить, что у ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» имелась возможность соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

С учетом изложенного, состав вменяемого заявителю административного правонарушения установлен и доказан материалами административного дела.

Размер штрафа назначен антимонопольным органом в соответствии с санкцией ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ с учетом требований норм п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ.

Отклоняя довод заявителя о том, что ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» привлечено к административной ответственности за пределами срока давности, установленного в ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, суд указывает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Согласно ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьей 14.32 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» резолютивная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела, должна быть подписана всеми членами комиссии, участвовавшими в принятии решения, и приобщена к делу. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в течение десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду (ч. 1 ст. 52 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции»).

При этом, согласно ч. 2 ст. 52 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» в случае принятия арбитражным судом заявления к производству приостанавливается только исполнение предписания антимонопольного органа до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу. Действие решение о нарушении антимонопольного законодательства в таком случае не приостанавливается, если арбитражным судом не удовлетворено заявление о применении обеспечительных мер в виде приостановления действия решения.

Также в п. 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ № 30 от 30.06.2008 г. разъяснено, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу. С учетом этого судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

Таким образом, решение антимонопольного органа вступает в законную силу с момента изготовления решения в полном объеме.

Следовательно, при привлечении ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» к административной ответственности Новосибирским УФАС России соблюдены сроки давности.

На основании изложенного, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ в совокупности все имеющиеся в деле доказательства и объяснения лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу о доказанности административным органом события и состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ, а также вины  в его совершении.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных ст. 4.1 КоАП РФ, требования заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления удовлетворению не подлежат.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований и расцениваются судом, как направленные на уклонение от административной ответственности.

При указанных обстоятельствах, требование ФГУП «ГНЦ «НИОПИК» не подлежит удовлетворению.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 207, 208, 210, 211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ФГУП «Государственный научный центр «Научно-исследовательский институт органических полупродуктов и красителей» (123001, Москва, ул.Большая Садовая, д.1, корп.4, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 08.09.2017 №02-13-57-2017 о привлечении к административной ответственности по ч.4 ст.14.32 КоАП РФ – отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:М.М. Кузин