ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда

Дело № А55-11272/2017

г. Самара

27 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 декабря 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Бросовой Н.В.,

судей Балашевой В.Т., Морозова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Трассоюз» – представитель ФИО2 по доверенности от 09.06.2016г. (до перерыва),

от Администрации сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области – представитель ФИО3 по доверенности от 12.01.2016г. (до перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале №3, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Трассоюз» на решение Арбитражного суда Самарской области от 01 октября 2018 года по делу № А55-11272/2017 (судья Ястремский Л.Л.), по иску Администрации сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Трассоюз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 1 476 680,17 руб. и по встречному иску о взыскании 6 605 659,23 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Администрация сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области обратилась в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Трассоюз» о взыскании 1 476 680,17 руб., в том числе 1 137 473,39 руб. пени по муниципальному контракту №284321 от 14.09.2015, 339 206,78 штрафа. Определением суда от 16.05.2017 исковое заявление принято к производству суда.

Обществом с ограниченной ответственностью «Трассоюз» 04.07.2017 подано встречное исковое заявление о взыскании с администрации сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области 6 605 659 руб. 23 коп. задолженности по муниципальному контракту от 14.09.2015 №284321.

Определением суда от 11.07.2017 встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Трассоюз» принято к производству для его рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 01 октября 2018 года исковые требования Администрация сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области о взыскании 1 476 680,17 руб., в том числе 1 137 473,39 руб. пени, 339 206,78 руб. штрафа удовлетворены. Встречные требования общества с ограниченной ответственностью «Трассоюз» удовлетворены в части взыскания 1 398 073,79 руб. основного долга. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Взысканы с общества с ограниченной ответственностью «Трассоюз» в пользу Администрации сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области 76 136,34 руб. расходы на проведение судебных экспертиз. В результате зачета взыскано с общества с ограниченной ответственностью «Трассоюз» в пользу Администрации сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области 154 742,72 руб. Взыскана с общества с ограниченной ответственностью «Трассоюз» в доход федерального бюджета 71 936,79 руб. государственная пошлина.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «Трассоюз» подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда от 01.10.2018г. и принять по делу новый судебный акт, взыскать с Администрации сельского поселения Шигоны м.р. Шигонский Самарской области в пользу ООО «Трассоюз» денежные средства в размере 6 605 659,23руб., произвести перерасчет судебных расходов.

В апелляционной жалобе указывает, что контрактом срок выполнения работ установлен  до 01.11.2015г. Материал дорожного покрытия был согласован сторонами только 01.10.2015г. Так как срок выполнения работ не был перенесен, работы были выполнены Подрядчиком и 10.12.2015г. Заказчику направлены формы КС1 и КС2 для сдачи выполненных работ. Письмом от 18.12.2015г. Заказчик отказался от приемки выполненных работ с указанием недостатков в работах. Подрядчиком  были устранены недостатки и 10.10.2016г. сданы документы Заказчику для приемки выполненных работ. 12.10.2016 года заказчиком совместно с подрядчиком (директором ООО «ТРАССОЮЗ» ФИО4) осуществлялось обследование выполненных работ по благоустройству придомовых территорий, о чем были составлены акты с указанием выявленных недостатков, подписанные сторонами. 14.10.2016 года исх. 745 подрядчику ООО «ТРАССОЮЗ» был направлен отказ от приемки выполненных работ, но перечень недостатков в выполненных работах в письме не содержится. Письмо от 14.10.2016 года исх. 745  не является мотивированным отказом от приемки выполненных работ. Поэтому документы о сдаче выполненных работ сданы Заказчику 10.10.2016г. и  работы считаются принятыми Заказчиком.

Также указывает, что Судом необоснованно не принят во внимание довод ответчика о том, что  дополнительным соглашением к контракту от 01.10.2015 стороны договорись об использовании иных материалов, не был принят во внимание  довод ООО «Трасссоюз» о том, что экспертом ФИО5 не верно посчитана сумма выполненных работ.

Кроме того, судом необоснованно не взысканы с Заказчика стоимость выполненных работ: по ремонту фасада жилого дома по ул.Мира, д.1 в размере 253 601,49руб., по ремонту подъезда жилого дома по ул. Советской, д. 167 в размере 59 686руб. Администрацией не оспаривалось качество и выполнение Подрядчиком работ по данным адресам, поэтому экспертиза не проводилась. Судом взыскана с Заказчика только указанная в экспертном заключении эксперта ФИО5, сумма надлежаще выполненных работ в размере 1 398 073,79 руб.

Судом необоснованно применен период за который взысканы пени в сумме 1 137 473, 39руб., как указывалось выше ООО «Трассоюз» 10.10.2016г.  повторно сдало документы для приемки работ с приложением актов КС 2 и КС 3.  Так как мотивированного отказа от приемки работ  в установленный срок от Заказчика не последовало, то работы считаются принятыми, и период просрочки составил 343 дня, с 03.11.2015г. по 10.10.2016г. 

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв в судебном заседании с 18.12.2018 по 25.12.2018г.

В судебном заседании до перерыва представитель ООО «Трассоюз» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил удовлетворить апелляционную жалобу.

В судебном заседании до перерыва представитель Администрации сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области с доводами изложенными в апелляционной жалобе не согласен по доводам, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Суд первой инстанции удовлетворяя первоначальный иск, и удовлетворяя в части встречный иск, исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, 07 августа 2015 года Администрацией сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области на электронной торговой площадке «Госзакупки» ЭТИ ММВБ (http://www.etp-micex.ru) было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по благоустройству придомовой территории, по ремонту подъездов, по ремонту фасадов многоквартирных домов в с.Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области.

Предмет контракта: Проведение работ по благоустройству придомовой территории, по ремонту подъездов, по ремонту фасадов многоквартирных домов в с.Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области. Начальная (максимальная) цена контракта: 7 414 355,79 рублей.

03 сентября 2015 года Общество с ограниченной ответственностью «ТРАССОЮЗ» было признано победителем согласно Протоколу подведения итогов электронного аукциона.

Цена, предложенная победителем: 6 784 135,53 рублей, что на 630 220,26 рублей меньше цены контракта или 8,5 %.

14 сентября 2015 года между обществом с ограниченной ответственностью «ТРАССОЮЗ» и Администрацией сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области заключен муниципальный контракт №284321.

Согласно ст. 3 Контракта срок выполнения работ начинает течь с момента заключения Контракта, т.е. с 15 сентября 2015 года, срок окончания работ - до 01 ноября 2015 года. Согласно п. 6.3.1. ООО «ТРАССОЮЗ» обязан выполнить работу с надлежащим качеством в соответствии с техническим заданием.

Из материалов дела усматривается, что заключенный сторонами контракт является договором строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами параграфов 1, 3 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

К отношениям сторон, возникшим из государственного контракта, подлежат применению также положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ к договорам строительного подряда применяются общие положения о договоре подряда, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Фактически работы по исполнению условий контракта ООО «ТРАССОЮЗ» были начаты в начале второй декады октября 2015 года и в связи с этим сельским поселением Шигоны директору ООО «ТРАССОЮЗ» И.А. Данелян 19.10.2015 года исх.659 было направлено уведомление о неудовлетворительном ходе исполнения контракта, а именно не выполняются пункты технического задания на выполнение работ или выполняются с нарушением.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное, не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с п. 3.2. контракта - Подрядчик выполняет работы согласно дефектных ведомостей (приложение №2), сметного расчёта на выполнение работ (приложение №3) и технического задания (приложение №1); п.3.3. контракта - Работы по Объектам должны быть начаты и завершены в соответствии с Графиком производства работ (Приложение №4 к настоящему Контракту).

Пунктом 2 раздела 4 Технического задания предусмотрено, что Технология и качество выполняемых работ должны соответствовать действующим строительным, нормам и правилам (СНиП), государственным стандартам. Работы выполняются в соответствии со СНиП 12-03-2001 и СНиП 12-04-2002 «Безопасность труда в строительстве, части 1 и 2», ПБ10-3 82-00, СП 1.1.1058-01 «Организация и проведение производственного контроля за соблюдением санитарных правил и выполнением санитарно противоэпидемиологических (профилактических) мероприятий», СанПиН 2.2.3.-1384-03 «Гигиенические требования к организации строительного производства и строительных работ», а также других Правил техники безопасности и охраны труда, утвержденных органами Государственного надзора и соответствующими министерствами и ведомствами. Качество работ и используемых товаров (материалов) должно соответствовать требованиям нормативных документов: СНиП, РОСТЕСТА, ГОСТ, ТУ. Материалы и оборудование, используемые при выполнении работ должны соответствовать требованиям, устанавливаемым действующими нормативами к материалам и оборудованию, и должны быть сертифицированы согласно законодательству РФ.

Согласно локальных ресурсных сметных расчетов асфальтобетонное покрытие должно быть не менее 3-х сантиметров и выполнено из холодных, асфальтобетонных смесей типа БХ.

На 01.11.2015 года данные условия контракта и технического задания ООО «ТРАССОЮЗ» выполнены не были.

10.12.2015 года вх.937 от ООО «ТРАССОЮЗ» поступила документация на выполненные работы по контракту.

Согласно п. 6.2.3 Контракта Заказчик (истец) вправе отказаться от приемки результата работ (этапа работ) в случае обнаружения недостатков, возникших по вине ответчика до устранения этих недостатков ответчиком за свой счет, и получения сообщения об их устранении.

Согласно п. 6.2.1. Контракта Заказчик имеет право осуществлять технический надзор и контроль за ходом работ, за соблюдением сроков выполнения работ, качества работ, участвовать в освидетельствовании скрытых работ.

Проводимый контроль за качеством выполненных работ выявил множество однообразных недостатков, которые указаны в отказе от приемки выполненных работ.

18.12.2015 года членами контрактной службы сельского поселения Шигоны осуществлялась проверка выполненных работ с составлением акта проверки выполненных работ с заключением, что работы со стороны подрядчика ООО «ТРАССОЮЗ» выполнены не были и 18.12.2015 года исх. 807 подрядчику ООО «ТРАССОЮЗ» был направлен отказ от приемки выполненных работ (полученный ФИО4 лично 22.12.2015 года и по электронной почте 18.12.2015 года) в связи с тем, что были обнаружены недостатки, которые исключают возможность его использования для указанной в Контракте цели, что предусмотрено п.6 ст. 753 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной ответчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

С 22.12.2015 года по 19.02.2016 года от ООО «ТРАССОЮЗ» на отказ от приемки выполненных работ какие-либо письменные ответы не поступали.

19.02.2016 года от ООО «ТРАССОЮЗ» поступила претензия по факту неуплаты за выполненные работы по контракту в полном объеме с требованием погашения задолженности.

29.02.2016 года за исх. 140 директору ООО «ТРАССОЮЗ» было подготовлено письмо с предложением на основании п.5.5. провести экспертизу качества выполненных работ, направленное 02.03.2016 года по электронной почте. После этого от ООО «ТРАССОЮЗ» каких-либо возражений на письмо не поступало.

31.08.2016 года вх.833 от ООО «ТРАССОЮЗ» поступило письмо о возобновлении выполнения условий контракта от 14.09.2015 года.

01.09.2016 года за исх. 652 в адрес директора ООО «ТРАССОЮЗ» направлен ответ на письмо о возобновлении работ с указанием по качеству выполнения работ.

10.10.2016 года вх.947 от ООО «ТРАССОЮЗ» поступила документация на выполненные работы по контракту.

12.10.2016 года заказчиком совместно с подрядчиком (директором ООО «ТРАССОЮЗ» ФИО4) осуществлялось обследование выполненных работ по благоустройству придомовых территорий, о чем были составлены акты с указанием выявленных недостатков, подписанные сторонами.

14.10.2016 года исх. 745 подрядчику ООО «ТРАССОЮЗ» был направлен отказ от приемки выполненных работ (получен по почте 21.10.2016 года и направленное повторно по электронной почте 29.10.2016) и предложено на основании п.5.5. провести экспертизу качества выполненных работ.

Из-за отсутствия каких-либо ответов от ООО «ТРАССОЮЗ» по факту устранения недостатков 25.11.2016 года членами контрактной службы сельского, поселения Шигоны осуществлялась дополнительная проверка выполненных работ с составлением акта проверки выполненных работ с заключением, что работы по устранению выявленных недостатков со стороны подрядчика ООО «ТРАССОЮЗ» выполнены не были, а на 1 объекте работы по ремонту фасада дома не проводились вообще (ул. Совхозная 29).

29.11.2016 года за исх.820 директору ООО «ТРАССОЮЗ» очередной раз было предложено провести экспертизу выполненных работ (письмо направлено по электронной почте 29.11.2016).

13.12.2016 года от ООО «ТРАССОЮЗ» поступила документация на выполненные работы по контракту.

16.12.2016 года исх. 851 подрядчику ООО «ТРАССОЮЗ» был направлен отказ отприемки выполненных работ, так как недостатки, выявленные 12.10.2016, устранены небыли (получен подрядчиком по почте 26.12.2016 года) и очередной раз было предложенопровести экспертизу выполненных работ.

После получения 26.12.2016 подрядчиком отказа в приемке выполненных работ никаких ответов, в том числе и согласие на проведение экспертизы, в адрес заказчика от ООО «ТРАССОЮЗ» не поступало.

06.02.2017 года Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

С 20.03.2017 года муниципальный контракт с ООО «ТРАССОЮЗ» был расторгнут.

Возражая против удовлетворения требований истца о взыскании пени за просрочку выполнения работ, штрафа за ненадлежащее выполнение работ и предъявляя встречный иск о взыскании задолженности за выполненные работы, ответчик заявил о том, что выявленные заказчиком недостатки были устранены, несвоевременное выполнение работ связано с ухудшением погодных условий. Кроме того, ответчик заявил, что 06.04.2016 он заключил с обществом с ограниченной ответственностью "СТЭК" договор на оказание услуг по строительно-технической экспертизе с целью определения объема и качества проведенных работ. Согласно заключению, подготовленному обществом с ограниченной ответственностью "СТЭК" (эксперт ФИО6), объем фактически выполненных работ по муниципальному контракту соответствует фактически выполненным работам, указанным в сводной ведомости и составил 6 605 659,23руб. в ценах по состоянию на конец 2015 г. Качество проведенных по муниципальному контракту работ соответствует действующим техническим нормам на период выполнения работ.

Изучив заключение общества с ограниченной ответственностью "СТЭК", суд первой инстанции установил, что оно не может служить основанием для вывода о надлежащем качестве работ.

Доказательств того, что для проведения осмотра с участием сотрудников ООО "СТЭК" ответчик вызывал сотрудников Администрации, не представлено. Подпись главы сельского поселения ФИО7 ФИО8 в акте осмотра отсутствует. Результаты осмотра 34-х объектов выполнен на одном листе, а именно, приведён перечень объектов без каких-либо сведений о характере выполненных на этих объектах работ. Отсутствует информация о проведенных замерах выполненных работ. В акте отбора проб асфальтобетона подпись главы сельского поселения Шигоны ФИО8 также отсутствует. Согласно акту № 118 от 17.04.2017 и протокола испытаний две пробы были взяты около дома № 142 по улице Советская села Шигоны, между тем, муниципальным контрактом работы по благоустройству придомовой территории по указанному адресу производиться не должны были. Пробы асфальта были взяты только в четырех дворах, то есть только в десятой части дворов.

Доводы ответчика об отсутствии его вины в просрочке выполнения работ суд первой инстанции обосновано нашел необоснованными, поскольку контракт был заключен 15.09.2015, работы должны были быть завершены до 01.11.2015. Сведений о непредвиденных и чрезвычайных обстоятельствах, не позволивших выполнить работ до 01.11.2015, в дело не представлено.

Наличие отрицательных температур и осадков после 14.11.2015 в средней полосе России нельзя признать обстоятельствами, исключающими ответственность подрядчика.

Кроме того, в силу п. 1 ст. 405 ГК РФ должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения.

Для решения вопросов, требующих специальных познаний при рассмотрении вопроса об объеме и качестве работ определением от 25.09.2017 по ходатайству истца была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ФИО9 и ФИО10, экспертам частного учреждения "Центр независимой экспертизы на автомобильном транспорте".

Заключение комиссии экспертов представлено в дело. Эксперты пришли к следующим выводам:

1. Результаты строительных работ по устройству асфальтобетонных покрытий придомовых территорий по 31 адресу в 

<

...> Площадь Торговая, 2, Площадь Торговая, 4, улица Кооперативная, 41, не соответствуют условиям муниципального контракта № 284321 и нормативным требованиям - имеются дефекты. Работы выполнены с браком.

2. Обнаруженные дефекты являются следствием брака при производстве строительных работ.

3. Все выявленные дефекты являются существенными:

- большинство объектов выполнялось в холодное время года и в дождливую погоду;

- слой щебня уложен только на двух объектах и его марка ниже указанного в сметах, вместо М600 применялся щебень марки М400;

- «асфальтовая крошка» не имеет ГОСТ и СНиП - нормативных требований для своего применения и по какой технологии предполагалось её укладывать, экспертам не известно и в документах не указано;

- на объекте по адресу: 

<

...> - слой асфальтобетона уложен толщиной 2,5 см, что менее нормы (не менее 3 см);

- верхний слой асфальтобетона имеет большой показатель водонасыщения, что приводит к быстрому разрушению покрытия при низких температурах;

- отсутствие щебеночного слоя под асфальтобетонным покрытием приводит к разрушению покрытия в зимнее время;

- замена более качественной асфальтобетонной смеси БХ на негостированную, ненормированную асфальтовую крошку.

4. Удовлетворительное асфальтобетонное покрытие обнаружено только по адресам: Торговая площадь 2 и Торговая площадь 4 , где асфальтобетонное покрытие сохранилось в удовлетворительном состоянии после двух лет эксплуатации. Данное покрытие можно считать «надлежаще выполненным». Стоимость работ по данным объектам, согласно контракта и дополнительного соглашения, указана в локальных сметных расчетах №№ РС-10 (328327,55 рублей) и РС-36 (328 327,57 рублей). Итого: 656 655,12 (шестьсот пятьдесят шесть тысяч шестьсот пятьдесят пять рублей 12 копеек.

Ответчик не согласился с выводами комиссии экспертов и просил назначить проведение повторной экспертизы.

Принимая во внимание, что при производстве судебной экспертизы испытания асфальтобетона, щебня производились лицами, которым проведение судебной экспертизы поручено не было, определением от 22.12.2017 арбитражный суд первой инстанции назначил проведение повторной экспертизы, проведение которой поручил ФИО11, эксперту общества с ограниченной ответственностью "АСК НОВА".

Суд, при отсутствии возражений сторон, уточнил формулировку поставленных вопросов, не изменяя их сути, с тем, чтобы ответы экспертов позволили суду рассмотреть спор по существу и принять обоснованное решение без проведения дополнительных исследований.

Определением от 29.01.2018 было удовлетворено ходатайство эксперта, поддержанное ответчиком, о привлечении в качестве второго эксперта специалиста ООО "Технолаборатория" ФИО12

Заключение экспертов ФИО11 и ФИО12 представлено в дело.

Эксперты пришли к выводу, что результат выполненных ответчиком работ соответствует условиям муниципального контракта и обязательным требованием к таким работам. Видимые разрушения асфальтобетонного покрытия является следствием отсутствия отвода с поверхности асфальта поверхностных вод. Обнаруженные недостатки не являются следствием ненадлежащего выполнения работ или примененных ответчиком материалов. Эксперты указали, что щебеночное покрытие толщиной не менее 15 см находится на трех объектах общей площадью 850,1 кв.м.

Истец не согласился с выводами экспертов и просил назначить еще одну повторную экспертизу, производство которой просил поручить ФИО5, эксперту общества с ограниченной ответственностью «Межрегиональная лаборатория судебных экспертиз и исследований».

Изучив заключение экспертов ФИО11 и ФИО12, суд первой инстанции установил, что представитель администрации ФИО3 не присутствовал при осмотре всех объектов, его подпись имеется только на протоколе отбора проб, что подтверждается его подписью в акте № 1 от 05.02.2018. Заключение экспертов ФИО11 и ФИО12 в значительной части представляет копию заключения № 04/2017 от 30.05.2017, подготовленного обществом «Строительно-техническая экспертиза» (эксперт ФИО6). Совпадает нумерация страниц, шрифт, содержание и порядок страниц, исследовательская часть, описание объекта исследования, локальные ресурсные сметные расчеты на фактически выполненные работы. На странице 6 в графе "Предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения" указана дата "06 апреля 2017 года", под который подписались эксперты ФИО11 и ФИО13, такая же дата была указана в заключении, подготовленном ФИО6

В заключении представлены фотографии осмотра фасада дома по улице Мира 1, подъездов по улице Советская, 167, которые не имеют отношения к проведению назначенной судом строительно-технической экспертизы.

Выводы экспертов ФИО11 и ФИО12 по первому и второму вопросу не мотивированны.

Эксперты указали, что разрушения асфальтобетонного покрытия являются следствием отсутствия отвода с поверхности асфальта поверхностных вод, однако, не объяснили наличие разрушений в средней части асфальтобетонного полотна.

Вывод о том, что на 3-х объектах (улица Кооперативная 16, улица Почтовая 14, улица Южная 33) уложено щебеночное покрытие не менее 15 см, противоречит протоколу осмотра объекта от 24.10.2017, подписанного обеими сторонами, согласно которому щебень укладывался только по двум адресам: улица Кооперативная 41 и улица Советская 148.

При ответе на седьмой вопрос эксперты не смогли определить, на каких объектах и на какой площади уложено щебеночное покрытие толщиной не менее 25 см, однако во всех локальных ресурсных сметных расчетах указал на применение и укладку щебня в соответствии со сметами к муниципальному контракту.

Определением от 11.05.2018 ходатайство истца о назначении еще одной повторной экспертизы было удовлетворено. Проведение экспертизы было поручено эксперту ФИО5

Заключение эксперта ФИО5 представлено в дело (том 4, л.д. 119-137). Эксперт пришел к следующим выводам:

1. Фактически выполненные работы не соответствуют муниципальному контракту №284321 от 14.09.2015г., дополнительному соглашению от 01.10.2015г. и актам о приемки выполненных работ КС-2, как по объему выполненных работ, так и по виду и толщине конструктивных слоев.

2. На площадках благоустройства по адресу: 

Торговая площадь, 2; Торговая площадь, 4; ул. Кооперативная, 1 (участок тротуар); ул. Советская, 130; ул. Советская, 132; ул. Советская, 136; ул. Советская, 138; ул. Советская, 140; ул. Советская, 149; ул. Почтовая, 9 (входы в подъезд); ул. Почтовая, 11 (тротуар); ул. Кооперативная, 41 (въезд), ул. Советская, 144, работы соответствуют обязательным требованиям, предъявляемым к таким работам.

На площадках благоустройства по адресу: ул. Советская, 169, ул. Строителей, 34, ул. Гагарина, 1, ул. Почтовая, 9, ул. Революционная, 123, ул. Революционная, 121, ул. Советская, 153, ул. Почтовая, 11, ул. Южная, 33, ул. Совхозная, 31, ул. Совхозная, 17, ул. Совхозная, 33, ул. Кооперативная, 16, ул. Кооперативная, 41, ул. Почтовая, 1, ул. Почтовая, 3, ул. Почтовая, 13, ул. Кооперативная, 1, ул. Почтовая, 5, ул. Почтовая, 14, ул. Советская, 148, ул. Почтовая, 15, работы не соответствуют обязательным требованиям, предъявляемым к таким видам работам, так как отсутствует жесткий верхний слой, обеспечивающим прочное и надежное основание для дальнейшей эксплуатации этих площадок.

3. На площадках благоустройства с асфальтобетонным слоем: Торговая площадь, 2; Торговая площадь, 4; ул. Кооперативная, 1 (участок тротуар); ул. Советская, 130; ул. Советская, 132; ул. Советская, 136; ул. Советская, 138; ул. Советская, 140; ул. Советская, 149; ул. Почтовая, 9 (входы в подъезд); ул. Почтовая, 11 (тротуар); ул. Кооперативная, 41 (въезд), ул. Советская, 144, дефектов не обнаружено.

На обследуемых площадках, где конструктивным слоем является асфальтовая крошка: ул. Советская, 169, ул. Строителей, 34, ул. Гагарина, 1, ул. Почтовая, 9, ул. Революционная, 123, ул. Революционная, 121, ул. Советская, 153, ул. Почтовая, 11, ул. Южная, 33, ул. Совхозная, 31, ул. Совхозная, 17, ул. Совхозная, 33, ул. Кооперативная, 16, ул. Кооперативная, 41, ул. Почтовая, 1, ул. Почтовая, 3, ул. Почтовая, 13, ул. Кооперативная, 1, ул. Почтовая, 5, ул. Почтовая, 14, ул. Советская, 148, ул. Почтовая, 15, обнаружено сплошное разрушение дорожного покрытия (выкрашиваемость, колейность, выбоины глубиной до 4 см). Данные недостатки являются следствием применения иного по своим качествам, чем асфальтобетон, материала (асфальтовой крошки), отсутствием технической документации в виде проекта на благоустройство придомовой территории, проекта планировки территории.

4. В настоящее время все исследуемые площадки, в том числе на которых установлены дефекты (выкрашиваемость покрытия, колейность, выбоины глубиной до 4 см), эксплуатируются. Срок использования площадок благоустройства, где конструктивным слоем является асфальтовая крошка, ниже нормативной.

5. Стоимость надлежаще выполненных работ в соответствии с исследованиями составляет 1 398 073,79 руб. - Один миллион триста девяносто восемь тысяч семьдесят три рубля 79 копеек.

6. Толщина щебеночного покрытия на площадках по адресу: ул. Кооперативная, 41 (площадь 165,9 м2) составляет 17 см, ул. Советская 144 (площадь 310,2 м2), составляет 21,8 см. На остальных участках толщина щебеночного покрытия площадок благоустройства составляет менее 15 см.

7. Толщина щебеночного покрытия на всех площадках, на которых были сделаны вскрытия, составляет менее 25 см.

В судебном заседании эксперт ответил на дополнительные вопросы ответчика.

В связи с доводами ответчика об использовании экспертом ненадлежащих инструментов при производстве осмотра эксперт указал, что уровень, которым он пользовался при проведении осмотра, может быть использован вместо рейки, поскольку имеет те же что и рейка характеристики. Запрета на использование светодальномера вне зданий и сооружений не существует. В дело эксперт представил копию свидетельства о поверке прибора, который использовался экспертом при проведении осмотра.

Эксперт указал, что выводы о несоответствии результата работ установленным требованиям сделаны применительно к результату работ, независимо от использованного подрядчиком материала.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Доводы апелляционной жалобы, что дополнительным соглашением к контракту от 01.10.2015 стороны договорись об использовании иных материалов, судебной коллегией отклоняется.

Дополнительное соглашение от 01.10.2015, которым стороны договорись об использовании иных материалов, не может служить основанием для вывода о надлежащем качестве работ.

Согласно характеристикам, указанным в локальных ресурсных расчетах к муниципальному контракту №284321 от 14.09.2015, работы по благоустройству должны выполняться из асфальтобетонных смесей дорожных холодной марки II Бх. Согласно дополнительному соглашению от 01.10.2015 смеси асфальтобетонные дорожные холодные марки II Бх заменены на асфальт горячий и асфальтную крошку.

В заключении эксперта указаны адреса объектов, на которых дорожная конструкция выполнена из горячего асфальтобетона на основании дорожной одежды из ранее выполненного асфальтового покрытия. В заключении эксперта также указаны адреса объектов, на которых дорожная одежда выполнена из асфальтовой крошки, в результате чего верхний слой является нежестким, на основании щебеночного слоя (том 4, л.д. 127-128).

Эксперт отметил, что на остальных площадях покрытие дорожная одежда выполнено нежестким из асфальтовой крошки по грунту основания.

В дополнительном соглашении от 01.10.2015 к муниципальному контракту 84321 от 14.09.2015 не указана, какая конкретно смесь используется в качестве горячего асфальта, какую функцию выполняет асфальтовая крошка в покрытии асфальтированных площадок.

При этом эксперт сделал вывод, что асфальтовая крошка является отходом при капитальном ремонте существующих дорожных покрытий, состоит из щебня с асфальтовым связующим на основе битума. Поскольку покрытие из асфальтовой крошки не является основанием, его функциональное назначение - это основание дорожной одежды, которое служит для замены щебня.

Для определения соответствия результатов выполненных работ актов о приемки выполненных работ КС-2 от 10.12.2015, к муниципальному контракту №284321 от 14.09.2015 и дополнительному соглашению от 01.10.2015 была составлена таблица №2.

Для определения наличия щебеночного конструктивного слоя были выборочно вскрыты участки благоустройства. Места вскрытий были выбраны по согласованию с представителями сторон. На участках вскрытий были выполнены замеры, которые сведены в таблицу № 1 (том 4, л.д. 126).

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Изучив представленные в материалы дела доказательства, суд установил, что выводы эксперта ФИО5 относительно качества выполненных ответчиком работ и стоимости надлежаще выполненных работ являются обоснованными, непротиворечивыми, подтверждаются другими материалами дела.

Доводы апелляционной жалобы, что экспертом ФИО5 не верно посчитана сумма выполненных работ, ничем не подтверждены и отклоняются судебной коллегией.

Принимая во внимание вывода эксперта ФИО5, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требование ответчика о взыскании стоимости выполненных работ подлежат удовлетворению частично, в размере 1 398 073,79 руб.

Однако согласно доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции необоснованно не взысканы с Заказчика стоимость выполненных работ: по ремонту фасада жилого дома по ул.Мира, д.1 в размере 253 601,49руб., по ремонту подъезда жилого дома по ул. Советской, д. 167 в размере 59 686руб., администрацией не оспаривалось качество и выполнение Подрядчиком работ по данным адресам, поэтому экспертиза не проводилась, а судом взыскана с Заказчика только указанная в экспертном заключении эксперта ФИО5, сумма надлежаще выполненных работ в размере 1 398 073,79 руб.

Как видно из представленного отзыва (л.д. 52, т. 4) действительно администрацией не оспаривалось качество и выполнение Подрядчиком работ по данным адресам. Что также подтвердил представитель администрации в судебном заседании, оплата отсутствует.

В связи с чем судебная коллегия приходит к выводу, об удовлетворении требований о взыскании стоимости выполненных работ в сумме 253 601,49руб. и 59 686 руб., а всего в размере 1 711 361,28 руб. (253 601,49руб. + 59 686 руб. + 1 398 073,79 руб.)

Согласно ст.7 Контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных Контрактом, стороны несут ответственность в соответствии с законодательством РФ и условиями Контракта.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 7.3. контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим Контрактом, а также в иных случаях ненадлежащею исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. пеня устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных подрядчиком (исполнителем) по приведенной в контракте формуле.

Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа является фиксированным и составляет 339 206,28 коп.

Поскольку ответчиком работы своевременно выполнены не были и поскольку ответчиком работы были выполнены ненадлежащим образом, требование истца о взыскании 1 137 473,39 руб. пени и 339 206,78 руб. штрафа подлежит удовлетворению. С указанным выводам, судебная коллегия соглашается, оснований для иной оценки не имеется.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном применении периода за который взысканы пени в сумме 1 137 473,39 руб., отклоняются судебной коллегией. Доводы, что ООО «Трассоюз» 10.10.2016г. повторно сдало документы для приемки работ с приложением актов КС 2 и КС 3. Так как мотивированного отказа от приемки работ в установленный срок от Заказчика не последовало, то работы считаются принятыми, и период просрочки составил 343 дня, с 03.11.2015г. по 10.10.2016г., опровергаются вышеизложенными обстоятельствами и доказательствами.

Вывод ответчика о том, что в письме от 14.10.2016 года об отказе в приемке выполненных работ не указаны недостатки, послужившие основанием от приемки выполненных работ необоснованны, так как в письме имеется ссылка на недостатки указанные в актах от 12.10.2016 года и которые не устранены. Данные акта имеются у ответчика. Соответственно данное письмо является мотивированным отказом от приемки выполненных работ.

Для обеспечения компенсации расходов на проведение судебных экспертиз истцом было перечислено на депозитный счет арбитражного суда 110 000 руб., ответчиком - 50 000 руб. Поскольку экспертизы проводились для определения стоимости надлежаще выполненных работ, общая стоимость всех экспертиз (160 000 руб.) подлежит отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям,  с учетом увеличения суммы взыскания в апелляционном суде: на истца в размере 41 440 руб., на ответчика в размере 118 560 руб. С учетом сумм, перечисленных сторонами на депозитный счет арбитражного суда, 68 560 руб. подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Поскольку при предъявлении первоначального и встречного исков государственная пошлина сторонами не была оплачена, государственная пошлина по первоначальному иску в размере 27 767 руб. подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета, государственная пошлина по встречному иску подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально той сумме требований, в удовлетворении которой отказано - в размере 47 471 руб.

Истец от оплаты государственной пошлины освобожден.

Все обстоятельства, имеющие значение для дела, судом выяснены полно на основе представленных в материалы дела доказательствах; выводы суда соответствуют установленным обстоятельствам; нарушение или неправильное применение норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения, судом не допущено, основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, предусмотренные ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 01 октября 2018 года по делу №А55-11272/2017 отменить в части встречных исковых требований, распределения судебных расходов и зачете.

В отмененной части принять новый судебный акт.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Трассоюз» удовлетворить в части 1 711 361 руб. 28 коп. - основного долга. В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Трассоюз» в пользу Администрации сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области 68 560 руб. расходов на проведение судебных экспертиз.

В результате зачета взыскать Администрации сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Трассоюз» 166 121 руб. 11 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Трассоюз» расходы по уплате государственной пошлины в федеральный бюджет в сумме 75 238 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда Самарской области от 01 октября 2018 года по делу №А55-11272/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                     Н.В. Бросова

Судьи                                                                                                         В.Т. Балашева

                                                                                                                    В.А. Морозов