№ 09АП-19585/2019

Дело № А40-172145/18

г. Москва

30 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2019 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 30 мая 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: С.А. Назаровой,

судей: Д.Г. Вигдорчика, Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «Глобалтрейд», ООО «Кема», ФИО2 и ФИО3 - Ланге А.С.

на определение Арбитражного суда города Москвы от 14.03.2019

по делу № А40-172145/18, вынесенное судьей Р.Ш. Мухамедзановым,

об отказе в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания; о признании заявления Ведово Трейдинг Лимитед о признании несостоятельным (банкротом) ООО «КЕМА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) обоснованным и о введении в отношении ООО «КЕМА» процедуры наблюдения; о признании обоснованным требования Ведово Трейдинг Лимитед и включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника в размере 78 185 796,28 руб. - основной долг; об утверждении временным управляющим ООО «КЕМА» арбитражного управляющего ФИО4 (является членом НПС СОПАУ «Альянс управляющих», ИНН 

<

***>, адрес для направления корреспонденции: 644070, г. Омск, а/я 3073).

по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО «КЕМА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии:

от ФИО2 – ФИО5 по дов. от 20.05.2019

от ООО «Глобалтрейд» - ФИО6 по дов. от 15.05.2019

от ФИО7 – ФИО8 по дов. от 14.08.2018

ООО «Кема» - ФИО9 по дов. от 27.12.2018

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2018 года возбуждено производство по делу №А40-172145/18 о признании должника ООО «КЕМА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) несостоятельным (банкротом). 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.03.2019 в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания отказано, признано заявление Ведово Трейдинг Лимитед о признании несостоятельным (банкротом) ООО «КЕМА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) обоснованным, введена в отношении ООО «КЕМА» процедура наблюдения, признано обоснованным требование Ведово Трейдинг Лимитед и включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника в размере 78 185 796,28 рублей – основной долг; утвержден временным управляющим ООО «КЕМА» арбитражный управляющий ФИО4 (является членом НПС СОПАУ «Альянс управляющих», ИНН 

<

***>, адрес для направления корреспонденции: 644070, г. Омск, а/я 3073).

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «КЕМА» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить и принять новый судебный акт, которым во введении наблюдения, либо заявление оставить без рассмотрения, либо прекратить производство по делу.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Глобалтрейд» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить и принять новый судебный акт, которым во введении наблюдения по заявлению компании Ведово Трейдинг Лимитед отказать.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО2 и ФИО3 - Ланге А.С. обратились с апелляционной жалобой, в которой просят определение отменить и принять новый судебный акт, которым заявление компании Ведово Трейдинг Лимитед оставить без рассмотрения.

В обоснование отмены судебного акта заявители жалоб ссылаются на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение норм материального и процессуального права.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2019 апелляционные жалобы приняты к производству.

В судебном заседании представители апеллянтов поддержали доводы своих апелляционных жалоб в полном объеме.

Представитель ФИО7  в судебном  заседании возражал на доводы апелляционных жалоб, указывая на их необоснованность.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Рассмотрев апелляционную жалобу ФИО2 и ФИО3 - Ланге А.С., суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии процессуального права на обжалование судебного акта о введении наблюдения.

Как усматривается из выписки ЕГРЮЛ в отношении ООО «КЕМА» ФИО2 и ФИО3 - Ланге А.С. являются участниками должника в уставном капитале с  долей 25 %  у каждого.

В соответствии с пунктом 3 статьи 126 Закона о банкротстве представители собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также учредителей (участников) должника обладают правами лиц, участвующих в деле о банкротстве только в ходе конкурсного производства, а до этого (в процедуре наблюдения) представитель учредителей (участников) должника является лицом, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве.

Пунктом 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35, к основным участвующим в деле о банкротстве лицам относится представитель учредителей (участников) должника (в процедурах внешнего управления и конкурсного производства).

Учитывая заинтересованность учредителей (участников) должника при рассмотрении дела о несостоятельности в пункте 3 статьи 126 Закона о банкротстве их представителю в ходе конкурсного производства предоставлены права лица, участвующего в деле о банкротстве, то есть он вправе обжаловать судебные акты после введения внешнего управления, либо конкурсного производства.

Согласно разъяснениям, данным в пунктах 14, 41 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35, представитель собственника имущества должника - унитарного предприятия или представитель учредителей (участников) должника относится к основным участвующим в деле о банкротстве лицам в процедурах внешнего управления и конкурсного производства. Представители собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также учредителей (участников) должника в ходе конкурсного производства обладают правами лиц, участвующих в деле о банкротстве. В связи с этим они, в частности, могут обжаловать и судебные акты, принятые до процедуры конкурсного производства, а также решение о признании должника банкротом в пределах общих процессуальных сроков на их обжалование.

Принимая во внимание, что  в отношении должника введена  процедура  наблюдения, соответственно не единственный участник должника не является участвующим в деле лицом и не обладает процессуальным правом на обжалование в апелляционном порядке определения суда первой инстанции о введении в отношении должника процедуры наблюдения.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к  выводу  о наличии оснований  к  прекращению апелляционного производства по апелляционной  жалобе ФИО2 и ФИО3 - Ланге А.С. применительно к положениям статьи  150  АПК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 48 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения обоснованности заявления о признании должника банкротом суд выносит одно из следующих определений: о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения; об отказе во введении наблюдения и оставлении такого заявления без рассмотрения; об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве.

В силу положений пункта 2 статьи 3 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Согласно пункту 2 статьи 6 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», если иное не предусмотрено указанным Федеральным законом, производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей.

В силу пункта 2 статьи 7 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, работника, бывшего работника должника, уполномоченного органа по денежным обязательствам с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или судебного акта о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда о взыскании с должника денежных средств.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции у ООО «КЕМА» просроченной свыше трех месяцев кредиторской задолженности, размер и основания которой установлены вступившими в законную силу постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.07.2018 г. по делу № А40-189854/15-97-1362, которым решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2017, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2018 по делу № А40- 189854/2015 отменено в части отказа в удовлетворении требований Ведово Трейдинг Лимитед (Vedovo Traiding Limited) к ООО «КЕМА» о взыскании суммы основного долга в размере 1200000 долларов США, взыскано с ООО «КЕМА» в пользу Ведово Трейдинг Лимитед (Vedovo Traiding Limited) суммы основного долга в размере 1200000 долларов США, в остальной части судебные акты оставлены без изменения.

В соответствии с частью 3 статьи 48 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) определение о введении наблюдения выносится в случае, если требование заявителя соответствует условиям, установленным частью 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, обосновано и не удовлетворено должником на дату заседания арбитражного суда.

Судом первой инстанции установлено, что заявленные требования кредитора соответствуют условиям, установленным частью 2 статьи 33 Закона о банкротстве, доказательств погашения задолженности перед кредитором на дату заседания суда, в котором проверялась обоснованность заявленного кредитором требования, должником не представлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции законно и обоснованно признал заявление Ведово Трейдинг Лимитед обоснованным и правомерно ввел в отношении ООО «КЕМА» процедуру наблюдения.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции об утверждении арбитражного управляющего ФИО4 временным управляющим ООО «КЕМА», в связи с тем, что его кандидатура отвечает требованиям ст. ст. 20 и 20.2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Доводы апелляционных жалоб о том, что о несоответствии кандидатуры арбитражного управляющего ФИО4 требованиям Закона о банкротстве, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные, в связи со следующим.

Требования, которым должна соответствовать кандидатура арбитражного управляющего, предусмотрены статьями 20 и 20.2 Закона о банкротстве.

Согласно п. 2 ст. 20.2 Закона о банкротстве арбитражным судом в качестве временных управляющих, административных управляющих, внешних управляющих или конкурсных управляющих не могут быть утверждены в деле о банкротстве арбитражные управляющие которые являются заинтересованными лицами по отношению к должнику, кредиторам.

В соответствии  с положениями  статьи 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве.

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 20.2 Закона о банкротстве одним из оснований, по которому арбитражный управляющий не может быть утвержден конкурсным управляющим, является заинтересованность арбитражного управляющего по отношению к должнику и его кредиторам.

Заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Законом о защите конкуренции входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника (пункт 1 статьи 19 Закона о банкротстве).

Заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также: руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве; лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи; лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц (пункт 2 статьи 19 Закона о банкротстве).

Таким образом, приведенные апеллянтами доводы, не могут быть отнесены к обстоятельствам заинтересованности арбитражного управляющего по отношению к должнику и его кредиторам.

Иные доводы жалобы носят предположительный характер и не относятся к критериям для отказа в утверждении кандидатуры управляющего.

Сведения о выявлении незначительных нарушений четырех летней  давности, а также факты подачи заявлений об освобождении по собственному желанию от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, не свидетельствуют об отсутствии у ФИО4 компетентности в проведении процедур банкротства.

При этом арбитражный суд может принять решение об отказе в утверждении кандидатуры арбитражного управляющего в деле о банкротстве только в случае представления саморегулируемой организацией арбитражных управляющих информации о несоответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьей 20.2 настоящего Федерального закона, а также информации об отсутствии у арбитражного управляющего достаточной компетентности, добросовестности и независимости для проведения процедуры, применяемой в деле о банкротстве (абз. 2 пункта 5 статьи 45 Закона о банкротстве). 

Однако подобной информации в материалы дела СРО не представлено.

Доводы апеллянтов о корпоративном характере требований, притворности сделки, отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

   В обоснование  доводы  апеллянты ссылаются на то, что задолженность должника перед кредитором образовалась из договора кредитной линии о предоставлении займа б/н от 20.06.2011, тогда как реальным займодавцем являлся конечный бенефициар Ведово Трейдинг Лимитед - ФИО10, который в период выдачи займа являлся участником ООО «КЕМА», и займ носил корпоративный характер.

 Согласно  правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4,5), действующее законодательство о банкротстве несодержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) с должником кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается. При этом сама по себе выдача займа акционером или участником должника не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату полученной суммы для целей банкротства.

Более того, исходя из конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац восьмой статьи 2 Закона о банкротстве), признав за спорным требованием статус корпоративного.

Так, например, пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве предусмотрены определенные обстоятельства, при наличии которых должник обязан обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве в связи с невозможностью дальнейшего осуществления нормальной хозяйственной деятельности по экономическим причинам (абзацы второй, пятый, шестой и седьмой названного пункта).

При наступлении подобных обстоятельств добросовестный руководитель должника вправе предпринять меры, направленные на санацию должника, если он имеет правомерные ожидания преодоления кризисной ситуации в разумный срок, прилагает необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план (абзац второй пункта 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»).

Пока не доказано иное, предполагается, что мажоритарные акционеры, голоса которых имели решающее значение при назначении руководителя, своевременно получают информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе. При наличии такой информации контролирующие участники (акционеры) де-факто принимают управленческие решения о судьбе должника - о даче согласия на реализацию выработанной руководителем стратегии выхода из кризиса и об оказании содействия в ее реализации либо об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника.

Поскольку перечисленные случаи невозможности продолжения хозяйственной деятельности в обычном режиме, как правило, связаны с недостаточностью денежных средств, экономически обоснованный план преодоления тяжелого финансового положения предусматривает привлечение инвестиций в бизнес, осуществляемый должником, в целях пополнения оборотных средств, увеличения объемов производства (продаж), а также докапитализации на иные нужды.

Соответствующие вложения могут оформляться как увеличение уставного капитала, предоставление должнику займов и иным образом.

При этом, если мажоритарный акционер вкладывает свои средства через корпоративные процедуры, соответствующая информация раскрывается публично и становится доступной кредиторам и иным участникам гражданского оборота. В этом случае последующее изъятие вложенных средств также происходит в рамках названных процедур (распределение прибыли, выплата дивидендов и т.д.).

Когда же мажоритарный акционер осуществляет вложение средств с использованием заемного механизма, финансирование публично не раскрывается. При этом оно позволяет завуалировать кризисную ситуацию, создать перед кредиторами и иными третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе.

Однако обязанность контролирующего должника лица действовать разумно и добросовестно в отношении как самого должника (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и гражданско-правового сообщества, объединяющего кредиторов должника, подразумевает содействие кредиторам в получении необходимой информации, влияющей на принятие ими решений относительно порядка взаимодействия с должником (абзац третий пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Поэтому в ситуации, когда одобренный мажоритарным участником (акционером) план выхода из кризиса, не раскрытый публично, не удалось реализовать, на таких участников (акционеров) относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в отношении контролируемого хозяйственного общества, в пределах капиталозамещающего финансирования, внесенного ими при исполнении упомянутого плана. Именно эти участники (акционеры), чьи голоса формировали решения высшего органа управления хозяйственным обществом (общего собрания участников (акционеров)), под контролем которых находился и единоличный исполнительный орган, ответственны за деятельность самого общества в кризисной ситуации и, соответственно, несут риск неэффективности избранного плана непубличного дофинансирования.

Изъятие вложенного названным мажоритарным участником (акционером) не может бы приравнено к исполнению обязательств перед независимыми кредиторами (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Возврат приобретшего корпоративную природу капиталозамещающего финансирования не за счет чистой прибыли, а за счет текущей выручки должника необходимо рассматривать как злоупотребление правом со стороны мажоритарного участника (акционера). Соответствующие действия, оформленные в качестве возврата займов, подлежат признанию недействительными по правилам статей 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации как совершенные со злоупотреблением правом.

Согласно правовому подходу, изложенному в определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556(2) по делу № А32-19056/2014 при функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления (статья 47 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах») объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.).

Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.

В этой связи при оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству. В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника. В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу определения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения, поскольку они были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка в обжалуемом определении, что указывает на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не имеется.

Все доводы и аргументы заявителей апелляционных жалоб проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2019 по делу № А40-172145/18 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО «Глобалтрейд», ООО «Кема» – без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе ФИО2 и ФИО3 - Ланге А.С. прекратить.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:С.А. Назарова

Судьи:Д.Г. Вигдорчик

А.А. Комаров