ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-2617/2022

05 октября 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  29 сентября 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 октября 2022 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей  Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции дела №  А70-2617/2022, по исковому заявлению акционерного общества «ЮТэйр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 626020, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625048, 

<

...>), Государственному бюджетному учреждению Тюменской области «Тюменская база авиационной и наземной охраны» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625007, 

<

...>), обществу с ограниченной ответственностью «Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625001, 

<

...>), при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью Авиакомпания «РусАвиа» (адрес: 450056, 

<

...> здание 5/1), общества с ограниченной ответственностью «Авиакомпания «СИБИА» (адрес: 625000, 

<

...>), автономной некоммерческой организации дополнительного образования «Авиационно-технический спортивный клуб Уватского муниципального района «Высота» Общероссийской общественной государственной организации «Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России» (адрес: 626170, 

<

...>), Управления государственных закупок Тюменской области (адрес: 625003, 

<

...>), о признании недействительным решения от 30.12.2021 по делу №072/06/44/247/2021, результатов электронного аукциона № АЭ-7848/21 «Оказание услуг по предоставлению воздушных судов с экипажами в целях обнаружения, контроля лесных пожаров и вредных лесных организмов в государственном лесном фонде на территории всех муниципальных районов Тюменской области (для закупки № 0167200003421008510),

при участии в судебном заседании представителей:  

от акционерного общества «ЮТэйр» - ФИО2 по доверенности от 08.12.2021 № ДЮТ-167/21, сроком действия до 31.12.2022; 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - ФИО3 по доверенности от 11.01.2022 № 11;

от Государственного бюджетного учреждения Тюменской области «Тюменская база авиационной и наземной охраны»  - ФИО4 по доверенности от 17.02.2022 № 100, сроком действия 31.12.2022; 

от общества с ограниченной ответственностью «Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения» - директор ФИО5 (полномочия подтверждены протоколом от 01.01.2020 № 1); ФИО6 по доверенности от 09.03.2022, сроком действия 2 года;

от общества с ограниченной ответственностью Авиакомпания «СИБИА» - ФИО7 по доверенности от 10.01.2022 № 14 сроком 1 год;

от общества с ограниченной ответственностью Авиакомпания «РусАвиа» - ФИО8 по доверенности от 28.03.2022 № 090;

установил:

акционерное общество «ЮТэйр» (далее – заявитель, АО «ЮТэйр») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Государственному бюджетному учреждению Тюменской области «Тюменская база авиационной и наземной охраны» (далее – ГБУ ТО «Тюменская авиабаза», заказчик), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган, УФАС по Тюменской области)  о признании недействительным решения от 30.12.2021 по делу № 072/06/44/247/2021 о нарушении законодательства о  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о признании недействительными результатов электронного аукциона № АЭ-7848/21 «Оказание услуг по предоставлению воздушных судом с экипажами в целях обнаружения, контроля лесных пожаров и вредных лесных организмов в государственном лесном фонде на территории всех муниципальных районов Тюменской области (закупка № 0167200003421008510).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения» (далее – третье лицо, ООО «Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения»).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.04.2022 по делу № А70- 2617/2022 в удовлетворении заявленных требований АО «ЮТэйр» отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель, а также лица, не участвующие в деле, общество с ограниченной ответственностью Авиакомпания «РусАвиа» (далее – ООО Авиакомпания «РусАвиа»), общество с ограниченной ответственностью «Авиакомпания «СИБИА» (далее – ООО «Авиакомпания «СИБИА») обратились с апелляционными жалобами в Восьмой арбитражный апелляционный суд. 

В своей апелляционной жалобе АО «ЮТэйр» ссылается на то, что вывод суда первой инстанции о возможности государственной авиации выполнять авиационные работы на коммерческой основе является нормативно необоснованным. Указывает, что постановление Правительства РФ от 30.07.1999 № 862 «Об использовании государственной и экспериментальной авиации в коммерческих целях» (далее – постановление Правительства РФ № 862) не содержит разрешение на выполнение государственной авиацией авиационных работ на коммерческой основе, противоречит требованиям Воздушного кодекса Российской Федерации (далее – ВК РФ) и Лесного кодекса Российской Федерации (далее – ЛК РФ). 

АО «ЮТэйр» считает, что заказчик установил неравные требования к участникам закупки, тем самым создал преимущественные условия для определенных участников. Так, документация о закупке содержит требование о предоставлении документа: для гражданской авиации – свидетельства эксплуатанта, а для государственной авиации - разрешения на выполнение работ. Наличие свидетельства эксплуатанта для субъекта гражданской авиации обязывает его выполнять ряд лицензионных требований - по обучению персонала, обслуживанию воздушного судна и прочие, которые не являются обязательными для субъектов государственной авиации, получившим разрешение на выполнение работ.

АО «ЮТэйр» настаивает на том, что антимонопольный орган и суд уклонились от оценки требования заказчика, которым определено наличие у участников закупки конкретных типов воздушных судов. Так, техническое задание заказчика по закупке содержит требование о наличии у исполнителя конкретных типов воздушных судов (СК-12 «Орион» или Л-42М или ЯК-18Т или АН-2). АО «ЮТэйр» полагает, что данное условие заказчика направлено на ограничение конкуренции.

Кроме того, АО «ЮТэйр» считает, что антимонопольный орган и суд уклонились от исследования довода заявителя о нарушении заказчиком порядка определения цены контракта. По мнению подателя жалобы, начальная (максимальная) цена контракта (далее – НМКЦ) была определена неверно, поскольку рассчитана на основе ценового предложения (вх. 707/КС от 01.11.2021), которое было представлено лицом, относящимся к авиации общего назначения, и в силу части 3 статьи 21 ВК РФ не имеющим права осуществлять коммерческие воздушные перевозки и выполнять авиационные работы.

АО «ЮТэйр» также считает, что заказчиком неправомерно включено условие в проект контракта (пункт 6.8) об обязанности исполнителя включать в состав экипажа/задание на полет летчика-наблюдателя, а также лиц командно-летного состава заказчика, проверяющих его работу. По мнению общества, предусмотренное заказчиком условие контракта является незаконным, так как обязывает исполнителя вступить в трудовые или гражданско-правовые отношения с указанными лицами, а также нести ответственность за результаты их действий/бездействий или иных последствий выполнения работ.

Кроме того, АО «ЮТэйр» утверждает, что антимонопольный орган должен был провести внеплановую проверку действий заказчика, уполномоченного органа на предмет соблюдения требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), а не ограничиваться доводами жалобы. По мнению общества, суд первой инстанции неправомерно рассмотрел заявление Общества без привлечения к участию в деле иных участников закупки.

В своей апелляционной жалобе ООО Авиакомпания «РусАвиа» ссылается на то, что было неправомерно не привлечено судом к участию в деле. Указывает, что коммерческие воздушные перевозки и авиационные работы не являются тождественными, регулируются разными главами ВК РФ, и разными Федеральными авиационными правилами. По мнению ООО Авиакомпания «РусАвиа», суд первой инстанции ошибочно руководствовался положениями Приказа Минтранса России от 13.08.2015 № 246 «Об утверждении Федеральных авиационных правил «Требования к юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, осуществляющим коммерческие воздушные перевозки. Форма и порядок выдачи документа, подтверждающего соответствие юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих коммерческие воздушные перевозки, требованиям федеральных авиационных правил» (далее – ФАП № 246), в то время как следовала применять положения Приказа Минтранса России от 19.11.2020 № 494 «Об утверждении Федеральных авиационных правил «Требования к юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, выполняющим авиационные работы, включенные в перечень авиационных работ, предусматривающих получение документа, подтверждающего соответствие требованиям федеральных авиационных правил юридического лица, индивидуального предпринимателя. Форма и порядок выдачи документа (сертификата эксплуатанта), подтверждающего соответствие юридического лица, индивидуального предпринимателя требованиям федеральных авиационных правил. Порядок приостановления действия, введения ограничений в действие и аннулирования сертификата эксплуатанта» (далее – ФАП № 494).

ООО Авиакомпания «РусАвиа» отмечает, что аукционной документацией установлено требование о минимальной потребности заказчика в 4 воздушных судах. Считает, что отсутствие в аукционной документации требования о предоставлении спецификации к сертификату эксплуатанта (для гражданской авиации), дополнения к разрешению на выполнение авиационных работ (для государственной авиации) является нарушением пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе. Податель жалобы ссылается на то, что победитель аукциона (ООО «Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения») является обладателем только одного воздушного судна - Л42М-Альбатрос, которое не отвечает требованиям ФАП № 494. ООО Авиакомпания «РусАвиа» также считает неправомерным условие документации о нахождение на борту воздушного судна работников заказчика, утверждает о том, что на СК-12 «Орион», Л-42М-И запрещено выполнение авиационных работ с  лицами, находящимися на борту. Выполнение  авиационных  работ  с  лицами,  находящимися  на  борту,  возможно  только на ВС ЯК-18Т или АН-2. Считает, что заказчиком нарушена статья 33 Закона о контрактной системе, так как в документации указаны конкретные воздушные суда: ЯК-18Т, АН-2, СК-12 «Орион», Л-42М, без указания «или эквивалент», чем ограничено участие в аукционе лиц и возможность использования иных воздушных судов (типовых), на которых разрешено выполнение лесоавиационных работ. Общество заявляет о том, что антимонопольный орган обязан был проверить в полном объеме аукционную документацию на соответствие действующему законодательству.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Авиакомпания «СИБИА» тождественны доводам жалобы ООО Авиакомпания «РусАвиа».

ГБУ ТО «Тюменская авиабаза» представил отзыв на апелляционную жалобу заявителя.

06.07.2022 АО «ЮТэйр» представило письменные объяснения, в которых ссылается на то, что в материалах дела отсутствует приказ антимонопольного органа по формированию комиссии для рассмотрения жалобы общества, из решения органа не следует в каком составе была сформирована комиссия для рассмотрения жалобы общества и в каком количестве членов из ее числа было принято решение. Обжалуемое решение УФАС не содержит правовой оценки доводов общества (в части нарушения порядка определения НМКЦ и обязанности исполнителя контракта включить в состав своего экипажа летчика наблюдателя заказчика), что свидетельствует о нарушении комиссией органа пункта 3.37 Приказа ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Регламент). По мнению АО «ЮТэйр», суд не вправе давать оценку доводам заявителя, которые не были оценены Управлением. Заявитель поддерживает доводы жалоб ООО «Авиакомпания «РусАвиа», ООО «Авиакомпания «СИБИА».

06.07.2022 ООО «Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения» представило отзыв на апелляционные жалобы.

Определением суда апелляционной инстанции от 12.07.2022 судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб отложено на 05.08.2022. ГБУ ТО «Тюменская авиабаза» предложено в срок до 29.07.2022 представить копии протоколов подведения итогов электронного аукциона, всех поданных заявок, заключенного контракта. АО «ЮТэйр» предложено представить пояснения о том, к кому из лиц, участвующих в деле (заинтересованное лицо, ответчик), предъявлено каждое из двух заявленных требований. Всем участвующим в деле лицам представить пояснения о том, затрагивают ли, по их мнению, рассматриваемые в данном деле требования права и  обязанности всех лиц, участвовавших в электронном аукционе № АЭ-7848/21 «Оказание услуг по предоставлению воздушных судом с экипажами в целях обнаружения, контроля лесных пожаров и вредных лесных организмов в государственном лесном фонде на территории всех муниципальных районов Тюменской области (для закупки № 0167200003421008510).

22.07.2022 Управление представило пояснение во исполнение определения суда.

28.07.2022  от ГБУ ТО «Тюменская авиабаза» поступило ходатайство о приобщении к материалам дела документов: заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме №№ 1,2,3,4 (первая, вторая часть) №№ 5,6 (первая часть); протокола подведения итогов электронного аукциона № АЭ-7848/21 (0167200003421008510) от 29.12.2021; контракта от 17.01.2022 № 30/22 на оказание услуг по предоставлению воздушных судов с экипажами в целях обнаружения, контроля лесных пожаров и вредных лесных организмов в государственном лесном фонде на территории всех муниципальных районов Тюменской области; расшифровки электронных цифровых подписей к контракту от 17.01.2022 № 30/22.

01.08.2022 АО «ЮТэйр» представило пояснения, согласно которым указало, что требование о признании недействительным и отмене решения Управления от 30.12.2021 по делу № 072/06/44/247/2021 предъявлено к Управлению, а требование о признании недействительными результатов электронного аукциона № АЭ-7848/21 предъявлено обществом к заказчику и победителю аукциона, то есть к ГБУ ТО «Тюменская авиабаза»  и ООО «Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения». По мнению заявителя, решение по требованию о признании недействительными результатов электронного аукциона №АЭ-7848/21 затрагивает права и обязанности всех лиц, участвующих в аукционе.

В пояснениях АО «ЮТэйр» также заявило ходатайство о приобщении к материалам дела письма Тюменского МТУ Росавиации от 26.07.2022 исх. № 2750/04/ТМТУ, из которого, по мнению заявителя, следует, что допуск ООО «Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения» летчика-наблюдателя заказчика квалифицирован органом контроля как нарушение пунктов 3.21, 3.22 ФАП № 494.

Между тем, к пояснениям АО «ЮТэйр» приложено письмо от 24.06.2022 № 2308/04/ТМТУ, согласно которому Тюменское МТУ Росавиации указало, что после получения ответа на запрос от ГБУ ТО «Тюменская авиабаза» подготовит ответ АО «ЮТэйр».

03.08.2022 Управление представило отзыв на пояснения АО «ЮТэйр».

03.08.2022 ООО «Авиакомпания «СИБИА» представило письменные объяснения, в которых ссылается на то, что представленные ГБУ ТО «Тюменская авиабаза»  документы не являются надлежащими, так как представлены без подписей и печатей. Считает, что к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, должны были быть привлечены Управление государственных закупок Тюменской области, автономная некоммерческая организация дополнительного образования «Авиационно-технический спортивный клуб Уватского муниципального района «Высота» (далее – АНО ДО «АТСК Уватского муниципального района «Высота»), ООО «Авиакомпания «СИБИА», ООО «Авиакомпания «РусАвиа».

04.08.2022 Управление представило отзыв на пояснения ООО «Авиакомпания «СИБИА».

В ходе рассмотрения апелляционных жалоб суд пришел к выводу о наличии безусловного основания для отмены решения суда первой инстанции как постановленного с нарушением норм процессуального права в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), а именно в связи с тем, что к участию в настоящем деле судом первой инстанции не были привлечены победитель аукциона и заказчик (стороны контракта).

Определением суда апелляционной инстанции от 11.08.2022 суд перешел к рассмотрению дела № А70-2617/2022 по правилам, установленным АПК РФ для  рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. 

Назначил дело № А70-2617/2022 к рассмотрению в судебном заседании на 23.08.2022, привлек к участию в деле в качестве второго и третьего ответчиков по делу ГБУ ТО «Тюменская авиабаза» и ООО «Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения», привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Авиакомпания «СИБИА», ООО «Авиакомпания «РусАвиа», АНО ДО «АТСК Уватского муниципального района «Высота», Общероссийскую общественную государственную организацию «Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России», Управление государственных закупок Тюменской области.

Указанным определением заявителю предложено направить копию искового заявления в адрес вновь привлеченных к процессу лиц до 12.08.2022 и представить в материалы дела соответствующие доказательства. Вновь привлеченным к процессу лицам представить в материалы дела и другим участникам процесса до 19.08.2022 отзывы на исковое заявление.

ООО «Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения», Управление государственных закупок Тюменской области, ООО «Авиакомпания «СИБИА», ООО «Авиакомпания «РусАвиа» представили отзывы.

Определением суда апелляционной инстанции от 25.08.2022 рассмотрение дела отложено на 15.09.2022. Антимонопольному органу предложено представить письменные пояснения по доводам заявления о соблюдении процедуры принятия решения (сведения о формировании состава комиссии, подписании протокола членами комиссии, а также фактическом участии всех членов комиссии, принявших решение, при рассмотрении дела). ГБУ ТО «Тюменская авиабаза» предложено представить письменные пояснения со ссылками на нормы права по доводам заявления АО «ЮТэйр» относительно участия в составе экипажа наблюдателя по всем транспортным средствам, которые могли быть допущены к исполнению контракта; относительно требований документации по представлению сертификата летной годности с приложением или без таковых соответствующих спецификаций.

05.09.2022 УФАС по Тюменской области и ГБУ ТО «Тюменская авиабаза» представили письменные пояснения.

12.09.2022 ООО «Авиакомпания «СИБИА» представило письменные пояснения.

13.09.2022 АО «ЮТэйр» представило письменные пояснения.

Определением суда апелляционной инстанции от 19.09.2022 рассмотрение дела отложено на 29.09.2022.

27.09.2022 УФАС по Тюменской области представил дополнительные пояснения по процедуре рассмотрения дела антимонопольным органом.

27.09.2022 ООО «Авиакомпания «СИБИА» представило письменные объяснения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель АО «ЮТэйр» поддержал доводы, изложенные в заявлении и письменных объяснениях, просил заявленные требования удовлетворить в полном объеме. 

Представители ООО «Авиакомпания «СИБИА», ООО «Авиакомпания «РусАвиа» поддержали доводы в отзывах и письменных объяснениях, просили требования АО «ЮТэйр» удовлетворить. 

Представитель Управления оспаривал доводы заявления, наставал на законности и обоснованности решения от 30.12.2021 по делу № 072/06/44/247/2021.

Представители ГБУ ТО «Тюменская авиабаза», ООО «Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения» оспаривали доводы заявления по мотивам, изложенных в отзывах и письменных объяснениях, просили в удовлетворении требований АО «ЮТэйр» отказать.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заявление, отзывы, письменные пояснения и объяснения, дополнения, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что Управление государственных закупок Тюменской области, являясь уполномоченным органом, выступило организатором проведения электронного аукциона на оказание услуг по предоставлению воздушных судов с экипажами в целях обнаружения, контроля лесных пожаров и вредных лесных организмов в государственном лесном фонде на территории всех муниципальных районов Тюменской области, с НМКЦ 20 700 000 руб. 00 коп., в интересах заказчика ГБУ ТО «Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов». Реестровый номер закупки на официальном сайте ЕИС в сфере закупок - 0167200003421008510. 

Согласно извещению об осуществлении закупки, датой и временем начала срока подачи заявок на участие в закупке являлось 15.12.2021.

Документация на оказания услуг № АЭ-7848/21 включает в себя (том 1 л. д. 30-56):

1.      Приложение № 1 (описание объекта закупки);

2.      Приложение № 2 (проект контракта);

3.      Приложение № 3 (обоснование НМКЦ).

Из протокола подведения итогов электронного аукциона № АЭ-7848/21 от 29.12.2021 следует, что на участие в аукционе подано 4 заявки:

- ООО «Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения» - с ценой предложения 19 872 000 руб. 00 коп.;

- АНО ДО «АТСК Уватского муниципального района «Высота» - с ценой предложения 19 872 000 руб. 00 коп.;

 - ООО «Авиакомпания «СИБИА» - с ценой предложения 19 975 500 руб. 00 коп.;

- ООО «Авиакомпания «РусАвиа» - с ценой предложения 20 700 000 руб. 00  коп.

Аукционная комиссия, рассмотрев заявки на участие в электронном аукционе, пришла к выводу об их соответствии требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, победителем аукциона признано ООО «Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения», с которым заключен 17.01.2022  контракт № 30/22.

23.12.2021 в Тюменское УФАС России поступила жалоба АО «ЮТэйр» (том 1 л. д. 25-27), в которой заявитель указал, что:

- заказчиком в 8 разделе 1 главы информационной карты в документации аукциона установлены разные требования к участникам закупки, а именно, для гражданской авиации необходимо представить свидетельства эксплуатанта, а для государственной авиации необходимо представить разрешения на выполнение работ, что, по мнению заявителя, является нарушением пункта 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ;

- авиационные работы с целью обнаружения, контроля лесных пожаров, подлежат выполнению авиакомпаниями гражданской авиации, имеющими сертификат эксплуатанта, а не воздушными суднами государственной авиации; 

- НМКЦ была определена неверно, поскольку рассчитана на основе ценового предложения (вх. 707/КС от 01.11.2021), которое было представлено лицом, относящимся к авиации общего назначения, и в силу части 3 статьи 21 ВК РФ не имеющим права осуществлять коммерческие воздушные перевозки и выполнять авиационные работы.

В жалобе АО «ЮТэйр» просил признать её обоснованной, признать в действиях заказчика нарушения статей 18, 20, части 1 статьи 31, 64 Закона № 44-ФЗ, выдать заказчику, уполномоченному органу обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения законодательств о контрактной системе путем внесения изменения в документацию электронного аукциона в части установления обязательных требований к участникам закупки и проведении дальнейшей процедуры в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ.

29.12.2021 АО «ЮТэйр» представил дополнения к жалобе (том 1 л. д. 28-29), в которых сослался на то, что заказчиком неправомерно включено условие в проект контракта (пункт 6.8) об обязанности исполнителя включать в состав экипажа/задание на полет летчика-наблюдателя, а также лиц командно-летного состава заказчика, проверяющих его работу. По мнению общества, предусмотренное заказчиком условие контракта является незаконным, так как обязывает исполнителя вступить в трудовые или гражданско-правовые отношения с указанными лицами, а также нести ответственность за результаты их действий/бездействий или иных последствий выполнения работ.

Довод, изложенный в дополнениях от 29.12.2021, антимонопольным органом оставлен без рассмотрения по мотивам его заявления с нарушением пункта 3 части 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ, то есть после окончания срока подачи заявок на участие в закупке. 

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение от 30.12.2021 по делу № 072/06/44/247/2021, согласно которому жалоба была признана необоснованной (том 1 л. д. 67-69).

Заявляя требования о признании недействительным решения от 30.12.2021 по делу № 072/06/44/247/2021, а также требования о признании недействительными результатов электронного аукциона № АЭ-7848/21, АО «ЮТэйр» обратился с арбитражный суд с соответствующими требованиями. 

Суд апелляционной инстанции полагает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат, исходя из следующего.

Отношения, связанные с организацией и проведением торгов, регулируются нормами материального права, содержащимися в статьях 447 - 449 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

В силу статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа произведена ранее указанного в извещении срока; допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи, либо нарушения правил, установленных законом.

Положение пункта 1 статьи 449 ГК РФ во взаимосвязи с пунктом 2 статьи 166 ГК РФ и частью 1 статьи 4 АПК РФ направлено на соблюдение режима законности при проведении торгов и защиту интересов лиц, чьи права затронуты нарушением правил проведения торгов.

В соответствии с пунктом 1 Информационного письма от 22.12.2005 № 101 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными торгов, проводимых в рамках исполнительного производства» (далее - Информационное письмо № 101), лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

При этом основанием для признания торгов недействительными являются только такие нарушения правил их проведения, которые, являясь существенными, повлияли на результат торгов (пункт 5 Информационного письма № 101).

В соответствии со статьей 449 ГК РФ торги могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в случае, если они проведены с нарушением правил, установленных законом, то есть, если не соблюден законный порядок их проведения (пункт 6 Информационного письма № 101).

Нарушения, допущенные организатором публичных торгов, признаются существенными, если с учетом конкретных обстоятельств дела судом будет установлено, что они повлияли на результаты публичных торгов (в частности, на формирование стоимости реализованного имущества и на определение победителя торгов) и привели к ущемлению прав и законных интересов истца.

Споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, предусмотренным для признания недействительными оспоримых сделок (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.12.2010 № 7781/10, определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 № 301-ЭС15-12618).

При предъявлении иска о признании торгов недействительными, истец должен представить суду доказательства нарушения закона при проведении торгов, а также нарушения его прав, которые будут восстановлены в случае признания торгов недействительными.

В настоящем случае, заявляя требования о недействительности результатов электронного аукциона № АЭ-7848/21, АО «ЮТэйр», которое не являлось участником торгов, ссылается на нарушения, допущенные в аукционной документации.

Так, АО «ЮТэйр» указывает, что авиационные работы с целью обнаружения, контроля лесных пожаров, подлежат выполнению авиакомпаниями гражданской авиации, имеющими сертификат эксплуатанта, а не воздушными суднами государственной авиации. По мнению заявителя, государственная авиация не может выполнять авиационные работы на коммерческой основе, постановление Правительства РФ № 862 не содержит подобного разрешения, в связи с чем допуск к участию в торгах субъектов государственной авиации неправомерен. 

Суд апелляционной инстанции расценивает позицию заявителя в качестве ошибочной по нижеследующим мотивам. 

Пунктом 1 статьи 2 ВК РФ определено, что воздушное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса, федеральных законов, указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации, федеральных правил использования воздушного пространства, федеральных авиационных правил, а также принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

В статье 20 ВК РФ определено, что авиация подразделяется на гражданскую, государственную и экспериментальную авиацию. 

Согласно пункту 1 статьи 21 ВК РФ авиация, используемая в целях обеспечения потребностей граждан и экономики, относится к гражданской авиации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 114 ВК РФ авиационные работы - работы, выполняемые с использованием полетов гражданских воздушных судов в сельском хозяйстве, строительстве, для охраны окружающей среды, оказания медицинской помощи и других целей, перечень которых устанавливается уполномоченным органом в области гражданской авиации.

Авиационные работы по охране лесов от пожаров включают в себя авиационное патрулирование; тушение лесных пожаров; доставку воздушными судами лесопожарных формирований, пожарной техники и оборудования, противопожарного снаряжения и инвентаря к месту тушения лесного пожара и обратно (часть 1 статьи 57 ЛК РФ).

В свою очередь, понятие государственной авиации и цели ее деятельности закреплены в пункте 1 статьи 22 ВК РФ.

К государственной авиации относится авиация, используемая в целях осуществления функций государства и обеспечения решений, указанных в данном пункте задач – военных и специальных (пункт 1 статьи 22 ВК РФ).

Использование государственной авиации в коммерческих целях осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 2 статьи 22 ВК РФ).

Правительством РФ от 30.07.1999 № 862 утверждено постановление об использовании государственной и экспериментальной авиации в коммерческих целях (Постановление № 862), согласно пункту 1 которого федеральным органам исполнительной власти и Государственной корпорации по космической деятельности «Роскосмос», в ведении которых находятся государственные воздушные суда, разрешено использовать их для нерегулярных коммерческих перевозок пассажиров и грузов при соблюдении требований воздушного законодательства Российской Федерации. 

При этом, пунктом 334 Приказа Министра обороны РФ от 24.09.2004 № 275 «Об утверждении Федеральных авиационных правил производства полетов государственной авиации» (далее – ФАП № 275) предусмотрено, что к специальным авиационным работам относятся: тушение пожаров; ведение воздушной, инженерной, радиационной, химической, пожарной разведки и мониторинга местности; обработка заданных объектов химическими и биологическими препаратами; авиационно-монтажные и демонтажные работы; ликвидация ледовых заторов в естественных и искусственных водоемах.

Таким образом, вопреки позиции заявителя, государственная авиация вправе выполнять отдельные виды коммерческой деятельности на нерегулярной основе. 

При этом суд апелляционной инстанции также исходит из того, что аукционная документация, в силу положений которой возможен допуск к участию в торгах субъектов государственной авиации сам по себе прав заявителя нарушать не может, так как не влечет ограничения конкуренции. Из протокола подведения итогов от 29.12.2021 следует, что победитель аукциона был определен на основании наилучшего ценового предложения, все участники, подавшие заявки допущены к участию в торгах.

Заявитель, который относится к гражданской авиации, не мог только на основе указанной аукционной документации без подачи заявки и собственного коммерческого предложения, сделать вывод, что не он, а организация, относящаяся к гражданской авиации, безусловно станет победителем торгов. 

Утверждение заявителя о том, что заказчиком в 8 разделе 1 главы информационной карты в документации аукциона установлены разные требования к участникам закупки, а именно, для гражданской авиации необходимо представить свидетельства эксплуатанта, а для государственной авиации необходимо представить разрешения на выполнение работ, что, по мнению заявителя, является нарушением пункта 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, также признается судом апелляционной инстанции необоснованным, исходя из следующего.

Действительно, пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии со статьей 64 Закона о контрактной системе документация об аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Закона и инструкцию по ее заполнению (пункт 2 части 1); требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 названного Закона (часть 3).

Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) названного Закона, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 названного Закона (пункт 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе).

При этом, принимая во внимание, что спорный аукцион проводился на выполнение лесоавиационных работ по охране лесов от пожаров, при установлении требований к его участникам в документации об аукционе подлежали применению положения ВК РФ и ЛК РФ.

Так, согласно требованиям частей 1, 3 статьи 8 ВК РФ обязательной сертификации подлежат юридические лица осуществляющие разработку и изготовление воздушных судов и другой авиационной техники, аэронавигационное обслуживание полетов воздушных судов пользователей воздушного пространства Российской Федерации, обеспечение авиационной безопасности, юридические лица, индивидуальные предприниматели, осуществляющие коммерческие воздушные перевозки и (или) выполняющие определенные федеральным органом исполнительной власти осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере гражданской авиации, авиационные работы, техническое обслуживание гражданских воздушных судов, образовательные организации и организации, осуществляющие обучение специалистов соответствующего уровня согласно перечням специалистов авиационного персонала, а также операторы аэродромов гражданской авиации осуществляют свою деятельность при наличии выданного органами, уполномоченными Правительством Российской Федерации, документа, подтверждающего соответствие указанных юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, операторов требованиям федеральных авиационных правил. Форма и порядок выдачи данного документа устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере гражданской авиации.

В соответствии с частью 4 статьи 61 ВК РФ использование физическим лицом, юридическим лицом воздушного судна в целях, определенных для государственной авиации и (или) экспериментальной авиации, а также использование легкого гражданского воздушного судна авиации общего назначения либо сверхлегкого гражданского воздушного судна авиации общего назначения не влечет за собой обязанность получения физическим лицом, юридическим лицом сертификата (свидетельства) эксплуатанта или эквивалентного этому сертификату (свидетельству) документа.

Следовательно, требования об обязательной сертификации распространяются исключительно на гражданскую авиацию.

В свою очередь, субъекты государственной авиации выполняют авиационные работы на основании разрешения уполномоченного органа, в котором указаны типы воздушных судов (далее - ВС), заводской номер ВС, учетно-опознавательный знак ВС, номер свидетельства летной годности ВС, срок действия свидетельства летной годности.

Таким образом, требования аукционной документации о наличии сертификата (свидетельства) эксплуатанта для субъектов гражданской авиации и соответствующего разрешения для субъектов государственной авиации определены в соответствии с требованиями действующего законодательства и не могут рассматриваться в качестве преимущественных требований для кого-либо из участников закупки.  

 Ссылки АО «ЮТэйр» на то, что наличие свидетельства эксплуатанта для субъекта гражданской авиации обязывает его выполнять ряд лицензионных требований, которые не являются обязательными для субъектов государственной авиации, получившим разрешение на выполнение работ, судом не принимаются, так как указанные требования определены императивно законом, не могут быть вменены заказчику в качестве создания преимущественных условий. 

Утверждение заявителя о том, что НМКЦ была определена неверно, поскольку рассчитана на основе ценового предложения (вх. 707/КС от 01.11.2021), которое было представлено лицом, относящимся к авиации общего назначения, и в силу части 3 статьи 21 ВК РФ не имеющим права осуществлять коммерческие воздушные перевозки и выполнять авиационные работы, судом признается несостоятельным, исходя из следующего.  

В соответствии с частью 1 статьи 22 Закона № 44-ФЗ после определения потребности в товарах (работах, услугах) для расчета НМКЦ необходимо произвести ее обоснование, используя методы, перечисленные в части 1 статьи 22 Закона № 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 22 Закона № 44-ФЗ НМКЦ определяется и обосновывается заказчиком посредством применения следующего метода или нескольких следующих методов: метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка); нормативный метод; тарифный метод; проектно-сметный метод; затратный метод.

Частью 6 статьи 22 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) является приоритетным для определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Использование иных методов допускается в случаях, предусмотренных частями 7-11 настоящей статьи.

В соответствии с частью 5 статьи 22 Закона № 44-ФЗ в целях применения метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) могут использоваться общедоступная информация о рыночных ценах товаров, работ, услуг в соответствии с частью 18 указанной статьи, информация о ценах товаров, работ, услуг, полученная по запросу заказчика у поставщиков (подрядчиков, исполнителей), осуществляющих поставки идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг, а также информация, полученная в результате размещения запросов цен товаров, работ, услуг в единой информационной системе.

Из материалов дела следует, что начальная (максимальная) цена спорного договора определена методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) фактически оказываемых на момент составления аукционной документации аналогичных услуг, с учетом ценового предложения ООО «Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения».

Ссылки на то, что ООО «Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения» не могло осуществлять коммерческие воздушные перевозки и выполнять авиационные работы, так как выполнение данных работ было приостановлено, поскольку решением Тюменского МТУ Росавиации от 20.03.2020 № 7 обществу было отказано в получение сертификата эксплуатанта для выполнения авиационных работ, не могут быть приняты судом, так как отказ Тюменского МТУ Росавиации от 20.03.2020 № 7 был предметом судебного рассмотрения в рамках дела  № А70-7825/2020 и признан судом недействительным.

Поскольку ненормативный акт, в случае признания его недействительным, считается таковым с момента его принятия, то заказчик вправе был определить НМКЦ с учетом предложения ООО «Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения».

 При этом суд также отмечает, что заявителем необоснованно каким именно образом определение НМКЦ повлияло (или могло повлиять) на результат аукциона в электронной форме № АЭ-7848/21, в то время как победитель аукциона определен на основании лучшего ценового предложения участника торгов. 

Доводы АО «ЮТэйр» о том, что антимонопольный орган уклонились от исследования довода заявителя о нарушении заказчиком порядка определения цены контракта, отклоняются судом, так как Управлением, в ходе рассмотрения жалобы АО «ЮТэйр»  на положения аукционной документации, обоснованно в решении указано на то, что в силу пункта 3 части 8 статьи 99 Закона № 44-ФЗ проверка определения и обоснования заказчиком НМКЦ не входит в полномочия антимонопольного органа.

При этом суд апелляционной инстанции оценивает довод АО «ЮТэйр» о формировании НМКЦ в рамках требований о признании недействительными результатов торгов, а не в рамках оспаривания решения антимонопольного органа.

Довод АО «ЮТэйр» о неправомерности включения заказчиком в проект контракта (пункт 6.8) условия об обязанности исполнителя включать в состав экипажа/задание на полет летчика-наблюдателя, а также лиц командно-летного состава заказчика, проверяющих его работу, отклоняется судом по нижеследующим мотивам. 

Из аукционной документации следует, что пункт 6.8 проекта контракта содержит следующее условие: при выполнении полетов по заявкам заказчика, для определения задач наземных и авиационных подразделений, организации взаимодействия экипажа воздушного судна при работе на лесном пожаре, определения места высадки парашютно-десантных подразделений, обязательного ведения радиосвязи экипажа воздушного судна с командами тушения, выполняющими работы по тушению лесного пожара, заказчик включает в задание на полет, выдаваемое экипажу воздушного судна, летчика-наблюдателя, а также лиц командно-летного состава заказчика, проверяющих его работу.

Аналогичное условие содержится в разделе 2 Технического задания (Приложение № 1 к контракту), согласно которого исполнитель обязуется предоставлять представителю заказчика, имеющему действующее свидетельство лётчика-наблюдателя, рабочее место в кабине экипажа. С рабочего места лётчика-наблюдателя должен быть доступ к радиостанции УКВ - диапазона с частой 118,8 МГц.

Приказом Минтранса России от 19.11.2020 № 494 утверждены Федеральные авиационные правила «Требования к юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, выполняющим авиационные работы, включенные в перечень авиационных работ, предусматривающих получение документа, подтверждающего соответствие требованиям федеральных авиационных правил юридического лица, индивидуального предпринимателя. Форма и порядок выдачи документа (сертификата эксплуатанта), подтверждающего соответствие юридического лица, индивидуального предпринимателя требованиям федеральных авиационных правил. Порядок приостановления действия, введения ограничений в действие и аннулирования сертификата эксплуатанта» (ФАП № 494).

Действительно, как правомерно ссылается заявитель, пунктом 2.3 ФАП № 494 предусмотрено, что эксплуатант не должен использовать воздушные суда, обладающие сертификатом летной годности, выданным на основании акта оценки воздушного судна на его соответствие требованиям к летной годности и к охране окружающей среды, при выполнении авиационных работ, предусматривающих нахождение на борту лиц, не входящих в состав экипажа воздушного судна.

При этом, пунктом 2.5 ФАП № 494 предусмотрено, что эксплуатант должен осуществлять прием на работу или привлекать для выполнения авиационных работ по договору гражданско-правового характера специалистов, включая лиц из числа специалистов авиационного персонала, имеющих свидетельства с квалификационными отметками, дающими право эксплуатации заявленных воздушных судов при выполнении конкретных видов авиационных работ (далее - авиационный персонал).

Между тем, согласно пункту 1.2 Приложения к Приказу Минтранса РФ от 12.09.2008 № 147 летчик-наблюдатель относится к лицам авиационного персонала, обладающим свидетельством.

Выполнение функций члена экипажа воздушных судов, специалиста по техническому обслуживанию воздушных судов и сотрудника по обеспечению полетов гражданской авиации осуществляется лицом, удовлетворяющим требованиям настоящих Правил и имеющим действующее свидетельство с соответствующими квалификационными отметками (пункт 1.3 приложения к Приказу Минтранса РФ от 12.09.2008 № 147).

Пунктом 19.2 приложения к Приказу Минтранса РФ от 12.09.2008 № 147 также предусмотрено, что обладатель свидетельства летчика-наблюдателя при условии соблюдения требований, указанных в пунктах 1.6 - 1.12 указанных Правил, при наличии соответствующих квалификационных отметок в свидетельстве может осуществлять функции летчика-наблюдателя на любых типах воздушных судов.

Анализ изложенных норм позволяет сделать вывод о том, что действующие нормативно-правовые акты РФ, регулирующие воздушную деятельность, не содержат запрет на осуществление авиационных работ с нахождением на борту воздушного судна летчика-наблюдателя. Выполнение обязанностей летчика-наблюдателя воздушного судна предусматривает определение в полете местонахождение воздушного судна, ведение радиосвязи, и нахождение его в кабине согласно руководству производства полётов.

Более того, пунктом 6 Приказа Минприроды России от 15.11.2016 № 597 «Об утверждении Порядка организации и выполнения авиационных работ по охране лесов от пожаров и Порядка организации и выполнения авиационных работ по защите лесов» (далее – Приказ № 597) прямо предусмотрено, что при  выполнении авиационных работ по охране лесов от пожаров, в случае если это предусмотрено эксплуатационной документацией воздушного судна и технологией выполнения указанных работ или по согласованию с эксплуатантом (физическим лицом), выполняющим авиационные работы по охране лесов от пожаров, в состав экипажа должен включаться летчик-наблюдатель.

Из пояснений третьего лица следует, что лётчики-наблюдатели ГБУ ТО «Тюменская база авиационной и наземной охраны» имеют действующее свидетельство и квалификационные отметки.

Таким образом, положения аукционной документации заказчика согласуются с требованиями действующего законодательства. 

Ссылки заявителя на то, что условия контракта понуждают исполнителя вступить в трудовые или гражданско-правовые отношения с лётчиком-наблюдателем, отклоняются судом, в связи с тем, что толкование пункта 2.5 ФАП № 494 позволяет прийти к выводу о том, что основанием для правоотношений с лётчиком-наблюдателем также может выступать заключенный по результатам торгов контракт.

Доводы ООО «Авиакомпания «СИБИА», ООО Авиакомпания «РусАвиа» и заявителя о том, что техническое задание заказчика по закупке содержит требование о наличии у исполнителя конкретных типов воздушных судов (СК-12 «Орион» или Л-42М или ЯК-18Т или АН-2), что ограничивает возможность использования иных воздушных судов, судом не принимаются, так как из задания по распределению воздушных судов, объемов оказания авиационных услуг следует, что тип воздушного судна (СК-12 «Орион» или Л-42М или ЯК-18Т или АН-2) обусловлен обстоятельствами того, что именно на данные воздушные средства у лётчиков-наблюдателей заказчика имеются допуски к полетам (том 1 л. д. 48). 

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что материалами дела не подтверждается, что кто-либо необоснованно отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа произведена ранее указанного в извещении срока; допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи, либо нарушения правил, установленных законом, и лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, доказало наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

Следовательно, отсутствуют основания для вывода о признания торгов и, как следствие, признания недействительными результатов электронного аукциона № АЭ-7848/21 «Оказание услуг по предоставлению воздушных судом с экипажами в целях обнаружения, контроля лесных пожаров и вредных лесных организмов в государственном лесном фонде на территории всех муниципальных районов Тюменской области (закупка № 0167200003421008510).

Необоснованным, по мнение суда апелляционной инстанции, является и утверждение заявителя о недействительности решения УФАС по Тюменской области от 30.12.2021 по делу № 072/06/44/247/2021 о нарушении законодательства о  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

 Порядок подачи жалобы на действия (бездействие) субъектов контроля предусмотрен Главой 6 Закона №44-ФЗ. 

Так, в силу пункта 1 статьи 105 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что при проведении конкурентных способов, при осуществлении закупки товара у единственного поставщика в электронной форме на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона, участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. 

Подача участником закупки жалобы на действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля (далее также - жалоба) в контрольный орган в сфере закупок допускается в период определения поставщика (подрядчика, исполнителя), но не позднее пяти дней со дня, следующего за днем размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), подписания такого протокола (при проведении закрытого конкурса, закрытого аукциона), с учетом следующих особенностей:

1) жалоба на положения извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) может быть подана до окончания срока подачи заявок на участие в закупке. При этом участник закупки вправе подать только одну жалобу на положения извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке). В случае внесения в соответствии с настоящим Федеральным законом изменений в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке участник закупки вправе подать только одну жалобу на положения таких извещения, документации после внесения в них таких изменений;

2) жалоба на действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, совершенные после даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в закупке, может быть подана исключительно участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке;

3) жалоба на действия (бездействие) оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, совершенные при аккредитации участника закупки на электронной площадке, специализированной электронной площадке, при направлении оператору электронной площадки, оператору специализированной электронной площадки заявки на участие в закупке, при размещении на электронной площадке предварительного предложения, может быть подана не позднее пяти дней со дня совершения обжалуемых действий (бездействия);

4) жалоба на действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, совершенные при заключении контракта после размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), подписания такого протокола (при проведении закрытого конкурса, закрытого аукциона), может быть подана участником закупки, с которым заключается контракт, или участником закупки, признанным уклонившимся от заключения контракта, не позднее даты заключения контракта;

5) подача одной жалобы на действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, совершенные при осуществлении нескольких закупок, не допускается.

Таким образом, лицом, не подавшим заявки на участие в торгах, к каким относится податель заявления в суд – АО «ЮТэйр» -  жалоба может быть подана только на положения извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) соответственно до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Материалами дела подтверждается, что 23.12.2021 в Тюменское УФАС России поступила жалоба АО «ЮТэйр», в которой заявитель указал, что:

- заказчиком в 8 разделе 1 главы информационной карты в документации аукциона установлены разные требования к участникам закупки, а именно, для гражданской авиации необходимо представить свидетельства эксплуатанта, а для государственной авиации необходимо представить разрешения на выполнение работ, что, по мнению заявителя, является нарушением пункта 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ;

- авиационные работы с целью обнаружения, контроля лесных пожаров, подлежат выполнению авиакомпаниями гражданской авиации, имеющими сертификат эксплуатанта, а не воздушными суднами государственной авиации; 

- НМКЦ была определена неверно, поскольку рассчитана на основе ценового предложения (вх. 707/КС от 01.11.2021), которое было представлено лицом, относящимся к авиации общего назначения, и в силу части 3 статьи 21 ВК РФ не имеющим права осуществлять коммерческие воздушные перевозки и выполнять авиационные работы.

В жалобе АО «ЮТэйр» просил признать её обоснованной, признать в действиях заказчика нарушения статей 18, 20, части 1 статьи 31, 64 Закона № 44-ФЗ, выдать заказчику, уполномоченному органу обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения законодательств о контрактной системе путем внесения изменения в документацию электронного аукциона в части установления обязательных требований к участникам закупки и проведении дальнейшей процедуры в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ.

29.12.2021 АО «ЮТэйр» представил дополнения к жалобе, в которых сослался на то, что заказчиком неправомерно включено условие в проект контракта (пункт 6.8) об обязанности исполнителя включать в состав экипажа/задание на полет летчика-наблюдателя, а также лиц командно-летного состава заказчика, проверяющих его работу. По мнению общества, предусмотренное заказчиком условие контракта является незаконным, так как обязывает исполнителя вступить в трудовые или гражданско-правовые отношения с указанными лицами, а также нести ответственность за результаты их действий/бездействий или иных последствий выполнения работ.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение от 30.12.2021 по делу № 072/06/44/247/2021, согласно которому жалоба была признана необоснованной в части первых двух пунктов первоначальной жалобы, в части третьего пункта жалоба оставлена без рассмотрения в связи с тем, что контроль за порядком определения и обоснования  начальной максимальной цены  не входит в компетенцию Управления.

Суд апелляционной инстанции признает данные выводы решения антимонопольного органа от 30.12.2021 по делу № 072/06/44/247/2021 по существу жалобы обоснованными по основаниям, изложенным выше при оценке законности торгов и результатов аукциона.

По мнению заявителя, антимонопольный орган уклонились от исследования довода заявителя о нарушении заказчиком порядка определения цены контракта. 

Судом апелляционной инстанции данный довод отклоняются так как, как было выше сказано, в силу пункта 3 части 8 статьи 99 Закона № 44-ФЗ проверка определения и обоснования заказчиком НМКЦ не входит в полномочия антимонопольного органа, в связи с чем суд также соглашается с данным выводом Управления в оспариваемом решении. 

Кроме того, АО «ЮТэйр» утверждает, что антимонопольный орган должен был  учесть доводы дополнения к жалобе, а также провести внеплановую проверку действий заказчика, уполномоченного органа на предмет соблюдения требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Суд апелляционной инстанции данный довод не принимает. Согласно материалам дела № 072/06/44/247/2021 следует, что Управление государственных закупок Тюменской области, являясь уполномоченным органом, выступило организатором проведения электронного аукциона на оказание услуг по предоставлению воздушных судов с экипажами в целях обнаружения, контроля лесных пожаров и вредных лесных организмов в государственном лесном фонде на территории всех муниципальных районов Тюменской области, с начальной (максимальной) ценой контракта 20 700 000,00 рублей, в интересах заказчика ГБУ ТО «Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов». Реестровый номер закупки на официальном сайте ЕИС в сфере закупок - 0167200003421008510.

Согласно извещению об осуществлении закупки, датой и временем начала срока подачи заявок на участие в закупке являлось 15.12.2021, 14:11 (МСК+2).

Датой и временем окончания срока подачи заявок на участие в закупке являлось 24.12.2021, 10:00 (МСК+2).

23.12.2021 – в Тюменское УФАС России поступила жалоба АО «ЮТэйр» в первоначальной редакции.

Как было выше сказано, частью  4  статьи  105 Закона  №  44-ФЗ предусмотрено, что жалоба на положения документации и (или) извещения о проведении электронных процедур, закрытых электронных процедур может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таких процедурах.

Дополнительных доводов заявителя поступили в антимонопольный орган 29.12.2021, то есть после срока подачи заявок на участие в закупке.

Из протокола подведения итогов электронного аукциона № АЭ-7848/21 от 29.12.2021 следует, что на участие в аукционе подано 4 заявки:

- ООО «Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения» - с ценой предложения 19 872 000 руб. 00 коп.;

- АНО ДО «АТСК Уватского муниципального района «Высота» - с ценой предложения 19 872 000 руб. 00 коп.;

 - ООО «Авиакомпания «СИБИА» - с ценой предложения 19 975 500 руб. 00 коп.;

- ООО «Авиакомпания «РусАвиа» - с ценой предложения 20 700 000 руб. 00  коп.

То есть АО «ЮТэйр» участником закупки не являлось и могло обжаловать только положения документации и (или) извещения о проведении электронных процедур до окончания срока подачи заявок на участие в таких процедурах.

Ссылаясь на то, что антимонопольный орган ограничился доводами жалобы и не провел полную внеплановую проверку действий заказчика, заявитель также мотивированных доводов о том, какие еще положения документации нарушают его права, не приводит. 

Доводы АО «ЮТэйр» о наличии процессуальных нарушений при рассмотрении комиссией УФАС антимонопольного дела, судом апелляционной инстанции отклоняются. 

В силу статьи 40 Закона о защите конкуренции и для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

Из представленного в материалы дела приказа Тюменского УФАС России от 31.12.2013 № 748 (представлен совместно с отзывом Управления от 05.09.2022, доступен для ознакомления в электронном виде посредством системы «Мой арбитр») следует, что комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг создана для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Общее число членов Комиссии утверждено приказом Тюменского УФАС России от 31.12.2013 № 748 в составе 5 человек, из которых 1 человек – председатель Комиссии, 1 человек – заместитель председателя Комиссии, 3 человека – являются членами Комиссии.

Изначально состав комиссии определен следующим образом: 

1) председатель Комиссии – руководитель Тюменского УФАС России ФИО9; 

2) заместитель председателя Комиссии – заместитель руководителя Тюменского УФАС России ФИО10; 

3) члены Комиссии: - заместитель начальника отдела контроля органов власти и размещения государственного заказа Тюменского УФАС России ФИО11; 

- ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти и размещения государственного заказа Тюменского УФАС России ФИО12; 

- ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти и размещения государственного заказа Тюменского УФАС России ФИО13

Впоследствии в приказ Тюменского УФАС России № 748 от 31.12.2013 вносились изменения, как путем исключения, так и включения новых членов комиссии на основании соответствующих приказов Тюменского УФАС России (выписки из приказов об исключении из состава Комиссии по контролю в сфере закупок - ФИО9, ФИО10, ФИО12, ФИО13).

Пунктом 3.27 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент) предусмотрено, что заседание комиссии считается правомочным, если на нем присутствует более половины членов комиссии.

Из представленных в материалы дела выписок из приказов (приложены к отзыву Управления от 05.09.2022) следует, что в рассмотрении настоящего антимонопольного дела принимали участие: заместитель руководителя Тюменского УФАС России, начальник отдела контроля закупок ФИО11, заместитель начальника отдела контроля закупок ФИО14, специалист-эксперт отдела контроля закупок ФИО3, то есть при наличии кворума. 

В материалы дела копия решения Управления с подписями указанных лиц в резолютивной части решения (том 1 л. д. 69).

Из пояснений Тюменского УФАС России следует, что состав комиссии был оглашен председателем комиссии в начале заседания, каких-либо вопросов у участников рассмотрения дела, относительно состава комиссии не возникло. 

Из пояснений антимонопольного органа, оспаривающего доводы заявителя об  отсутствии при рассмотрении дела третьего члена комиссии (специалиста-эксперта отдела контроля закупок ФИО3), следует, что вероятная причина, по которой заявителю в ходе видеоконференции могли быть не видны все члены комиссии обусловлена тем, что моноблок, с которого осуществлялось рассмотрение жалобы, имеет встроенную видеокамеру и расположен на краю стола, при этом, если развернуть моноблок таким образом, чтобы было видно трех членов комиссии, то существует высокая вероятность опрокидывания моноблока со стола и плохой слышимости членов комиссии.

Таким образом, решение Тюменского УФАС России от 30.12.2021 по делу              № 072/06/44/247/2021 принято Комиссией Тюменского УФАС России по контролю в сфере закупок, в состав которой входили сотрудники Тюменского УФАС России и которая была правомочна рассматривать дело, доказательств обратного ни АО «ЮТэйр», ни  ООО «Авиакомпания «Сибиа», ни ООО Авиакомпания «Русавиа» в суд не представлено.

Сам по себе факт подписания врио руководителя Тюменского УФАС России ФИО15 уведомления об объявлении перерыва в заседании комиссии не свидетельствует об автоматическом включении врио руководителя управления ФИО15 в состав комиссии по контролю в сфере закупок. 

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований АО «ЮТэйр».

С учетом наличия безусловных оснований для отмены решения суда первой инстанции по пункту 2 части 4 статьи 270 АПК РФ, решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.04.2022 по делу №  А70-2617/2022 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления АО «ЮТэйр».

В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований, судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

При изготовлении постановления в полном объеме судом апелляционной инстанции обнаружена техническая ошибка (опечатка), допущенная в резолютивной части постановления, объявленной 29.09.2022, которая выразилась в неверном указании секретаря судебного заседания, а именно – вместо «при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1» ошибочно указано «при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО16.».

По правилам части 3 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Учитывая, что исправление опечатки не затрагивает существа судебного акта и подтверждается аудиозаписью судебного заседания, суд считает необходимым исправить допущенную опечатку.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, частью 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.04.2022 по делу №  А70-2617/2022 – отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении искового заявления акционерного общества «ЮТэйр» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 30.12.2021 по делу № 072/06/44/247/2021, результатов электронного аукциона № АЭ-7848/21 «Оказание услуг по предоставлению воздушных судов с экипажами в целях обнаружения, контроля лесных пожаров и вредных лесных организмов в государственном лесном фонде на территории всех муниципальных районов Тюменской области (для закупки № 0167200003421008510) - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Председательствующий

 

Н.А. Шиндлер

Судьи

 

Н.Е. Иванова

О.Ю. Рыжиков