Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

10 апреля 2023 года

Дело № А40-281652/2022-144-2133

 

Полный текст решения изготовлен 10 апреля 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 марта 2023 года

 

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Федоровой Е.С.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «НМС»

к заинтересованным лицам: УФАС ПО Г. МОСКВЕ, ФАС РОССИИ

третье лицо: ООО «НИИ Транснефть»

о признании недействительным заключения от 11.10.2022 по делу № 077/10/5 15299/2022, приказа ФАС России № 785/22 от 03.11.2022

 

с участием:

от заявителя: Нурлыгаянов Р. Н. (паспорт, доверенность от 09.01.2023, диплом)

от ответчика УФАС ПО Г. МОСКВЕ: Полькин Н. М. (удостоверение, доверенность от 26.12.2022 № ЕС-114, диплом)

от ответчика ФАС РОССИИ: Гладкова Е. А. (удостоверение, доверенность от 21.11.2022 № МШ/105374/22, диплом), Шарпатых Р. О. (паспорт, доверенность от 21.11.2022 № МШ/105377/22, диплом)

от третьего лица: Песцова Н. М. (паспорт, доверенность от 30.01.2023 № 03-01-20/26, диплом) 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «НМС»  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением в котором просит:

1) Признать недействительным и отменить Заключение УФАС по г.Москве от 11.10.2022г. по делу №077/10/5-15299/2022, которым рекомендовано включить сведения об ООО «НМС» в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом о закупках.

2) Признать недействительным и отменить Приказ ФАС России №785/22 от 03.11.2022г.

От ответчика ФАС РОССИИ через канцелярию суда поступил отзыв.

От третьего лица через канцелярию суда поступили письменные пояснения.

От ответчика УФАС ПО Г. МОСКВЕ через канцелярию суда поступили материалы, послужившие основанием для вынесения оспариваемого заключения.

Ответчик УФАС ПО Г. МОСКВЕ требования отклоняет по устно изложенным доводам.

Ответчик ФАС России требования отклоняет по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо требования отклоняет по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как указывает заявитель, заключением УФАС по г. Москве от 11.10.2022г. по делу №077/10/5 15299/2022 о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков комиссия антимонопольного органа рекомендовала ко включению сведения об ООО «НМС» в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом о закупках.

Приказом ФАС России №785/22 от 03.11.2022г. сведения об ООО «НМС» внесены в реестр недобросовестных поставщиков с реестровым номером Р2211921 без указания срока на который сведения включены в реестр. 

Указанные обстоятельства послужили основание для обращения ООО «НМС» в арбитражный суд с настоящим заявлением

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст.13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем акта антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 (далее — Положение) ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством РФ, реестры недобросовестных поставщиков и единственных поставщиков российских вооружения и военной техники, предусмотренные Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в пределах своей компетенции.

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 постановления Правительства РФ от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Постановление № 1211), ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее -недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.

Реестр ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденным Постановление № 1211.

Согласно пункту 2 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках Постановления № 1211 в случае уклонения от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган:

а) сведения, предусмотренные пунктами 3-7 перечня сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22 ноября 2012 г. № 1211 (далее - перечень), а в случае закупки товаров, работ, услуг, по которой принято решение Правительства Российской Федерации в соответствии с частью 16 статьи 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", или в случае закупки товаров, работ, услуг и заключения договоров, сведения о которых составляют государственную тайну, - сведения, предусмотренные пунктами 3-5 перечня;

б) копию протокола (иного документа, в случае если такой протокол не предусмотрен), на основании которого заключается договор с победителем закупки или участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора;

в) копию уведомления (при наличии) об отказе от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора;

г) копию решения суда (при наличии) о понуждении к заключению договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора;

д) иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора.

Согласно пункту 3-8 Перечня, заказчик направляет следующие сведения:

3. Наименование юридического лица, фамилия, имя и отчество физического лица, которые уклонились от заключения договоров или с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

4. Сведения о месте нахождения юридического лица или месте жительства физического лица:

страна, почтовый индекс, наименования единицы административно-территориального деления страны, муниципального образования, населенного пункта и улицы, номер дома (владения), корпуса (строения) и офиса - для юридического лица;

страна, почтовый индекс, наименования единицы административно-территориального деления страны, муниципального образования, населенного пункта и улицы, номер дома (владения), корпуса (строения) и квартиры, где физическое лицо зарегистрировано по месту жительства, - для физического лица.

5. Идентификационный номер налогоплательщика, присваиваемый налоговым органом Российской Федерации, или в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика (для иностранных лиц).

6. Дата подведения итогов закупки (в случае, если победитель закупки уклонился от заключения договора) либо дата признания закупки несостоявшейся, в которой единственный участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, или участник закупки, признанный единственным участником закупки, или участник закупки, единственно участвующий на всех этапах закупки, уклонились от заключения договора (в случае, если такое лицо в соответствии с документацией о закупке обязано заключить договор), дата заключения   неисполненного   или   ненадлежащим   образом   исполненного договора, а также реквизиты подтверждающего документа.

1. Сведения о договоре: наименование товаров (работ, услуг);

код по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) (с обязательным заполнением разделов, классов, а также возможным заполнением подклассов, групп и подгрупп, видов продукции (услуг, работ), а также категорий и подкатегорий продукции (услуг, работ);

валюта договора;

цена договора;

срок исполнения договора;

код валюты договора.

Порядок деятельности ФАС России и ее территориальных органов по вопросу ведения реестра недобросовестных поставщиков регулируется также Приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»» (далее — Приказ № 164/13).

В соответствии с пунктом 1 Приказа № 164/13 сведения направляются заказчиком в территориальные органы ФАС России по месту его нахождения, в которых образуются комиссии. На комиссии возложены полномочия по проверке сведений, направляемых для включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве (далее — УФАС России по г. Москве) поступило обращение ООО «НИИ Транснефть» (далее - Заказчик) о внесении в Реестр сведений об ООО «НМС» - победителе редукциона на проведение работ по техническому перевооружению зданий и сооружений (лот № 0001-204-K-Y02-05494-2022 02-НИИ/ТПР/7-2.2022) (далее — Редукцион).

Документом, регламентирующим закупочную деятельность Заказчика, является Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «Трансфеть» (далее — Положение о закупке), утвержденное решением совета директоров ПАО «Трансфеть» от 05.04.2022 (протокол № 5).

31.08.2022 в соответствии с протоколом подведения итогов Редукциона победителем закупки признано ООО «НМС».

Согласно пункту 12.2 Положения о закупке, пунктам 15.2, 15.3 Типовой инструкции для участников закупки, работ, услуг договор по результатам закупки заключается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки и должен быть подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, заказчика.

Победитель   закупки   обязан   подписать  договор   с   использованием программно-аппаратных средств электронной площадки электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, не позднее 10 (десяти) календарных дней с даты формирования в соответствии с законодательством Российской Федерации итогового протокола, составленного по результатам закупки (при осуществлении закрытой закупки - с даты направления итогового протокола).

Таким образом, регламентированный срок подписания договора — 12.09.2022.

12.09.2022 Заявитель направил в адрес Заказчика письмо № 1183, согласно которому Заявитель отказывается от заключении Договора по результатам закупки.

Согласно пункту 12.5 Положения о закупке, абзацу 3 пункта 15.3 Типовой инструкции если победитель закупки не подписывает (не представляет подписанный) договор в указанный срок, он является уклонившимся от заключения договора с наступлением последствий, предусмотренных законодательством Российской Федерации и Положением о закупке товаров, работ, услуг ПАО «Транснефть».

Поскольку ООО «НМС» в сроки, установленные Документацией, не подписало Договор, ООО «НИИ Транснефть» направило в УФАС России по г. Москве обращение о включении сведений об ООО «НМС» в Реестр.

На основании поступившего заключения УФАС России по г. Москве ФАС России издан Приказ от 03.11.2022 № 785/22 о включении сведений об ООО «НМС» в Реестр (пункт 1.3 Приказа).

Таким образом, рассмотрев поступившее заключение УФАС России по г. Москве, ФАС России обоснованно пришла к выводу о наличии оснований для включения сведений об ООО «НМС» в Реестр.

ООО «НМС» осуществляя предпринимательскую деятельность на свой риск, недобросовестно отнеслось к своим обязанностям, действовало без должной степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательств и условиям гражданского оборота.

Довод заявителя о невозможности подписать Договор в связи с отказом банков в выдаче банковской гарантии, судом отклоняется на основании следующего.

Согласно пункту 26.2 Договора Подрядчик предоставляет Заказчику безусловную  и  безотзывную  банковскую  гарантию  исполнения условий Контракта (по форме Приложения 19) банка-гаранта, указанного в актуальном перечне банков-гарантов в соответствии с пунктом 26.10 Контракта, на сумму в размере 10% (десять процентов) от Контрактной цены в срок:

- не позднее 50 (пятидесяти) календарных дней с даты подписания Контракта в случае начала выполнения Работ по Контракту согласно Приложению 2 «График выполнения работ» не позднее 2 (двух) месяцев с даты подписания Контракта;

- не позднее 10 (десяти) календарных дней до начала выполнения Работ по Контракту согласно Приложению 2 «График выполнения работ» в случае начала выполнения Работ по контракту согласно Приложению 2 «График выполнения работ» через 2 (два) и более месяца с даты подписания Контракта.

Таким образом, на дату подписания Договора наличие банковской гарантии не требуется.

Согласно пункту 26.3 Договора Подрядчик вправе выбрать другой способ обеспечения исполнения условий по Контракту, направив соответствующее уведомление Заказчику и представив взамен безусловной и безотзывной банковской гарантии исполнения условий Контракта (представляемой в соответствии с требованиями пунктов 26.2 и 26.8.1 Контракта) обеспечение исполнения обязательств по Контракту в виде денежных средств путем перечисления обеспечительного платежа на расчетный счет Заказчика, указанный в статье 39 Контракта.

В этом случае Подрядчик вместе с указанным уведомлением направляет Заказчику заверенную банком копию платежного поручения, подтверждающего перечисление Подрядчиком на расчетный счет Заказчика денежных средств (обеспечительного платежа).

Таким образом, положениями Договора установлена вариативность предоставления обеспечения исполнения Договора. Отсутствие возможности предоставить банковскую гарантию не лишает участника закупки предоставить обеспечение исполнения Договора в виде денежных средств путем перечисления обеспечительного платежа на расчетный счет Заказчика.

Более того, Заказчиком направлено в адрес Заявителя письмо от 12.09.2022 № ПАО-34-06-03/34105, в котором Заказчик отмечает, что требование о предоставлении обеспечения исполнения Договора до его подписания не установлено, обеспечение предоставляется Заказчику после подписания договора в срок, установленный пунктом 26.2 Договора.

Довод Заявителя об отсутствии собственных денежных средств для внесения обеспечительного платежа на расчетный счет Заказчика судом отклоняется на основании следующего.

Принимая участие в закупке и соглашаясь с приведенными требованиями закупочной документации, ООО «НМС» осуществляет предпринимательскую деятельность, которая в соответствии со 8 статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, а также принимает на себя и все риски наступления неблагоприятных последствий, связанных с неисполнением приведенных требований Договора

Реализуя свое право на участие в закупочной процедуре Заявитель подал соответствующую заявку, согласившись на условия проведения закупки. При таких обстоятельствах, исходя из положений статьи 5 Закона о закупках, заключение договора является обязанностью Заявителя.

Документация и проект Договора были размещены Заказчиком при объявлении закупки; таким образом, ООО «НМС», являясь профессиональным участником рынка, могло и должно было заблаговременно оценить свою возможность подписания Договора и внесения обеспечения исполнения Договора с учетом условий документации и Договора.

Таким образом, ООО «НМС» не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения Договора, в поведении ООО «НМС» имеются признаки недобросовестного поведения, выразившиеся в непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения контракта по результатам проведенной закупочной процедуры.

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

С учетом изложенного, Комиссия УФАС России по г. Москве, ФАС России действовали в соответствии с законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, оспариваемые акты изданы в пределах, возложенных на Комиссию УФАС России по г. Москве, ФАС России полномочий (функций) по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что оспариваемые заключение от 11.10.2022 по делу № 077/10/5 15299/2022, пункт 1.3 приказа ФАС России № 785/22 от 03.11.2022 вынесены с соблюдением норм Закона о закупках, в пределах компетенции ответчика, не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае, отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в удовлетворении заявления ООО «НМС» о признании недействительным заключения от 11.10.2022 по делу № 077/10/5 15299/2022, приказа ФАС России № 785/22 от 03.11.2022 отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

             

Судья                                                                                                        Г.Н. Папелишвили