АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-16614/2022

г. Краснодар

03 мая 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2023 года.

Постановление  изготовлено в полном объеме  03 мая 2023 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Герасименко А.Н. и Гиданкиной А.В.,  при участии в судебном заседании от заявителя –  акционерного общества «Донэнерго» – ФИО1 (доверенность от  25.10.2022), в отсутствие  заинтересованных лиц – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области и  Федеральной антимонопольной службы, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе посредством размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу акционерного общества «Донэнерго» на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2023 по  делу № А53-16614/2022, установил следующее.

АО «Донэнерго» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд  города Москва с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление)                                                   от 13.10.2021 № 61/04/9.21-2249/2021 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс) в виде 600 тыс. рублей административного штрафа и   Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России)  об отмене решения                                от 10.02.2022 по жалобе общества на постановление управления от 13.10.2021 № 61/04/9.21-2249/2021. 

Определением Арбитражного суда города Москва от 05.04.2022 дело передано на рассмотрение по подсудности в Арбитражный суд Ростовской области. Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 25.04.2022 оставил определение Арбитражного суда города Москва от 05.04.2022 по делу № А40-31757/2022 без изменения. 

Определением от 24.05.2022  Арбитражный суд Ростовской области принял дело к рассмотрению с присвоением  № А53-16614/2022. 

Решением от 10.10.2022  суд признал постановление управления от 13.10.2021 № 61/04/9.21-2249/2021 о привлечении общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.21 Кодекса, в виде административного штрафа в размере  600 тыс. рублей и, решение Федеральной антимонопольной службы от 10.02.2022 по жалобе общества на постановление от 13.10.2021 по делу №61/04/9.21-2249/2021, не подлежащими исполнению в соответствии с частью 2 статьи 1.7 Кодекса.

Постановлением  суда апелляционной инстанции от 14.02.2023 решение суда первой инстанции от 10.10.2022  изменено, абзац 2 резолютивной части, изложен в следующей редакции: «в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 13.10.2021 № 61/04/9.21-2249/2021 о привлечении                                     АО «Донэнерго» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.21 Кодекса, в виде административного штрафа в                                                   размере  600 тыс. рублей и решения Федеральной антимонопольной службы от 10.02.2022 по жалобе на постановление от 13.10.2021 по делу № 61/04/9.21-2249/2021, отказать». 

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление  апелляционной инстанции,  решение  суда первой инстанции оставить в силе. По мнению подателя жалобы,  суд апелляционной инстанции, в нарушение требований статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не исследовал и не оценил представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, что привело к вынесению незаконного судебного акта.  Суд апелляционной инстанции необоснованно не принял во внимание, что за совершение рассматриваемого в данном деле правонарушения, должностное лицо общества (начальник ОТП                          ФИО2) привлечена к административной ответственности, и не применил, подлежащую применению, часть 4 статьи 2.1 Кодекса. Кроме того, суд апелляционной инстанции не рассмотрел вопрос о применении статей 4.1 и 2.9 Кодекса, о необходимости применения которых, в случае привлечения заявителя к административной ответственности, неоднократно заявляло общество, в том числе  при   обращении в арбитражный суд  с настоящим заявлением.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит  оставить без изменения постановление апелляционной инстанции, полагая, что оно принято в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела. По мнению управления, общество не представило доказательства, подтверждающие принятие сетевой организацией всех установленных законодательством мер для выполнения мероприятий по договору от 14.10.2020 №  636/20/БМЭС в срок, установленный Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила  № 861). Управление полагает, что  в данном случае отсутствуют основания для применения части 4 статьи 2.1,  статьи 4.1 и  статьи 2.9 Кодекса.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России  просит оставить без изменения постановление апелляционной инстанции, полагая, что оно является законным и обоснованным. По мнению ФАС России, в данном случае не может быть применена часть  4 статьи 2.1 Кодекса, поскольку в материалы дела не представлены надлежащие и достаточные доказательства, подтверждающие, что общество приняло все зависящие от него меры для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, проявило должную степень заботливости и осмотрительности во избежание совершения вмененного ему правонарушения.                        ФАС России, со ссылкой на  характер совершенного обществом правонарушения, повторность совершения правонарушения, значительное нарушение срока технологического подключения, отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного обществом правонарушения, полагает, что  отсутствуют основания для применения статей  4.1 и 2.9 Кодекса.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзывов, выслушав представителя общества, проверив законность и обоснованность  судебных актов, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что постановление апелляционной инстанции  подлежит отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный  апелляционный суд по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судебными инстанциями,  14.10.2020 индивидуальный предприниматель ФИО3 и АО «Донэнерго» заключили договор № 636/20/БМЭС об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, согласно пункту 5 которого срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению составляет 6 месяцев со дня заключения договора, т. е.  до 14.04.2021. Технологическое присоединение энергопринимающих устройств в соответствии с договором № 636/20/БМЭС от 14.10.2020 в согласованные сроки не осуществлено, что послужило основанием для обращения в управление ИП ФИО3 на неправомерные действия общества.

Рассмотрев обращение ИП ФИО3 и, установив, что общество не выполнило мероприятия по технологическому присоединению энергопринимающих устройств                             ИП ФИО3 в срок, установленный пунктом 16 Правил №  861, управление возбудило дело об административном правонарушении, составило в отношении общества протокол  от 18.10.2021 об административном правонарушении  № 061/04/9.21-2249/2021, которым действия общества квалифицированы по части 2 статьи 9.21 Кодекса и постановлением от 13.10.2021 № 61/04/9.21-2249/2021 привлекло общество к административной ответственности по части 2 статьи 9.21 Кодекса в виде 600 тыс. рублей административного штрафа.

Решением   от 10.02.2022   ФАС России постановление управления от 13.10.2021 № 61/04/9.21-2249/2021 оставлено без изменения. 

Не согласившись с указанными ненормативными актами антимонопольных органов, общество обратилось в арбитражный суд с заявлениями о признании их незаконными и отмене.

Частью 1 статьи 9.21 Кодекса установлена административная ответственность за нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.

Повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.21Кодекса, влечет административную ответственность в соответствии с частью 2 статьи 9.21 Кодекса.

Частью 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» установлено, что технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее – технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Правила № 861 определяют порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, регламентируют процедуру присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации, определяют существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям.

Согласно пункту 3 Правил № 861 сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им Правил  № 861 и наличии технической возможности технологического присоединения.

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий. Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляется непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). 

Таким образом, общество как субъект естественной монополии осуществляет деятельность по передаче электрической энергии и является сетевой организацией, в связи с чем обязано осуществлять в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению энергопринимающих устройств.

Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить соответствующий договор с лицами, указанными в пунктах 12.1, 14 и 34 Правил № 861, обратившихся в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании, а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Согласно пункту 16 Правил № 861 срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению, который исчисляется со дня заключения договора и не может превышать 6 месяцев – для заявителей, указанных в пунктах 12(1), 13(3), 13(5), 14 и 34 Правил № 861, если технологическое присоединение осуществляется к электрическим сетям, уровень напряжения которых составляет до 20 кВ включительно, и если расстояние от существующих электрических сетей необходимого класса напряжения до границ участка заявителя, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства, составляет не более 300 метров в городах и поселках городского типа и не более 500 метров в сельской местности.

Установив, что технологическое присоединение энергопринимающих устройств, во исполнение договора от 14.10.2020 № 636/20/БМЭС, заключенного с ИП ФИО3, общество в согласованный договором срок не осуществило, судебные инстанции пришли к выводу о нарушении обществом  пункта 16 Правил № 861, наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 2 статьи 9.21 Кодекса и обоснованном привлечении общества к административной ответственности  по части 2 статьи 9.21 Кодекса.

Между тем, установив, что должностное лицо общества ФИО2 постановлением управления от 12.04.2022 № 061/04/9.21-2757/2021, оставленным в силе решением Батайского городского суда от 21.09.2022, привлечена к административной ответственности за совершенное правонарушение, рассматриваемое в данном деле, сославшись на положения статей 1.7 и 2.1 Кодекса, суд первой инстанции признал  оспариваемые обществом постановление управления и решение ФАС России не подлежащими исполнению.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 Кодекса закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет. 

В соответствии с частью 3 статьи 2.1 Кодекса назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо, за исключением случаев, предусмотренных частями 4 и 5 названной статьи (в редакции Федерального закона от 26.03.2022  № 70-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях»). 

Согласно части 4 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо не подлежит административной ответственности за совершение административного правонарушения, за которое должностное лицо или иной работник данного юридического лица привлечены к административной ответственности либо его единоличный исполнительный орган, имеющий статус юридического лица, привлечен к административной ответственности, если таким юридическим лицом были приняты все предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, за исключением случаев, предусмотренных частью 5 данной статьи (часть 4 введена Федеральным законом                                 от 26.03.2022  № 70-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях»). 

Статьей 2.4 Кодекса установлено, что административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. В силу примечания к названной статье совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники несут административную ответственность как должностные лица.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводом  суда первой инстанции о наличии оснований для применения статей 1.7 и 2.1 Кодекса, указав, что  из текста постановления  управления, обстоятельств совершенного обществом правонарушения, а также материалов данного дела не следует, что  обществом, как юридическим лицом предприняты все зависящие  от него меры, направленные на предотвращение совершенного правонарушения. Суд апелляционной инстанции не принял довод общества о  принятии таких мер, выразившихся, по мнению общества, в утверждение должностной инструкции, назначении должностного лица, ответственного за технологическое присоединение энергопринимающих устройств, расторжение  трудового договора с начальником отдела технологических присоединений ФИО2 от 10.01.2022            № 2-л, указав, что названные меры являются обязанностью общества в соответствии с нормами трудового законодательства и  законодательства  об электроэнергетике,  при этом общество не представило доказательства об осуществлении  надлежащего контроля за соблюдением  ФИО2 Правил № 861. 

 Кроме того, как установили судебные инстанции, и следует из материалов дела, общество за нарушение пункта 16 Правил № 861 привлечено к административной ответственности 13.10.2021, тогда как должностное лицо общества за указанное нарушение привлечено к административной ответственности  12.04.2022, т. е. через шесть месяцев после привлечения к административной  ответственности общества.

Таким образом, установив указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу  о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 9.21 Кодекса и  обоснованном его  привлечении  к административной ответственности.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, общество неоднократно заявляло, в том числе при обращении в арбитражный суд, о необходимости обсуждения судом вопроса (в случае вывода о наличии в действиях общества состава административного правонарушения) о применении статей 4.1 и 2.9 Кодекса, тогда как данный довод не учтен судом апелляционной инстанции, не исследовался им и  оценку не получил. 

В суде кассационной инстанции представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы, в том числе в части применения статей 4.1 и 2.9 Кодекса, пояснив при этом, что предусмотренный частью 2 статьи 9.21 Кодекса размер штрафа, даже в минимальном размере не будет отвечать в данном случае принципу справедливости наказания, его соразмерности совершенному правонарушению, размер административного наказания будет носить неоправданно карательный характер.

При таких обстоятельствах  постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, как недостаточно обоснованное, а дело направлению на новое рассмотрение в  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении делу суду апелляционной инстанции следует учесть изложенное,  в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценить  представленные в материалы дела доказательства и доводы  участвующих в деле лиц, в том числе доводы общества о применении статей 4.1 и 2.9 Кодекса и принять судебный акт в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2023  по  делу А53-16614/2022 отменить.

            Направить дело на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

                                    Л.Н. Воловик

 

Судьи

А.Н. Герасименко

 

                                        А.В. Гиданкина