ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А74-1267/2021

г. Красноярск

10 февраля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена «07» февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен         «10» февраля 2022  года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -   Бабенко А.Н.

судей: Барыкина М.Ю., Иванцовой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

при участии в судебном заседании с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания):

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «ХакасИвол-Строй»):

ФИО2, представителя по доверенности от 28.05.2021, паспорт, диплом;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): ФИО3, представителя по доверенности от 28.12.2021

№ 04-10900/ир, паспорт, диплом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ХакасИвол-Строй»

на решение  Арбитражного суда Республики Хакасия

от  «20» октября 2021 года по делу  № А74-1267/2021 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ХакасИвол-Строй» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее – управление, УФАС по РХ) о признании незаконным пункта 1 решения от 11 ноября 2020 года по делу №019/01/16-77/2020.

Определением арбитражного суда от 16.03.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: муниципальное казенное учреждение «Управление образования администрации Таштыпского района» (далее – управление образования); администрация Таштыпского района Республики Хакасия (далее – администрация); Управление муниципальным имуществом администрация Таштыпского района (далее – управление муниципальным имуществом); муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад «Колокольчик» (далее – детский сад «Колокольчик», МБДОУ детский сад «Колокольчик»).

Решением   Арбитражного суда Республики Хакасия от 20.10.2021 в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «ХакасИвол-Строй» о признании незаконным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Хакасия от 11 ноября 2020 года по делу №019/01/16-77/2020, в связи с его соответствием Федеральному закону от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО  «ХакасИвол-Строй»  обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований с учетом доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству.

От антимонопольного органа в материалы  дела поступил отзывы, в котором  доводы апелляционной жалобы отклонены.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016               N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании распоряжения Управления муниципальным имуществом Администрации Таштыпского района от 23.10.2019 №107-р «О проведении открытого аукциона на «Право заключения досрочной аренды (три года) на земельный участок», проведены торги на право заключения договора аренды земельного участка, расположенного по адресу: Республика Хакасия, 

<

...> (представлено в дело в электронном виде 06.10.2021).

Извещение размещено 25.10.2019 на официальном сайте http://torgi.gov.ru, на официальном сайте Администрации Таштыпского района, а также опубликовано в газете «Земля Таштыпская».

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 25.11.2019 №1 аукцион признан несостоявшимся; по результатам рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным в извещении о проведении аукциона, единой комиссией принято решение: рекомендовать арендодателю заключить договор аренды (сроком на 3 года) на земельный участок по адресу: Республика Хакасия, 

<

...>, кадастровый номер 19:09:020101:704, для строительства дошкольного учреждения (детский сад) с единственным участником аукциона по данному лоту -  ООО «Хакас Ивол-Строй».

06.12.2019 между Администрацией Таштыпского района и ООО «ХакасИвол-Строй» заключён договор № 32/ОА-ЮЛ аренды земельного участка, расположенного по адресу: Республика Хакасия, 

<

...> (т2 л136), площадью 2646 кв.м., разрешённое использование – детские дошкольные учреждения (детские сады), хозяйственные сооружения и коммунальные объекты обслуживание рекреации. 

12.12.2019 в Администрацию Таштыпского района поступило от ООО «ХакасИвол-Строй» заявление о выдаче разрешения на строительство одноэтажного нежилого здания на вышеуказанном земельном участке (представлено в дело в электронном виде 06.10.2021).

12.12.2019 ООО «ХакасИвол-Строй» получено разрешение на строительство одноэтажного нежилого здания (представлено в дело в электронном виде 06.10.2021).

20.12.2019 в Администрацию Таштыпского района от ООО «ХакасИвол-Строй» поступило заявление о выдаче разрешения на ввод в эксплуатацию построенного одноэтажного здания (представлено в дело в электронном виде 06.10.2021).

20.12.2019 Администрацией Таштыпского района выдано ООО «ХакасИвол-Строй» разрешение на ввод в эксплуатацию построенного одноэтажного нежилого здания, расположенного по адресу: Республика Хакасия, 

<

...> (представлено в дело в электронном виде 06.10.2021).

20.12.2019 в газете «Земля Таштыпская» МКУ «Управление образования администрации Таштыпского района» опубликовано объявление (т3 л29) о приобретении нежилого здания для детского сада в с. Арбаты с указанием основных требований: площадь здания – не менее 445 кв.м., строительный объём здания – не менее 1980 кв.м., высота жилых помещений – 3 м от пола до потолка. В нежилой части здания должны быть предусмотрены три входных группы с пристроенными тамбурами. Отдельно стоящая котельная с инженерными коммуникациями. 

26.12.2019 поступили коммерческие предложения:

- от ООО «Митрикс» о возможности предоставления нежилого помещения общей стоимостью 44.350.000 руб. (т3 л32);

- от ООО «ПроектСтройМонтаж» о наличии нежилого помещения под детский сад общей площадью 570 кв. м., стоимостью 42.374.000,45 руб. (т3 л30).

Кроме этого, поступило коммерческое предложение от ООО «ХакасИвол-Строй» о готовности продажи нежилого помещения стоимостью 34.152.773, 81 руб. (т3 л29).

26.12.2019 МКУ «Управление образования администрации Таштыпского района» в адрес  ООО «ХакасИвол-Строй» направлено письмо (исх. № 874/1) о предложении по продаже здания в пределах суммы выделенных лимитов, в сумме 34.152.773, 81 руб.

Постановлением Администрации Таштыпского района от 27.12.2019 № 685 «О приобретении недвижимого имущества для образовательной организации, осуществляющей образовательную деятельность по образовательным программам дошкольного образования в селе Арбаты Таштыпского района» (т1 л117) указано осуществить приобретение недвижимого имущества, расположенного по адресу: Республика Хакасия, 

<

...> здание 9В, общей площадью не менее 446,4 кв.м.; определить покупателем недвижимого имущества - МБДОУ детский сад «Колокольчик», плательщиком - МКУ «Управление образования администрации Таштыпского района».

27.12.2019 между МБДОУ детский сад «Колокольчик», управлением образования и ООО «ХакасИвол-Строй» заключён муниципальный контракт № 28 на приобретение недвижимого имущества в с. Арбаты Таштыпского района Республики Хакасия (т2 л141), находящегося по адресу: Республика Хакасия, 

<

...> здание 9В, общей площадью 446,4 кв.м., подписан акт приёмки указанного недвижимого имущества. Согласно акту здание полностью соответствовало требованиям технического задания к указанному контракту.

27.12.2019 ООО «ХакасИвол-Строй» направило в адрес МКУ «Управление образования администрации Таштыпского района» письмо о гарантийных обязательствах по выполнению в срок до 09.01.2020 работ по монтажу окон и дверей, а также устройству кровли здания (представлено в дело в электронном виде 06.10.2021).

Платёжными поручениями № 98041 от 30.12.2019 на сумму 29.327.619,07 руб.,             № 96716 от 30.12.2019 на сумму 4.777.380,93 руб., № 96717 от 30.12.2019 на сумму 47.773,81 руб. (т3 л1) управлением образования зачислены денежные средства на счёт ООО «ХакасИвол-Строй».

06.02.2020 ООО «ХакасИвол-Строй» по акту приёма-передачи (т2 л140) передало управлению муниципальным имуществом земельный участок, расположенный по адресу: Республика Хакасия, 

<

...>, в связи с расторжением договора аренды земельного участка от 06.12.2019 № 32/ОА-ЮЛ.

Прокуратурой Таштыпского района в ходе проверки установлено, что по адресу: Республика Хакасия, 

<

...>, строительство детского сада на 45 мест не завершено (кровля, окна и двери, система отопления, система электроснабжения, туалетные комнаты и зона санитарных узлов, раздевалки, группы пребывания детей, пищеблок с комнатой хранения продуктов, медицинский кабинет, кабинет заведующего, туалет для персонала, отсутствуют). Указанные обстоятельства отражены в рапорте помощника прокурора от 29.12.2019, акте осмотра от 30.12.2019, письме руководителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Хакасия от 23.01.2020 № 19-00-07/22-520-2020 (т3 л9).

В ходе внеплановой выездной проверки, проведённой Федеральным казначейством в отношении МБДОУ детский сад «Колокольчик», установлено, что в нарушение требований пункта 3.1 муниципального контракта от 27.12.2019 № 28 ООО «ХакасИвол-Строй» продало объект, не соответствующий требованиям технического задания, не обеспеченный технологическим присоединением к электрическим сетям по постоянной схеме, приборы учёта электроэнергии отсутствуют; выявлено несоответствие технических характеристик объекта, внесённых в акт приёмки (т3 л34).

Из средств массовой информации антимонопольному органу стало известно о возбуждении уголовных дел по части 2 статьи 292 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с приобретением заказчиком незавершённого строительством объекта под размещение детского сада в с. Арбаты Таштыпского района.

06.02.2020 приказом УФАС по РХ № 13 в отношении Администрации Таштыпского района и ООО «ХакасИвол-Строй» возбуждено дело № 019/01/16-77/2020 по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции (т3 л8).

Определением от 10.02.2020 (т3 л5) дело № 019/01/16-77/2020 назначено к рассмотрению на 06.03.2020, привлечены к участию в рассмотрении в качестве ответчиков: Администрация Таштыпского района, ООО «ХакасИвол-Строй».

Определением от 06.03.2020 рассмотрение антимонопольного дела отложено на 07.04.2020 (т2 л114), привлечены к рассмотрению дела в качестве ответчиков: Министерство образования и науки Республики Хакасия, управление образования Администрации Таштыпского района, Управление муниципальным имуществом Администрации Таштыпского района.

Определением от 07.04.2020 рассмотрение антимонопольного дела отложено на 11.06.2020 (т2 л95), в качестве ответчика привлечено МБДОУ детский сад «Колокольчик».

Определением от 08.05.2020 (т2 л93) срок рассмотрения дела продлён до шести месяцев.

11.06.2020 в заседании комиссии антимонопольного органа объявлен перерыв до 16.06.2020 (т2 л35, 47-49). Определением от 16.06.2020 рассмотрение антимонопольного дела отложено на 22.07.2020 (т2 л28).

Определениями от 22.07.2020(т2 л11), от 11.08.2020 (т1 л145), от 14.09.2020 (т1 л125) рассмотрение антимонопольного дела откладывалось в связи с необходимостью получения дополнительных пояснений.

09.09.2020 антимонопольный орган направил в Следственный комитет Российской Федерации по Красноярскому краю запрос о предоставлении информации (т1 л121).

14.09.2020 Следственный комитет Российской Федерации по Красноярскому краю сообщил антимонопольному органу об отсутствии возражений на приобщение к материалам антимонопольного дела процессуальных документов, полученных при ознакомлении с уголовными делами (т1 л120).

12.10.2020 антимонопольным органом проведён анализ конкурентной среды на товарном рынке по строительству и продаже собственных нежилых зданий и помещений, а также принято заключение об обстоятельствах дела №019/01/16-77/2020 (т1 л91, 81).

Определением от 12.10.2020 рассмотрение антимонопольного дела отложено на 11.11.2020 (т1 л76).

11.11.2020 ООО «ХакасИвол-Строй» представлен в антимонопольный орган отзыв на заключение об обстоятельствах дела (т1 л67).

11.11.2020 комиссией оглашена резолютивная часть решения по делу №019/01/16-77/2020 (т1 л60).

12.11.2020 управлением принято решение по делу №019/01/16-77/2020 (т1 л49), которым:

- администрация, управление муниципальным имуществом, управление образования, МБДОУ детский сад «Колокольчик» и общество признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении соглашения между администрацией, управлением муниципальным имуществом, управлением образования, МБДОУ детский сад «Колокольчик» и обществом, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (пункт 1);

- ответчикам не выдавать предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту запрещённого соглашения в связи с завершением его реализации (пункт 2);

- материалы дела №019/01/16-77/2020 передать ответственному структурному подразделению ФАС России для дачи оценки на предмет наличия (отсутствия) в действиях Министерства образования и науки Республики Хакасия, Правительства Республики Хакасия, Министерства просвещения Российской Федерации и ФГБУ «Дирекция «Школа-2025» признаков нарушения Закона о защите конкуренции (пункт 3).

- материалы дела передать уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения в отношении виновных лиц дел об административном правонарушении, предусмотренных статьёй 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с пунктом 1 решения комиссии управления по делу №019/01/16-77/2020, общество в установленный законом срок оспорило его в указанной части в арбитражном суде.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В рамках настоящего  дела    заявитель  оспаривает   пункт  1  решения  по делу №019/01/16-77/2020, которым   администрация, управление муниципальным имуществом, управление образования, МБДОУ детский сад «Колокольчик» и общество признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении соглашения между администрацией, управлением муниципальным имуществом, управлением образования, МБДОУ детский сад «Колокольчик» и обществом, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования,  исходил из того, что оспариваемый пункт решения антимонопольного органа соответствует Закону о защите конкуренции, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него какие-либо обязанности, не создаёт иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит основания для его изменения или отмены, исходя из следующего.

Полномочия антимонопольного органа по вынесению оспариваемого решения, предусмотрены статьями 22-23, 44-45, 48.1, 49 Закона о защите конкуренции, Приказа ФАС России от 22.12.2006 №337 «Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства», Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 №649/15.

С учётом  изложенного, суд первой инстанции правомерно установил, что комиссия антимонопольного органа при издании приказа о возбуждении дела №019/01/16-77/2020 и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесении оспариваемого решения действовала в рамках полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

Общество полагает, что управление грубо нарушило антимонопольное законодательство, поскольку приказ от 06.02.2020 №13, которым возбуждено дело №019/01/16-77/2020 по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, в адрес ООО «ХакасИвол-Строй» не направлялcя; заключение об обстоятельствах дела и оспариваемое решение подписаны неуполномоченным лицом; данные обстоятельства являются самостоятельными основаниями для признания решения незаконным.

Указанные  доводы были оценены и обосновано  отклонены судом первой инстанции  по  следующим выводам.

В соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издаёт приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трёх дней со дня издания такого приказа.

В подтверждение выполнения требований указанной нормы и направления в адрес общества приказа от 06.02.2020 №13 (т3 л8), которым возбуждено дело №019/01/16-77/2020, управление представило список почтовых отправлений от 11.02.2020 №185 (представлен в электронном виде 11.09.2021, т3).

Суд первой инстанции  согласился  с доводом общества о том, что данный документ не является достаточным доказательством, свидетельствующим о направлении приказа о возбуждении дела и создании комиссии ООО «ХакасИвол-Строй», в частности, отметил,   что  из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения антимонопольным органом дела      №019/01/16-77/2020 общество было извещено о времени и месте его рассмотрения, активно участвовало в процессе рассмотрения дела, представляло объяснения и документы. Данные обстоятельства ООО «ХакасИвол-Строй» не оспариваются.

Учитывая обеспечение антимонопольным органом права общества на участие в рассмотрении дела, предоставления возможности дать объяснения по делу и представить доказательства до принятия решения, заявить отвод составу комиссии или её членам,  суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что непредставление доказательства направления приказа, которым возбуждено дело №019/01/16-77/2020 по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, не является существенным нарушением порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и самостоятельным основанием для признания вынесенного по результатам рассмотрения такого дела решения.

Из материалов дела также следует, что в соответствии с частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения дела количество членов комиссии на протяжении рассмотрения дела соответствовало требованиям части 2 статьи 40 Закона о защите конкуренции – не менее 3 человек; замена члена комиссии осуществлялась на основании мотивированного решения управления путём издания соответствующих приказов; установленный частью 6 статьи 40 Закона о защите конкуренции кворум от общего числа членов комиссии, имелся на каждом заседании комиссии.

С учетом изложенного, доводы общества о том, что изменение комиссии по рассмотрению дела не мотивировано был также обосновано признан судом первой инстанции  несостоятельным.

Довод общества о не ознакомлении с материалами анализа состояния был также оценен и обосновано отклонен судом первой инстанции, поскольку обязанность по вручению данного документа положениями законодательства о защите конкуренции на управление не возложена.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда   первой инстанции  об отсутствии в рассматриваемом случае существенных нарушений порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и рассматривает спор по существу, доводы  заявителя   апелляционной жалобы  в указанной  части не нашли своего подтверждения.

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ целью указанного закона является обеспечение свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Частью 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ определено, что Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 24 Закона №44-ФЗ определено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) к которым относятся: конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

При этом частью 5 статьи 24 Закона №44-ФЗ установлено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Статьёй 93 Закона №44-ФЗ установлены случаи, когда закупка может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) без использования конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). В частности, в пункте 31 названной статьи к таким случаям отнесено: заключение контракта, предметом которого является приобретение для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд нежилого здания, строения, сооружения, нежилого помещения, определённых в соответствии с решением о подготовке и реализации бюджетных инвестиций или о предоставлении субсидий на осуществление капитальных вложений в целях приобретения объектов недвижимого имущества в государственную или муниципальную собственность, принятым в порядке, установленном соответственно Правительством Российской Федерации, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией.

Судом первой инстанции обосновано учтено, что  из анализа данной нормы следует, что предметом совершаемой по правилам пункта 31 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ сделки по приобретению нежилого здания для муниципальных нужд может быть только фактически и юридически существующее здание как объект недвижимости (построенное и введённое в эксплуатацию). Возможность приобретения у единственного поставщика будущей вещи (вещи, подлежащей возведению) данная норма не предусматривает.

Оспаривая решение в части пункта 1 общество считает, что факт нарушения сторонами контракта антимонопольного законодательства не доказан по следующим основаниям:

- предметом договора купли-продажи являлось нежилое здание, а не детский сад;

- материалы дела не содержат доказательств неизбежности наступления последствий в виде приобретения здания детского сада администрацией района, а также намерений общества продать указанное здание администрации района на момент заключения договора аренды земельного участка;

- разрешение на строительство объекта – одноэтажного нежилого здания было выдано администрацией Таштыпского района на основании проектной документации, разработанной ООО «Абаканкоммунпроект»; основанием для регистрации права собственности на здание было выданное администрацией Таштыпского района разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, то есть все требования градостроительного законодательства обществом были соблюдены;

- общество осуществляло строительство на собственные средства, приёмочной комиссией не были выявлены несоответствия характеристик недвижимого имущества требованиям контракта;

- акты осмотра в которых зафиксировано, что объект не был завершён строительством, были составлены уже после отчуждения объекта, таким образом, за целостность объекта на момент осмотра отвечал новый собственник.

Повторно исследовав и оценив в порядке, предусмотренном главой 7 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства на предмет их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности по отдельности и взаимной связи в их совокупности по результатам рассмотрения апелляционной жалобы,  суд  апелляционной инстанции  соглашается с выводом  суда первой инстанции  о том, что предметом муниципального контракта от 27.12.2019  являлось не нежилое здание, а объект незавершённого строительства, который на день заключения контракта не соответствовал требованиям технического задания.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Согласно правовой позиции Пленума Верховного Суда РФ, содержащейся в пункте 21 Постановления от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договорённости между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определённом поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договорённости об их совершении. Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции,  последовательность установленных по делу обстоятельств, предшествующих заключению контракта, свидетельствует о том, что ООО «ХакасИвол-Строй» изначально было определено в качестве единственного продавца,  не построенного на момент заключения муниципального контракта здания детского сада, в связи с чем, ему предоставлены условия для строительства объекта для муниципальных нужд в обход конкурентных процедур, ограничен доступ на рынок по оказанию услуг по строительству детского сада иных хозяйствующих субъектов. Спорный муниципальный контракт фактически заключён не с целью его приобретения, а для строительства здания. Все предшествующие заключению контракта действия заявителя и третьих лиц свидетельствуют об их намерении придать легальный характер процедуре покупки здания, которое на момент заключения контракта не соответствовало требованиям закона.

Доказательства, свидетельствующие об обратном, в том числе, доказательства невозможности или нецелесообразности применения иных способов определения застройщика, в материалы дела не представлены.

В письме Минпросвещения России от 26.12.2018 №09-581 указано, что искусственное («в обход закона») отступление от необходимости осуществления публичных процедур при возведении (строительстве) объекта не соответствует целям введения такой возможности заключения контракта без проведения конкурентного отбора поставщиков. Иной правовой подход дезавуирует применение положений законодательства о контрактной системе при реализации и обеспечении государственной (муниципальной) нужды.

Приобретение органом местного самоуправления для муниципальных нужд у единственного поставщика вместо готового здания, объекта незавершённого строительства, то есть в обход установленной законом конкурентной процедуры, исключает возможность участия потенциальных претендентов на заключение контракта, чем ограничивается конкуренция и нарушаются права неопределённого круга лиц, а также принципы экономии и эффективности использования бюджетных средств ввиду исключения возможности уменьшения первоначальной цены контракта, а также нарушает публичные интересы Российской Федерации, предоставившей данные средства в виде субсидии при реализации национального проекта «Демография» в рамках государственной программы Российской Федерации «Развитие образования» на приобретение (выкуп) зданий для целей создания дополнительных мест для детей в возрасте от двух месяцев до трёх лет.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции  о том, что,  совокупность рассматриваемых действий заявителя и третьих лиц, их хронология и определённый временной период совершения, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности свидетельствуют о том, что, в данном случае, между ними было достигнуто соглашение, связанное со строительством и приобретением здания дошкольного учреждения для удовлетворения муниципальных нужд, минуя предусмотренный Законом №44-ФЗ порядок. При этом такое соглашение приводит и (или) может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке строительства зданий в территориальных границах с. Арбаты Таштыпского района Республики Хакасия.

В результате заключения муниципального контракта общество получило доступ к выполнению работ по максимально возможной цене без участия в какой-либо конкурентной борьбе и без подачи предложений о снижении цены контракта.

Заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур на строительство способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика и лишило возможности иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать своё право на заключение контракта на строительство.

Аукцион на выполнение строительно-монтажных работ либо на выкуп нежилого здания в рамках Закона №44-ФЗ мог быть конкурентным и по широкому кругу участников, и по цене контракта. При этом материалы дела не содержат документов, свидетельствующих о наличии объективных препятствий для проведения конкурентных процедур.

При изложенных обстоятельствах,   суд   первой инстанции  пришел к верному выводу о том, что антимонопольный орган в данном случае доказал соответствие закону изложенных в оспариваемом решении выводов о признании администрации, управления муниципальным имуществом, управления образования, МБДОУ детский сад «Колокольчик» и общества нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции, достижение между органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения в рассматриваемом случае имело место.

При этом в оспариваемом решении управление обосновало состав нарушения антимонопольного запрета, представило доказательства достижения соглашения, доказало наличие причинно-следственной связи между заключением соглашения и последствиями, указанными в статье 16 Закона о защите конкуренции (возможностью их наступления).

При наличии установленной совокупности доказательств, арбитражный суд приходит к выводу, что обоснованно посчитав доказанным нарушение предусмотренного статьёй 16 Закона о защите конкуренции запрета, управление располагало правовыми основаниями для принятия оспариваемого решения.

Довод общества относительно того, что характеристики спорного объекта на момент заключения муниципального контракта на его приобретение детским садом «Колокольчик» полностью соответствовали техническому заданию,  был оценен и обосновано отклонен судом первой инстанции, поскольку такие доказательства в материалы дела не представлены. Вместе с тем, в материалы дела представлены достаточные доказательства, отвечающие критериям относимости и допустимости, свидетельствующие о том, что спорный объект на момент заключения муниципального контракта и акта (27.12.2019) не соответствовал характеристиках, отражённым в указанном акте.

Суд первой инстанции обосновано признал несостоятельным довод управления муниципальным имуществом о том, что аукцион на право заключения договора аренды земельного участка, расположенного по адресу: Республика Хакасия, 

<

...>, проведён правомерно, поскольку на момент проведения указанных торгов обществом уже велись строительные работы по возведению детского сада.

Довод заявителя об отсутствии оснований для отказа в выдаче разрешения на ввод спорного объекта в эксплуатацию,  был обосновано отклонен судом первой инстанции  со ссылкой на то, что разрешение на ввод в эксплуатацию построенного объекта капитального строительства от 20.12.2019 выдано обществу Администрацией Таштыпского района в отношении нежилого здания, строительство которого на дату выдачи разрешения в полном объёме не завершено.

С учётом правового понятия «разрешение на ввод объекта в эксплуатацию» и вышеназванных доказательств,  суд первой инстанции правомерно указал, что в данном случае разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано обществу в нарушение требований части 1, пункта 6 части 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, с целью легализации данного объекта в качестве существующего здания для осуществления его закупки для муниципальных нужд без проведения конкурентных процедур.

В указанной  части выводы суд первой инстанции   соответствуют правовой позиции, изложенной в решении Арбитражного суда Республики Хакасия по делу                                   № А74-5302/2020.

Наличие данного разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не свидетельствует о том, что контракт заключён с единственным поставщиком при соблюдении установленных пунктом 31 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ требований.

Довод общества о том, что представленные материалы из уголовного дела в отсутствие вступившего в законную силу приговора суда не могут быть приняты арбитражным судом в качестве доказательств, поскольку по смыслу статьи 64 АПК РФ не являются таковыми в рамках арбитражного процесса, были оценены и обосновано  признаны судом первой инстанции несостоятельными, поскольку полученные антимонопольным органом материалы проведённой Прокуратурой Республики Хакасия проверки и материалы уголовного дела подпадают под понятие доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства, отражённое в указанных выше положениях статьи 45.1 Закона о защите конкуренции. Получение антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства данных материалов и использование содержащихся в них сведений не противоречит закону.

Кроме того, помимо материалов уголовного дела и материалов проведённой прокуратурой проверки, в материалах дела №019/01/16-77/2020 имеются иные доказательства (обстоятельства), которые в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о заключении и участии заявителя и третьих лиц в антиконкурентном соглашении.

Доводы общества о том, что проверки, результаты которых легли в основу возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, проведены после отчуждения обществом объекта в связи с чем, за целостность объекта отвечал новый собственник, были обосновано не приняты судом первой инстанции, поскольку, как установлено выше, на дату заключения муниципального контракта (27.12.2019) предметом контракта фактически являлось не нежилое здание, а объект незавершённого строительства.

Довод общества о том, что управление не представило доказательств нарушения интересов сторонних организаций,  были обосновано отклонены судом первой инстанции, поскольку в силу положений Закона о защите конкуренции у антимонопольного органа отсутствует обязанность устанавливать конкретных субъектов хозяйственной деятельности, которым в результате заключённого антиконкурентного соглашения ограничен доступ на товарный рынок (или которые устранены с товарного рынка хозяйствующих субъектов).

То обстоятельство, что ООО «Атриум» и ООО «Квартирный вопрос» не зарегистрированы как участники в системе ЕИС, не содержат код 68.10.22 ОК 029-2014  в видах своей экономической деятельности (покупка и продажа собственных нежилых зданий и помещений), не свидетельствует о невозможности принятия указанными организации участия в торгах на заключение спорного контракта в случае, если бы торги были проведены. Согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, основным видом деятельности ООО «Атриум» (ИНН 

<

***>) и ООО «Квартирный вопрос» (ИНН 

<

***>) является строительство жилых и нежилых зданий. Кроме этого, на запрос антимонопольного органа поступил ответ от ООО «Квартирный вопрос» о готовности участвовать в торгах на строительство или продажу нежилого здания под детский сад в с. Арбаты (т1 л124).

Как указано выше, статьёй 16 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения либо осуществление государственными органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае торги не проводились, в нарушение требований пункта 31 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ закупка осуществлена у единственного поставщика (поскольку предметом контракта являлся объект незавершённого строительства, который по своим характеристикам нежилым зданием не являлся).

С учётом изложенного,  суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исходя из обстоятельств дела такой признак как возможность недопущения, ограничения, устранения конкуренции в данном случае презюмируется.

В материалы дела представлены достаточные и бесспорные доказательства, свидетельствующие о заключении между заявителем и третьими лицами актиконкурентного соглашения, реализация которого привела или могла привести к ограничению доступа на товарный рынок (к устранению с товарного рынка).

Так, в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, Порядком проведения анализа конкуренции на товарном рынке, утверждённым приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 (далее – Порядок №220), антимонопольным органом проведён анализ состояния конкуренции на товарном рынке, определены географические и продуктовые границы, временной интервал рассматриваемого товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов (застройщиков) (т1 л91).

Указанным анализом состояния конкуренции на рынке строительства и продажи собственных нежилых зданий и помещений установлены географические границы указанного товарного рынка - границы Российской Федерации (федеральный рынок), продуктовые границы – рынок строительства и продажи собственных нежилых зданий и помещений (коды 41.20, 68.10.22 ОК 029-2014), временной интервал - с августа 2019 года по 27 декабря 2019 года, и состав хозяйствующих субъектов - любой субъект товарного рынка.

С учётом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному  выводу о том, что на анализируемом рынке потенциально имеется неограниченное число продавцов (застройщиков) нежилых зданий и помещений.

Довод общества о неточном определении временного интервала исследования товарного рынка (должен определяться с даты опубликования объявления о планировании приобретения нежилого здания под детский сад) был оценен и обосновано отклонен судом первой инстанции, поскольку временной интервал был определён управлением с момента принятия решения о выкупе нежилого помещения для нужд детского сада по дату заключения муниципального контракта на приобретение недвижимого нежилого здания (с августа по декабрь 2019 года). Определение же начала временного интервала с даты объявления в газете ««Земля Таштыпская» (с 22 по 27 декабря 2019 года) сузило бы временной интервал исследования товарного рынка, что не способствовало бы всестороннему и полному исследованию доказательств и обстоятельств дела.

Довод общества о том, что продуктовые границы рынка не определены управлением предметом соглашения, в котором усмотрены признаки нарушения антимонопольного законодательства (управление руководствовалось кодами экономической деятельности ОК 029-2021, которых нет у заявителей и к которым не относится предмет контракта),  был обосновано признан судом первой инстанции  несостоятельным, поскольку подпункт «б» пункта 10.9 Порядка №220 не устанавливает такую обязанность антимонопольного органа.

Так, в соответствии с указанным подпунктом Порядка №220 по делам, возбуждённым по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, при определении продуктовых границ товарного рынка может приниматься во внимание предмет соглашения, заключённого между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При определении продуктовых границ рынка управление учитывало, что в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности ОК 029-2014, утверждённых Приказом Росстандарта от 31.01.2014 №14-ст, такой вид экономической деятельности как «покупка (продажа) объекта незавершённого строительства» отсутствует. Из материалов дела следует, что обществом осуществлялось как строительство, так и продажа собственного нежилого здания; в качестве дополнительного вида деятельности у общества заявлен вид деятельности – строительство жилых и нежилых зданий (код ОКВЭД 41.20). В связи с чем, управление определило продуктовые границы исходя из таких видов экономической деятельности как строительство и продажа собственных нежилых зданий и помещений.

Ошибочное указание в отчёте кода ОКВЭД 42.20 (вместо 41.20) само по себе не является основанием для признания анализа состояния конкуренции на товарном рынке необоснованным, поскольку в отчёте отражено, что нарушение антимонопольного законодательства рассматривается на рынке строительства и продажи собственных нежилых зданий и помещений.

Доводы общества о несоответствии отчёта Порядку №220 и о несоответствии отчёта Разъяснениям ФАС России №17 «Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции», были обосновано не приняты судом первой инстанции, поскольку такие несоответствия ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции не установлены.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы доводы заявителя жалобы не нашли своего подтверждения, поскольку материалы дела подтверждают заключение между администрацией, управлением муниципальным имуществом, управлением образования, МБДОУ детский сад «Колокольчик» и обществом соглашения, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов. При этом утверждение заявителя об отсутствии в рассматриваемом случае антиконкурентного соглашения лишено какой-либо доказательственной основы.

На основании изложенного,  суд первой  инстанции   пришел  к  правомерному выводу о том, что оспариваемый пункт решения антимонопольного органа соответствует Закону о защите конкуренции, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него какие-либо обязанности, не создаёт иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В связи с этим, у суда первой инстанции обосновано отсутствовали правовые основания  для удовлетворения  заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Республики Хакасия  от  «20» октября  2021   года по делу №А74-1267/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу-без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

 

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи:

М.Ю. Барыкин

 

О.А. Иванцова