ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-55073/2019

город Ростов-на-Дону

15 апреля 2021 года

15АП-4164/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 апреля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседанияФИО1,

при участии:

от истца (до перерыва): представитель ФИО2 по доверенности от 26.03.2021, после перерыва представители не явились;

от ответчика: 

представитель ФИО3 по доверенности от 29.01.2021;

от третьего лица: не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМУ Лифтстрой»

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 21.01.2021 по делу № А32-55073/2019 

по иску общества с ограниченной ответственностью СК «ФЛАГМАН» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «СМУ Лифтстрой» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью УК «АЛМАКС-КОМФОРТ» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>)

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Флагман» (далее – истец, заказчик, генеральный подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СМУ Лифтстрой» (далее – ответчик, субподрядчик) о взыскании убытков в размере 19 058 579 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 9, л.д. 133-135)).

Исковые требования мотивированы тем, что в результате некачественного выполнения ответчиком работ истец вынужден был поручить устранение недостатков иному лицу.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью УК «АЛМАКС-КОМФОРТ» .

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.01.2021 исковые требования удовлетворены. Суд взыскал с ответчика в пользу истца убытки (расходы по устранению недостатков (дефектов) выполненных работ по монтажу лифтового оборудования) в размере 19 058 579 руб., распределил судебные расходы.

Решение мотивировано тем, что генеральный подрядчик при выявлении недостатков (дефектов) в работе лифтового оборудования предпринимал своевременные меры по извещению субподрядчика об имеющихся недостатках, о проводимых мероприятиях по обследованию лифтового оборудования, о проведении досудебной экспертизы, неоднократно предъявлял претензии о добровольном устранении недостатков (дефектов) в разумный срок с учетом характера имеющихся недостатков и необходимости их скорейшего устранения. Однако субподрядчик в нарушение договора, статей 309, 310 ГК РФ уклонился от участия в обследовании лифтового оборудования специализированной компанией ООО "ЕИТ", экспертной организацией ООО "Защита", в соответствии с п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ не доказал, что вред причинен не по его вине, уклонился от устранения недостатков (дефектов) работ, тем самым предоставив генподрядчику право на устранение недостатков (дефектов) силами третьего лица (п. 1 ст. 723 ГК РФ, п. 7.3. договора).

Вина субподрядчика в возникновении недостатков (дефектов) в работе лифтового оборудования и несение убытков в заявленном размере, понесенных для устранения недостатков (дефектов) лифтового оборудования доказана совокупностью доказательств, имеющихся в материалах дела, в том числе проведенной судебной экспертизой (заключение эксперта № А32-55073/2019 по материалам дела № А32-55073/2019 АНО "Негосударственный судебно-экспертный центр "ФИНЭКА"); письмом о выявленных недостатках № 16 от 06.03.2018 ООО "ТРАНСЛИФТ РУС" (поставщик лифтов); Отчетом о техническом состоянии лифтового оборудования (исх. № 70 от 06.05.2019), составленным независимой экспертной организацией ООО "Европейские инновационные технологии" (ООО "ЕИТ"); досудебной экспертизой, проведенной независимой экспертной организацией ООО "Защита" (экспертное заключение№ 01/19 от 19.07.2019); заключением инженерно-технической экспертизы проведенной независимой экспертной организацией ООО "Защита" на основании постановления УМВД по городу Краснодару от 01.04.2020 о назначении инженерно-технической экспертизы по материалам процессуальной проверки (экспертное заключение № 01/08 от 30.04.2020) и другими доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Ответчик не представил суду доказательств, подтверждающих отсутствие его вины в возникновении недостатков (дефектов) в лифтовом оборудовании. Суд отклонил доводы ответчика о том, что проведенной судебной экспертизой не доказано возникновение недостатков (дефектов) по вине субподрядчика (монтажной организации), поскольку ответчиком не представлено объективных доказательств обратного.

Судом также отклонен довод ответчика о том, что при приемке оборудования после его монтажа замечания от генподрядчика не поступали, соответствие лифтового оборудования требованиям Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 011/2011 "Безопасность лифтов" подтверждается декларациями соответствия от 14.07.2017, вследствие чего все недостатки (дефекты) являются следствием ненадлежащей эксплуатации лифтового оборудования.

В этой связи суд со ссылкой на пункты  3 и 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации указал, что учитывая специфику и особенность выполненных субподрядчиком работ, при их приемке недостатки работ не могли быть выявлены представителями генподрядчика, поскольку последние не имеют специальных познаний в сфере монтажа лифтового оборудования, а недостатки (дефекты) являлись либо скрытыми и не проявляли себя, либо появились позднее в течение гарантийного срока.

Судом также отклонено ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы.

В качестве обоснования назначения повторной экспертизы ответчик указал следующие доводы: в экспертизе отсутствует список используемой литературы; фактически какие-либо измерения экспертом не проводились; эксперт исследование фактически не проводил, при проведении экспертизы использовал материалы дела.

Доводы ответчика отклонены судом на основании допроса эксперта, который, в частности, пояснил, что при составлении экспертного заключения он руководствовался требованиями Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 011/2011 "Безопасность лифтов", а с учетом проведенных сторонней организацией работ по ремонту и замене лифтового оборудования необходимость в проведении замеров отсутствовала.

Стоимость работ по устранению недостатков (дефектов) работ согласно представленных истцом документов и проведенной в рамках дела судебной строительной экспертизы составила 19 058 579 руб., в том числе стоимость выполнения работ 5 916 580 руб., стоимость материалов 13 141 999 руб.

Факт выполнения работ силами третьего лица ООО "ЛК "ЮЖНАЯ СТОЛИЦА" подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в т.ч. договорам и дополнительными соглашениями к ним, актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, а также справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, осмотром лифтового оборудования.

В ходе проведения судебной экспертизы экспертом проведено исследование на предмет завышения единичных расценок выполненных работ, указанных в приложениях к договорам подряда и дополнительным соглашениям, заключенных между ООО СК "ФЛАГМАН" и ООО "ЛК "ЮЖНАЯ СТОЛИЦА". В результате проведенного исследования экспертом сделан вывод, что величина единичных расценок (1 человеко-часа), указанная в приложениях к договорам подряда и дополнительным соглашениям, заключенных между ООО СК "ФЛАГМАН" и ООО "ЛК "ЮЖНАЯ СТОЛИЦА", не завышена и соответствует действительности, то есть обычно применяемым расценкам за указанный вид работ.

Общество с ограниченной ответственностью "СМУ Лифтстрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить.

В апелляционной жалобе ответчиком также заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении по делу повторной экспертизы, поскольку заключение эксперта выполнено с грубыми нарушениями процессуального законодательства и законодательства, регулирующего производство судебной экспертизы.

При назначении экспертизы подразумевалось, что эксперт, используя свои специальные познания (в области монтажа лифтового оборудования), исследовав оборудование, установит обстоятельства, о которых просил суд в поставленных вопросах, и отразит их в соответствующих выводах. Эксперт ФИО4 экспертное исследование фактически не проводил, специальные познания не использовал, ход и результаты исследований в экспертном заключении не отразил по причине их отсутствия. Эксперт просто скопировал в заключение имеющиеся в материалах дела претензионные письма и акты обследования, выполненные в досудебном порядке сторонними организациями (сотрудники которой не несут никакой юридической ответственности за достоверность выводов), без их фактической проверки.

В списке используемого оборудования (стр. 6 заключения) не отражена цифровая камера, на которую фиксировался ход внешнего осмотра лифтового оборудования.

При внешнем осмотре лифтового оборудования, состоявшемся 06.08.2020 года, фактически никакие измерения экспертом не проводились, о чем в частности свидетельствует прилагаемая к заключению фототаблица. Допрошенный в судебном заседании эксперт подтвердил, что в ходе проведения экспертизы руководствовался материалами и документами, имеющимися в деле, замеры и измерения не производил. 

Также в экспертном заключении отсутствует список использованной литературы в части "нормативных требований", следовательно, неизвестно на соответствие каких именно требований проверялось смонтированное лифтовое оборудование, что является прямым нарушением ст. 8 Закона о государственной судебно-экспертной деятельности, поскольку заключение не соответствует критерию проверяемости.

Эксперт, положив в основу своих выводов ранее выполненный акт обследования ООО "ЕИТ", не проверил правильность применений данной организацией нормативных требований.

ООО "СМУ Лифтстрой" обращалось с просьбой оказать консультационные услуги в организацию, специализирующуюся в области проектирования и испытаний лифтового оборудования, ООО "ТехноЦентр" по вопросам о том, какими именно нормативными требованиями регламентируется качество работ по установке лифтов, какие конкретно действия и замеры необходимо осуществить, чтобы установить надлежащий монтаж лифта. В ответ на обращение ответчика ООО "ТехноЦентр" представило письмо № 42 от 28.10.2020. в котором указало перечень основных документов, которыми регламентируются требования к монтажу лифтового оборудования и персоналу. В экспертном заключении отсутствует какое-либо упоминание о любом из вышеназванных документов.

С учетом изложенного, заявитель считает, что эксперт ФИО4 не обладает надлежащей квалификацией для дачи ответа на поставленные судом вопросы, а заключение судебной экспертизы от 10.09.2020 нельзя считать допустимым доказательством по делу.

Выводы эксперта, отраженные на страницах 115-123 экспертного заключения, и выводы процитированные судом в решении, совершенно разные. Причем те выводы, которые изложены в судебном акте представляются более корректными, поскольку указывают в качестве возможной причины выявленных неисправностей на ненадлежащую эксплуатацию лифтового оборудования, однако суд все равно пришел к однозначному выводу о вине ответчика (монтажной организации) во всех недостатках. Данное обстоятельство указывает на то, что судом в основу принятого судебного акта было положено экспертное заключение (выводы из которого процитированы в судебном акте), которое не содержится в материалах дела.

Заявитель жалобы также указывает, что судом не дана оценка иным доказательствам, имеющимся в материалах дела, и о которых отсутствует упоминание в тексте судебного акта. В частности, в материалах дела есть письмо ООО "СМУ Лифтстрой" исх. № 177 от 14.03.2018(т. 4, л.д. 41-43), адресованное истцу, которое было дано в ответ на замечания ООО "ТРАНСЛИФТ РУС" (данные им в вышеупомянутом письме № 16 от 06.03.2018), в котором ответчик по каждому пункту замечаний дал пояснения.

Также в материалах дела (т. 4, л.д. 65-70) имеются акты осмотра лифтового оборудования от 22.01.2019, составленные с участием представителей истца и ответчика, из которых следует, что на лифтах имеется лишь ряд незначительных замечаний, все из которых устранены на месте, при этом в данных актах в качестве причин возникновения указанных замечаний названы ненадлежащее обслуживание, недоработка завода-изготовителя, халатное отношение жильцов, пользующихся лифтами.

Кроме того, в материалах дела имеется множество писем ООО "ТРАНСЛИФТ РУС", адресованных истцу и указывающих на ненадлежащее техническое обслуживание и эксплуатацию лифтов.

Согласно записям в паспортах лифтового оборудования за период с 2017 по 2019 годы результаты всех технических освидетельствований лифтового оборудования были положительными, все лифтовое оборудование было допущено к эксплуатации.

Материалами дела не подтверждено несение ответчиком убытков в заявленном размере.

Заявитель указывает, что в перечень работ, выполненных ООО "ЛК "Южная Столица" по договору с истцом были включены работы, которые не имеют отношения к некачественному монтажу.

Заключением ООО «Защита» указывается, что износ тяговых канатов и КВШ - это совместное упущение как монтажной, так и обслуживающей организаций, в то время как все убытки возлагаются только на монтажную организацию (ответчика).

В отзыве на апелляционную жалобу истец апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционная жалоба слушалась с перерывом в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с 08.04.2021 по 15.04.2021.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ответчика поддерживал ранее заявленные ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы и о приобщении к материалам дела заключения специалиста.

На вопрос суда о причинах позднего представления заключения специалиста (спустя полгода после заключения экспертизы),  представитель ответчика пояснил, что ответчик полагал, что с учетом материалов дела судом первой инстанции будет дана оценка заключения эксперта как недостоверного доказательства и не потребуется дополнительного заключения специалиста.

Суд апелляционной инстанции протокольным определением отказал в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (заключения специалиста) и в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы по основаниям, приведенным в мотивировочной части постановления.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО СК "ФЛАГМАН" (генеральный подрядчик) и ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" (субподрядчик) были заключены договоры субподряда № 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017, согласно которым субподрядчик выполнил для генподрядчика работы по монтажу лифтового оборудования, установке диспетчерской связи (включая оборудование связи) и видеонаблюдения (включая оборудование) в кабине лифтов, пусконаладочные работы, работы по проведению полного технического освидетельствования, регистрации деклараций, сдаче в эксплуатацию лифтового оборудования на литерах № 1 - 7 на объекте "Многоэтажные жилые дома со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения, ДДУ и подземной парковкой по ул. Совхозная 1 в Прикубанском внутригородском округе г. Краснодара".

Согласно п. 5.1.1. договора субподрядчик обязался выполнить работы качественно и своевременно в соответствии с требованиями действующего законодательства, строительными нормами и правилами, ГОСТ, ТУ, нормами технической безопасности, противопожарными, санитарно-гигиеническими и экологическими нормами и правилами, в соответствии с требованиями технической и проектно-сметной документацией по объекту.

Согласно пунктам п. п. 6.3., 6.5. договоров, заключенных между истцом и ответчиком, гарантийный срок на выполненные работы составляет 60 месяцев.

После ввода объекта в эксплуатацию в работе лифтового оборудования стали проявляться недостатки, стали поступать жалобы на работу лифтов от жильцов многоквартирных домов, от управляющей компании ООО УК "АлМакс-Комфорт", что подтверждается предоставленными истцом письмами № 1131 от 13.09.2018, № 1169 от 08.11.2018, № 234 от 29.01.2019. Некоторые лифты были полностью остановлены либо по причине невозможности их эксплуатации из-за поломки, либо по причине наличия недостатков (дефектов), при которых запрещается эксплуатация лифтов.

Письмами № 118 от 09.10.2017, № 119 от 10.10.2017, № 12-10/2 от 12.10.2017 генподрядчик также требовал от субподрядчика устранить выявленные недостатки (дефекты) в работе смонтированных лифтов на литерах (корпусах) № 3, 4, 7.

Также в адрес субподрядчика поставщиком лифтового оборудования ООО "ТРАНСЛИФТ РУС", осуществляющего в ходе строительства объекта шефмонтаж, направлялось письмо № 16 от 06.03.2018 о том, что в смонтированном оборудовании на литерах (корпусах) № 1, 5, 6 имеется множество недостатков (дефектов), которые необходимо незамедлительно устранить в целях безопасной эксплуатации лифтового оборудования. В том числе было указано, что субподрядчиком произведен неправильный монтаж тросов, а именно не осуществлено правильное вертикальное провешивание тросов для устранения скручивания их при монтаже, вследствие чего тросы оказались скрученными, что может повлечь выход из строя канатоведущих шкивов. Недостатки в работе были выявлены и на остальных литерах (корпусах).

В ходе проведенного 30.10.2018 комиссией обследования лифта № 714923 на корпусе № 1 было выявлено, что имеет место износ ручьев канатоведущего шкива (КВШ) основного двигателя, подшипник не входит плотно в посадочное место отводного блока.

Истец неоднократно направлял в адрес ответчика претензии с требованием устранить выявленные многочисленные недостатки в работе лифтового оборудования, смонтированного в корпусах 1-7 (письма № 01-3001 от 30.01.2019, № 7 от 01.02.2019, № 9 от 06.02.2019).

Однако, ответчик выявленные недостатки выполненной работы не устранил, мотивируя несогласие тем, что недостатки в работе лифтового оборудования в корпусах 1 - 7 появились по вине эксплуатирующих организаций.

В целях установления перечня недостатков ООО СК "ФЛАГМАН" была привлечена независимая специализированная лифтовая компания ООО "Европейские инновационные технологии" (ООО "ЕИТ"), которая провела обследование технического состояния лифтового оборудования, установленного по адресу: 

<

...>, корпусы 1 - 7, на предмет соответствия требованиям Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 011/2011 "Безопасность лифтов", других норм и правил. О проведении обследования лифтового оборудования ООО СК "ФЛАГМАН" письмом № 18 от 10.04.2019 уведомляло поставщика оборудования (ООО "ТРАНСЛИФТ РУС"), монтажную организацию (ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ"), управляющую компанию (ООО УК "АлМакс-Комфорт"), обслуживающую компанию ООО "Т-ЛИФТ", что подтверждается накладными курьерской службы (получено ответчиком 12.04.2019). Указанным лицам также было предложено направить своего представителя для участия в обследовании.

По результатам обследования ООО "ЕИТ" был составлен отчет (исх. № 70 от 06.05.2019), дана оценка техническому состоянию лифтового оборудования, зафиксированы многочисленные недостатки (дефекты) в работе оборудования, установленного на всех семи литерах (корпусах).

На основании п. п. 5.1.6., 6.2., 6.3. договора ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" в течение гарантийного срока (60 месяцев) приняло на себя обязательства в случае обнаружения некачественных работ за свой счет устранить обнаруженные дефекты и недостатки.

По итогу обследования ООО СК "ФЛАГМАН" в адрес ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" была направлена претензия исх. № 30 от 20.05.2019 с требованием устранить выявленные недостатки (дефекты) (претензия получена ответчиком от курьерской службы 21.05.2019, что подтверждается накладной).

Согласно пункту 7.3. договора если субподрядчик не устранит допущенные им дефекты в установленный срок, то генподрядчику предоставляется право привлечь для устранения некачественно выполненных работ третьих лиц. Все расходы, связанные с исправлением дефектов третьими лицами, оплачиваются субподрядчиком.

В связи с тем, что выявленные недостатки (дефекты) ответчиком не были устранены в добровольном порядке, письмом № 34 от 29.05.2019 ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" было уведомлено о том, что недостатки будут устранены силами третьих лиц с последующим выставлением в адрес субподрядчика финансовых требований о возмещении понесенных расходов (убытков) (письмо получено ответчиком 01.06.2019, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления Почты России).

Письмом исх. № 44 от 14.06.2019 ответчик был уведомлен о том, что недостатки (дефекты) в работе лифтового оборудования будут устранены силами третьего лица ООО "Лифтовая Компания "Южная Столица" (письмо получено ответчиком по электронной почте 14.06.2019, оригинал письма получен на почте 18.06.2019).

Согласно п. 7.4. договора при возникновении между генподрядчиком и субподрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с тем, что ответчик не признал вину в проявившихся недостатках (дефектах), письмом исх. № 60 от 28.06.2019 ООО СК "ФЛАГМАН" уведомило субподрядчика и заинтересованных лиц о проведении независимой экспертной компанией ООО "ЗАЩИТА" экспертизы лифтового оборудования, в т.ч. о дате и времени проведения экспертом осмотра лифтового оборудования, ответчику предложено направить для участия в экспертизе своего представителя (уведомление получено ответчиком 01.07.2019, что подтверждается курьерской накладной), однако, ответчик своего представителя для участия в осмотре не направил.

После окончания проведения экспертизы ответчик и заинтересованные лица письмом исх. № 78 от 01.08.2019 были уведомлены о ее завершении и получили экспертное заключение № 01/19 (письмо получено ответчиком от курьерской службы 05.08.2019, от Почты России 05.08.2019).

Проведенной ООО "Защита" досудебной экспертизой в экспертном заключении № 01/19 была установлена вина монтажной организации в возникновении недостатков (дефектов) в работе лифтового оборудования. А именно, все лифты в корпусах № 1-7 имели ряд неисправностей, дефектов и несоответствий нормативным документам. В том числе, экспертом выявлен неправильный монтаж канатов, которые вращаются вокруг своей оси относительно ручьев КВШ на отрезке контакта каната и КВШ в процессе работы, что свидетельствует об их неправильном монтаже (смонтированы в перекрученном (скрученном) виде из-за неправильного способа разматывания канатов с катушки или из бухты), что категорически недопустимо и повлекло преждевременный износ КВШ (канатоведущего шкива), а также иные недостатки (дефекты), указанные в экспертном заключении (в таблицах по каждому лифту отдельно).

После проведения экспертизы ответчик в адрес истца не направлял возражений относительно выводов эксперта о наличии недостатков (дефектов) выполненных им работ, после получения повторного требования генподрядчика и заключения досудебной экспертизы субподрядчик добровольно недостатки (дефекты) не устранил, не заявлял о проведении дополнительной либо повторной экспертизы, чем предоставил право заказчику (генподрядчику) на устранение недостатков (дефектов) выполненных некачественных работ силами третьего лица.

В целях устранения выявленных в работе лифтового оборудования несоответствий и недостатков (дефектов), ООО СК "ФЛАГМАН" ввиду не устранения замечаний (дефектов) ответчиком, учитывая характер недостатков, требующих незамедлительного устранения, на основании договоров подряда было привлечено третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Лифтовая Компания "Южная столица", что подтверждается договорами подряда на выполнение работ № ПД-05-01/2019 от 16.05.2019; № ПД-06-02/2019 от 09.07.2019; № ПД-07-03/2019 от 22.07.2019 и дополнительными соглашениями к ним.

Общая стоимость работ по устранению недостатков (дефектов) в работе лифтового оборудования составила 19 058 579 руб., денежные средства в полном объеме были перечислены генподрядчиком, что подтверждается актами о приемке работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и платежными поручениями.

В ходе рассмотрения судом дела определением суда от 22.06.2020 производство по делу было приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы. Проведение судебной экспертизы поручено ООО "Защита".

Определением суда от 07.07.2020 удовлетворены ходатайства истца и ответчика, экспертное учреждение ООО "Защита" заменено на АНО "НСЭЦ "ФИНЭКА". На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли работы, выполненные ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" на объекте строительства, расположенном по адресу: 

<

...>, корпусы (литеры) 1 - 7, условиям договоров субподряда № 515 от 29.07.2016,№ 752 от 04.08.2017 (с учетом дополнительных соглашений), заключенных с ООО СК "ФЛАГМАН", строительным нормам и правилам, иным действующим нормативным требованиям?

2. В случае, если выполненные ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" на объекте строительства, расположенном по адресу: 

<

...>, корпусы (литеры) 1-7, работы не соответствуют условиям договоров субподряда № 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017, строительным нормам и правилам, иным действующим нормативным требованиям, то какие именно в работах имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество работ и какова причина их возникновения?

3. В случае, если выполненные ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" на объекте строительства, расположенном по адресу: 

<

...>, корпусы (литеры) 1-7, работы не соответствуют условиям договоров субподряда№ 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017, строительным нормам и правилам, иным действующим нормативным требованиям, то исключали ли выявленные недостатки возможность использования лифтового оборудования?

4. В случае, если выполненные ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" на объекте строительства, расположенном по адресу: 

<

...>, корпусы (литеры) 1-7, работы не соответствуют условиям договоров субподряда № 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017, строительным нормам и правилам, иным действующим нормативным требованиям, то каков размер убытков (затрат), понесенных ООО СК "ФЛАГМАН" в целях устранения в работе лифтового оборудования неисправностей, возникших вследствие выполненных ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" некачественных работ?

5. Соответствуют ли работы, выполненные ООО "СМУ Лифтстрой" на объекте строительства, расположенном по адресу: 

<

...>, корпусы (литеры) 1-7, условиям договоров субподряда № 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017 (с учетом дополнительных соглашений), заключенным с ООО СК "Флагман", строительным нормам и правилам, иным действующим нормативным требованиям?

6. Имеются ли недостатки в лифтовом оборудовании, установленном по адресу: 

<

...>, корпусы (литеры) 1-7, установленном ООО "СМУ Лифтстрой" в рамках договоров субподряда № 515 от 29.07.2016,№ 752 от 04.08.2017?

7. Если недостатки имеются, то являются ли они следствием ненадлежащей эксплуатации лифтов или следствием некачественных строительно-монтажных, пуско-наладочных работ, выполненных на основании договоров субподряда № 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017, заключенного между ООО "СМУ Лифтстрой" и ООО СК "Флагман"?

8. Какова стоимость работ по устранению недостатков, причиной которых являются некачественно выполненные работы?

9. Установить, имеются ли на лифтовом оборудовании, установленном по адресу: 

<

...>, корпусы (литеры) 1-7, установленном ООО "СМУ Лифтстрой" в рамках договоров субподряда № 515 от 29.07.2016,№ 752 от 04.08.2017, в настоящее время замененные или отремонтированные комплектующие элементы?

Согласно заключению № А32-55073/2019 экспертом сделаны следующие выводы:

По вопросу № 1 экспертом установлено, что после завершения работ ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ", на объектах экспертизы проводились работы силами сторонней организации ООО "ЛК "ЮЖНАЯ СТОЛИЦА". Вследствие чего не представляется возможным определить соответствие выполненных ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" работ требованиям условий договоров субподряда № 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017 (с учетом дополнительных соглашений), строительным нормам и правилам, и иным действующим нормативным документам, поскольку результат работ, выполненных ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" изменялся произведенными работами ООО "ЛК "ЮЖНАЯ СТОЛИЦА".

Однако, в материалах дела имеется документация (письма с замечаниями и акты обследования механического и электрического оборудования лифта, выполненные ООО "ЕИТ"), согласно которой, в выполненных ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" работах имеются несоответствия договорам субподряда № 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017 (с учетом дополнительных соглашений).

В результате чего эксперт на первый вопрос дал ответ: не соответствуют (т. 14, л.д. 14, 119).

По вопросу № 2 эксперт указал, что не представляется возможным фактически определить соответствие выполненных ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" работ с требованиями условий договоров субподряда № 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017 (с учетом дополнительных соглашений), строительным нормам и правилам, и иным действующим нормативным документам.

Экспертом установлено, что в материалах дела имеется документация, подтверждающая наличие несоответствий в выполненных ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" работах с требованиями условий договоров субподряда № 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017 (с учетом дополнительных соглашений), строительным нормам и правилам, и иным действующим нормативным документам, выражающихся в наличии дефектов на установленном лифтовом оборудовании. Перечень дефектов, определен согласно Актов обследования механического и электрического оборудования лифтов, выполненных ООО "ЕИТ". Вероятные причины возникновения дефектов, определялись экспертом, исходя из характера дефектов, и приведены в табличной форме (т. 14, л.д. 33-38).

В качестве вывода эксперт указал, что у него отсутствуют основания полагать (в том числе по причине отсутствия соответствующей документации в материалах дела), что причиной образования дефектов послужила некачественная эксплуатация оборудования. В качестве причины возникновения дефектов эксперт указал некачественное выполнение монтажных работ ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ".

По вопросу № 3 эксперт указал, что не представляется возможным фактически определить соответствие выполненных ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" работ требованиям условий договоров субподряда № 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017 (с учетом дополнительных соглашений), строительным нормам и правилам, и иным действующим нормативным документам.

Дефекты выполненных работ по договорам субподряда № 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017, определенные по материалам дела, исключали возможность использования лифтового оборудования (отсутствие безопасности при эксплуатации) (т. 14, л.д. 39-40, 125).

По вопросу № 4 эксперт в исследовательской части заключения исходил из того, что определить фактический размер убытков в целях устранения в работе лифтового оборудования неисправностей, возникших вследствие некачественно выполненных ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" работ, невозможно, так как невозможно определить полный (точный) перечень несоответствий условиям договоров субподряда № 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017 (с учетом дополнительных соглашений), строительным нормам и правилам и иным действующим нормативным требованиям, выражающихся в наличии дефектов, причиной образования которых послужило некачественное выполнение работ ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ".

Однако, в материалах дела имеется документация, согласно которой ООО "ЛК "ЮЖНАЯ СТОЛИЦА" выполняла комплекс работ по восстановлению устройств безопасности лифтового оборудования, ремонтно-восстановительные, механо-регулировочные и пуско-наладочные работы.

Итоговая величина затрат, понесенных ООО СК "ФЛАГМАН" в целях устранения в работе лифтового оборудования неисправностей, возникших вследствие выполнения некачественных работ ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ", составляет 19 058 579 рублей 00 копеек (т. 14, л.д. 41-42). 

Выполнения работ ООО "ЛК "ЮЖНАЯ СТОЛИЦА", подтверждается имеющимися в материалах дела актами о приемке выполненных работ по форме кс-2, а также справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

По вопросу № 5 ввиду его идентичности вопросу № 1 эксперт дал аналогичный ответ (л.д. 39-58, 125).

По вопросу № 6 экспертом установлено, что после завершения работ ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ", на объектах экспертизы проводились работы силами сторонней организации ООО "ЛК "ЮЖНАЯ СТОЛИЦА". В следствии чего, не представляется возможным фактически определить наличие или отсутствие недостатков в выполненных ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" работах по договорам субподряда № 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017 (с учетом дополнительных соглашений), поскольку результат работ, выполненных ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" изменялся произведенными работами ООО "ЛК "ЮЖНАЯ СТОЛИЦА".

Однако, в материалах дела имеется документация (письма с замечаниями и акты обследования механического и электрического оборудования лифта, выполненные ООО "ЕИТ"), согласно которой, в выполненных ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" работах по договорам субподряда № 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017 (с учетом дополнительных соглашений) имеются недостатки (дефекты).

По вопросу № 7 эксперт указал, что не представляется возможным фактически определить соответствие выполненных ооо "сму лифтстрой" работ требованиям условий договоров субподряда № 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017 (с учетом дополнительных соглашений), строительным нормам и правилам, и иным действующим нормативным документам.

Экспертом установлено, что в материалах дела имеется документация, подтверждающая наличие недостатков в выполненных ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" работах по договорам субподряда № 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017, выражающихся в наличии дефектов на установленном лифтовом оборудовании. Перечень дефектов, определен согласно актов обследования механического и электрического оборудования лифтов, выполненных ООО "ЕИТ". Вероятные причины возникновения дефектов, определялись экспертом исходя из характера дефектов и приведены в заключении в табличной форме.

В качестве вывода эксперт, также как и по второму вопросу указал, что у него отсутствуют основания полагать (в том числе по причине отсутствия соответствующей документации в материалах дела), что причиной образования дефектов послужила некачественная эксплуатация оборудования. В качестве причины возникновения дефектов эксперт указал некачественное выполнение монтажных работ ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" (т. 14, л.д. 63-68, 126).

По вопросу № 8 эксперт, также как и по вопросу № 4 указал, что определить стоимость работ по устранению недостатков, причиной которых является некачественно выполненные ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ" работы, по фактическому его состоянию лифтового оборудования невозможно, так как невозможно определить полный (точный) перечень несоответствий условиям договоров субподряда № 515 от 29.07.2016, № 752 от 04.08.2017 (с учетом дополнительных соглашений), строительным нормам и правилам и иным действующим нормативным требованиям, выражающихся в наличии дефектов, причиной образования которых послужило некачественное выполнение работ ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ".

Однако, в материалах дела имеется документация, согласно которой ООО "ЛК "ЮЖНАЯ СТОЛИЦА" выполняла комплекс работ по восстановлению устройств безопасности лифтового оборудования, ремонтно-восстановительные, механо-регулировочные и пуско-наладочные работы.

Итоговая стоимость работ и материалов, по устранению неисправностей в работе лифтового оборудования (вызванных как некачественным монтажом ООО "СМУ ЛИФТСТРОЙ", так и некачественным обслуживанием со стороны обслуживающей организации), составляет 19 058 579 рублей 00 копеек, в том числе стоимость выполнения работ 5 916 580 руб. 00 копеек, стоимость материалов13 141 999 руб. 00 копеек (т. 14, л.д. 69-91, 127). 

Выполнение работ ООО "ЛК "ЮЖНАЯ СТОЛИЦА", подтверждается имеющимися в материалах дела актами о приемке выполненных работ по форме кс-2, а также справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Экспертом проведено исследование на предмет завышения единичных расценок выполненных работ, указанных в приложениях к договорам подряда и дополнительным соглашениям, заключенных между ООО СК "ФЛАГМАН" и ООО "ЛК "ЮЖНАЯ СТОЛИЦА".

В результате проведенного исследования эксперт сделал вывод, что величина единичных расценок (1 человеко-часа), указанная в приложениях к договорам подряда и дополнительным соглашениям, заключенных между ООО СК "ФЛАГМАН" и ООО "ЛК "ЮЖНАЯ СТОЛИЦА", не завышена и соответствует действительности.

По вопросу № 9 эксперт указал, что замененные и отремонтированные комплектующие элементы имеются.

14.12.2020 в судебном заседании судом с участием сторон был допрошен эксперт АНО "НСЭЦ "ФИНЭКА" ФИО4, который дал пояснения относительно проведенной экспертизы. В том числе, эксперт устранил неясности, указанные представителями ответчика. А именно пояснил, что при проведении экспертизы он руководствовался, среди прочего, Техническим регламентом Таможенного союза "Безопасность лифтов" (утвержденное решением Комиссии Таможенного союза от 18.10.2011 № 824), ГОСТ Р 53782-2010 Национальный стандарт Российской Федерации. Лифты. Правила и методы оценки соответствия лифтов при вводе в эксплуатацию, утвержденным приказом Ростехрегулирования от 31.03.2010 № 43-ст и т.д. В ходе проведения экспертизы эксперт руководствовался материалами и документами, имеющимися в деле, произвел осмотр лифтового оборудования, убедился в проведении работ по ремонту и замене лифтового оборудования, для чего производить замеры не имелось необходимости, поскольку факт замены оборудования подтверждается письменными материалами дела, договорами, актами обследования, следами монтажа на деталях (царапины и т.п.). Производить какие-либо измерения для определения качества выполненных ответчиком работ необходимости также не было, поскольку некачественные детали и оборудование были заменены до момента проведения экспертизы.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации ).

В статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса (заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Вместе с тем, по смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

В силу пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – информационное письмо № 51) основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с правовым подходом, выраженным в пункте 12 информационного письма № 51 наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Истец заявил о взыскании убытков в размере стоимости устранения недостатков выполненных ответчиком работ.

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15  Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

В пунктах 1 и 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу статьи 15 Гражданского кодекса для возмещения убытков необходимо установить факт наступления вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинной связи между неправомерными действиями и причиненными убытками, а также документальное подтверждение размера причиненных убытков.

В пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление № 7) разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Сходные разъяснения содержатся и в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25).

В соответствии с пунктом 12 Постановления № 25 отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

Как следует из разъяснений, данных Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 31.10.1996 № 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", основание иска – это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику.

В основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения.

Предмет иска - материально-правовое требования истца к ответчику.

Истцом заявлено о взыскании денежных средств, которые он считает уплаченными в связи с устранением недостатков в результатах работ ответчика.

Квалифицируя заявленное истцом требование, апелляционный суд соглашается с его квалификацией судом первой инстанции как требования о взыскании убытков, которое, однако, помимо общих норм об убытках подчиняется также специальному правовому регулированию норм о строительном подряде и об общих положениях о подряде.

В статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно статье 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Право генподрядчика на привлечение для устранения некачественно выполненных работ третьих лиц предусмотрено пунктом 7.3. договора на случай, если субподрядчик не устранит допущенные им дефекты в установленный срок.

Согласно пункту 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно статье 756 Гражданского кодекса Российской Федерации при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 данного Кодекса.

Пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Предъявление истцом требований об устранении недостатков в течение установленного договором гарантийного срока ответчиком не оспаривается.

Как указал Верховный суд РФ в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017 (Вопрос 1 Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике), пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ).

Суд первой инстанции верно установил, что несмотря на неоднократное предъявление претензий генподрядчика о добровольном устранении недостатков (дефектов) в разумный срок с учетом характера имеющихся недостатков и необходимости их скорейшего устранения субподрядчик в нарушение договора уклонился от устранения недостатков (дефектов) работ, тем самым предоставив генподрядчику право на устранение недостатков (дефектов) силами третьего лица (п. 1 ст. 723 ГК РФ, п. 7.3. договора).

Размер расходов подрядчика по устранению недостатков подтвержден материалами дела.

Вместе с тем, в апелляционной жалобе ответчик оспаривает причину возникновения недостатков, ссылаясь на последующую неправильную эксплуатацию установленного им лифтового оборудования.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Однако суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вышеуказанный довод ответчика опровергается материалами дела. Ненадлежащее качество выполнения работы субподрядчиком подтверждается целым рядом доказательств, представленных в материалы дела, в том числе: проведенной судебной экспертизой (заключение эксперта № А32-55073/2019 по материалам дела № А32-55073/2019 АНО "Негосударственный судебно-экспертный центр "ФИНЭКА" (т. 14, л.д. 4-149)); письмом о выявленных недостатках № 16 от 06.03.2018 ООО "ТРАНСЛИФТ РУС" (поставщик лифтов); Отчетом о техническом состоянии лифтового оборудования (исх. № 70 от 06.05.2019), составленным независимой экспертной организацией ООО "Европейские инновационные технологии" (ООО "ЕИТ") (т. 5, л.д. 12-13; т. 6, л.д. 1-139; т. 7, л.д. 1-162); досудебной экспертизой, проведенной независимой экспертной организацией ООО "Защита" (экспертное заключение № 01/19 от 19.07.2019) (т. 8, л.д. 1-230); заключением инженерно-технической экспертизы проведенной независимой экспертной организацией ООО "Защита" на основании постановления УМВД по городу Краснодару от 01.04.2020 о назначении инженерно-технической экспертизы по материалам процессуальной проверки (экспертное заключение № 01/08 от 30.04.2020) (т. 12, л.д. 59-75) и другими доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Согласно статье 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

С учетом указанной нормы апелляционным судом отклоняются ссылки истца на имеющиеся в деле документы, согласно которым в отдельные периоды недостатки выполненных работ не проявлялись, в частности, на акты осмотра лифтового оборудования от 22.01.2019 (т. 4, л.д. 65-70). К тому же, характер данных актов позволяет прийти к выводу, что в них зафиксированы лишь текущие явные и фрагментарные поломки лифтового оборудования, препятствующие его повседневной эксплуатации, но не относящиеся, при этом, непосредственно к недостаткам монтажа.

Ответчик указывает, что согласно записям в паспортах лифтового оборудования за период с 2017 по 2019 годы результаты всех технических освидетельствований лифтового оборудования были положительными, все лифтовое оборудование было допущено к эксплуатации. Однако указанное обстоятельство не может устранить доказательственное значение отмеченных в судебном решении многочисленных претензий истца и управляющей организации к работе лифтового оборудования, указанных выше заключений специализированных организаций. К тому же, апелляционный суд учитывает, что Отчет о техническом состоянии лифтового оборудования был составлен независимой экспертной организацией ООО "Европейские инновационные технологии" 06.05.2019, то есть позже указанного истцом периода.

Письма ООО "ТРАНСЛИФТ РУС", адресованные истцу, с указанием на ненадлежащее техническое обслуживание и эксплуатацию лифтов не подтверждают причинную связь между указанными явлениями и теми недостатками, которые были устранены в лифтовом оборудовании ООО «ЛК «Южная столица» по договору с истцом. 

В письме же ООО "ТРАНСЛИФТ РУС" № 16 от 06.03.2018 данное общество однозначно указало ответчику на многочисленные недостатки монтажа.

Письмо ООО "СМУ Лифтстрой" исх. № 177 от 14.03.2018(т. 4, л.д. 41-43), адресованное истцу, которое было дано в ответ на замечания ООО "ТРАНСЛИФТ РУС", указанные им в письме № 16 от 06.03.2018, с пояснениями на указанные замечания составлено в одностороннем порядке.

Доводы ответчика, изложенные в данном письме, не подкреплены заключением независимой специализированной организации или специалиста.

Получая многочисленные замечания по поводу качества выполненных им работ, а впоследствии и претензии об исправлении недостатков, ответчик не был лишен возможности обратиться к указанным организациям и специалистам с целью подтверждения качества выполненных работ и возникновения недостатков лифтового оборудования вследствие его неправильной эксплуатации, с учетом в том числе, и того, что обязанность доказывания данной причины в силу статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации возложена на него. Однако ответчик такой возможностью не воспользовался, ограничившись перепиской с истцом и иными заинтересованными лицами и отрицанием своей причастности к недостаткам лифтового оборудования.

Апелляционным судом отклоняются доводы апелляционной жалобы о недостатках экспертного заключения и необходимости назначения по делу повторной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В силу пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В абзаце втором пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" содержится разъяснение о том, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, разрешение апелляционным судом по существу соответствующего ходатайства должно производиться с учетом обязательной оценки причин отсутствия такого ходатайства в арбитражном суде первой инстанции или его отклонения.

Между тем, оценив заключение эксперта по настоящему делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что экспертное заключение является ясным, полным, обоснованным и без каких-либо противоречий отвечает на поставленные судом вопросы, не содержит каких-либо противоречивых выводов и не вызывает сомнений в его обоснованности, в связи с чем оснований для назначения повторной экспертизы не усматривается.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 № 73-ФЗ (далее - Федеральный закон № 73-ФЗ) эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Статьей 8 Федерального закона № 73-ФЗ предусмотрено, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Исследовав, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу, что эксперт на момент составления заключения обладал необходимыми специальными знаниями в соответствии с требованиями действующего законодательства, выполнил заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона № 73-ФЗ принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Суд первой инстанции верно указал, что  в ходе проведенной экспертизы эксперт изучил поступившие письменные материалы дела, произвел с участием представителей сторон осмотр предмета исследования, убедился в произведенном ремонте и замене лифтового оборудования. В связи с тем, что на момент проведения экспертизы некачественно выполненные работы и оборудование были заменены истцом с привлечением третьего лица, что предусмотрено условиями договоров с ответчиком (поскольку ответчиком после проведения досудебной экспертизы не заявлялись возражения относительно выявленных недостатков (дефектов) в работе и ответчик не устранил недостатки самостоятельно), выводы о соответствии выполненных ответчиком работ условиям договоров подряда, строительным нормам и правилам делались экспертом на основании материалов дела, имеющихся письменных доказательств (договоров, актов выполненных работ, актов обследования лифтового оборудования и других документов).

Проведение экспертизы недостатков выполненных работ по материалам дела, в которых зафиксированы указанные недостатки, в случае, если на момент проведения экспертизы фактическое установление данных недостатков на объекте исследования невозможно, законом не запрещено.

Поскольку из материалов дела не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения эксперта, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Несогласие с выводами эксперта не является основанием к отклонению его выводов.

Несогласие ответчика с методикой проведения судебной экспертизы не свидетельствует об ошибочности выводов эксперта. Эксперт самостоятелен при определении методов проведения исследований при условии, если при их использовании возможно дать ответы на поставленные вопросы.

Ссылки истца на нарушение требований к оформлению заключения экспертизы носят формальный характер и не опровергают правильность выводов эксперта.

Отдельные из указанных недостатков, в том числе отсутствие списка нормативной литературы, сведений об измерениях и их средствах, обоснованно были отклонены судом с учетом пояснений эксперта.

При назначении экспертизы суд проверил соответствие эксперта требованиям, позволяющим поручить ему проведение экспертизы. Отводов эксперту ответчик не заявил.

Сделанные по результатам экспертизы выводы не свидетельствует о разрешении экспертом вопросов права. 

К тому же, заявляя ходатайство о назначении повторной экспертизы ООО "СМУ Лифтстрой" не указывает, каким образом отмеченное им в качестве существенного недостатка экспертного заключения АНО "Негосударственный судебно-экспертный центр "ФИНЭКА" проведение экспертизы по материалам дела в условиях происшедшего устранения недостатков работ обществом с ограниченной ответственностью «ЛК «Южная столица» может быть преодолено в тех же условиях при назначении повторной экспертизы.

05.04.2021 в суд апелляционной инстанции от ответчика поступило ходатайство о приобщении к материалам дела заключения специалиста№ 03-24-16.1 от 26.03.2021 об определении соответствия экспертного заключения АНО "Негосударственный судебно-экспертный центр "ФИНЭКА" методическим и нормативным требованиям к данному виду исследований.

Апелляционным судом отклоняется указанное ходатайство по причине отсутствия условий для его удовлетворения, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указанных ранее.

Экспертное заключение АНО "Негосударственный судебно-экспертный центр "ФИНЭКА" было представлено в материалы дела 14.09.2020. Резолютивная часть решения по настоящему делу была оглашена 19.01.2021. Таким образом, у ответчика имелось четыре месяца для подготовки и представления суду указанного заключения. Однако данной возможностью ответчик не воспользовался, суду апелляционной инстанции не привел. 

В судебном заседании 15.04.2021 на вопрос суда о причинах такого пассивного процессуального поведения представитель ответчика пояснил, что, по мнению ответчика, имеющихся материалов дела было достаточно для оценки судом первой инстанции заключения эксперта как недостоверного доказательства, обоснование данного вывода дополнительным заключением специалиста представлялось избыточным.

Апелляционный суд считает, что субъективная оценка заявителем жалобы доказательственного значения отдельных имеющихся в материалах дела документов, не совпадающая с оценкой суда первой инстанции, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, обосновывающего невозможность представления заключения специалиста в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от ответчика.

Кроме того, согласно части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Апелляционный суд учитывает, что согласно заключению специалиста, ответчик заключил с ним договор лишь 24.03.2021, т.е. спустя почти месяц после направления апелляционной жалобы в суд (получено 20.02.2021). 

Апелляционный суд считает, что при таких обстоятельствах заявление ходатайства о приобщении заключения специалиста направлено на затягивание судебного процесса и отказывает в приобщении указанного доказательства также по данной причине.

В соответствии с частью 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Неточное изложение судом выводов эксперта в судебном решении не привело к принятию неправильного решения по делу.

Заявляя довод о том, что материалами дела не подтверждено несение ответчиком убытков в заявленном размере по причине включения в перечень работ, выполненных ООО "ЛК "Южная Столица" по договору с истцом, работ, которые не имеют отношения к некачественному монтажу, ответчик не представил контррасчета задолженности без учета оспариваемых им работ. К тому же, ответчик не доказал, что изначальная и дальнейшая (после ремонта) нормальная эксплуатация лифтов могла осуществляться без изготовления принципиальных схем подключения, составленных ООО "ЛК "Южная Столица", не обосновал, каким образом на отсутствие этих схем повлияли упущения при обслуживании, а не при монтаже, а окончание и принятие работ по исправлению недостатков было бы возможно без последующей чистки лифтового оборудования по шахте от строительного мусора, пыли, смазывающих материалов, чистка станции управления и электронных плат.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности заявленных требований. Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном понимании норм материального права заявителем. Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.01.2021 по делу№ А32-55073/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Н.Н. Мисник

СудьиИ.Н. Глазунова

Р.Р. Илюшин